第1028条配偶者居住権過去問 4
1被相続人の配偶者（以下この章において単に「配偶者」という。）は、被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に居住していた場合において、次の各号のいずれかに該当するときは、その居住していた建物（以下この節において「居住建物」という。）の全部について無償で使用及び収益をする権利（以下この章において「配偶者居住権」という。）を取得する。ただし、被相続人が相続開始の時に居住建物を配偶者以外の者と共有していた場合にあっては、この限りでない。遺産の分割によって配偶者居住権を取得するものとされたとき。配偶者居住権が遺贈の目的とされたとき。
1 遺産の分割によって配偶者居住権を取得するものとされたとき。
2 配偶者居住権が遺贈の目的とされたとき。
2居住建物が配偶者の財産に属することとなった場合であっても、他の者がその共有持分を有するときは、配偶者居住権は、消滅しない。
3第九百三条第四項の規定は、配偶者居住権の遺贈について準用する。
この条文の過去問 4問
ABの子であるCが，Aの死亡時に甲建物をAと共有していた場合は，Bは，配偶者居住権を取得しない。
解説
本肢は正しい。配偶者居住権の成立要件を定める1028条1項柱書は、被相続人の配偶者が「被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に居住していた」ことを前提とするが、その柱書ただし書は「被相続人が相続開始の時に居住建物を配偶者以外の者と共有していた場合」を成立の障害事由として除外している。配偶者居住権は居住建物の全部について無償の使用収益を内容とする物権的権利であり、これを成立させると、被相続人と持分を共有していた第三者の使用収益権（249条1項）を、その者の意思にかかわらず一方的に制約する結果となる。そこで、被相続人以外の共有者がいる場合には、遺産分割（同項1号）によっても遺贈（同項2号）によっても配偶者居住権は生じないものとされた。本肢では、Aの死亡時に甲建物をAと共有していたのはABの子Cであり、Cは配偶者Bから見て「配偶者以外の者」に当たるから、たとえ共同相続人であっても上記ただし書が適用され、Bは配偶者居住権を取得しない。これに対し、被相続人が配偶者との間でのみ共有していた場合（AとBの共有）には、制約を受ける他の共有者が存在しないため、ただし書は適用されず、配偶者居住権は成立し得る。この対比が本肢の眼目である。
遺贈によりBが配偶者居住権を取得した後，遺産分割によりB及び相続人Eが甲建物の共有持分をそれぞれ有するに至った場合は，その配偶者居住権は消滅する。
解説
本肢は誤り。1028条2項は「居住建物が配偶者の財産に属することとなった場合であっても、他の者がその共有持分を有するときは、配偶者居住権は、消滅しない。」と定める。本来、所有権と他物権が同一人に帰属すれば混同により他物権は消滅するのが原則である（179条1項本文）が、居住建物が配偶者と他の者との共有になったにすぎない場合にまで配偶者居住権を消滅させると、配偶者の地位はかえって不安定になる。すなわち、配偶者は共有者として建物全部を使用できるとしても、自己の持分を超える使用について他の共有者に対価を償還する義務を負い（249条2項）、さらに他の共有者から共有物分割請求（256条1項）を受けて居住を失うおそれが生じ、無償での居住継続を保障した制度趣旨が没却されてしまう。そこで、共有持分の取得によっては配偶者居住権は消滅しないものとされた。本肢では、Bは遺贈により配偶者居住権を取得した後（1028条1項2号）、遺産分割によってEとともに甲建物の共有持分を有するに至ったにとどまり、Eという他の共有持分権者が存在する以上、既に取得済みの配偶者居住権は消滅しない。したがって、消滅するとする本肢は誤りである。
ABの子であるCが，Aの死亡時に甲建物をAと共有していた場合は，Bは，配偶者居住権を取得しない。
解説
本肢は正しい。配偶者居住権の成立要件を定める1028条1項柱書は、被相続人の配偶者が「被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に居住していた」ことを前提とするが、その柱書ただし書は「被相続人が相続開始の時に居住建物を配偶者以外の者と共有していた場合」を成立の障害事由として除外している。配偶者居住権は居住建物の全部について無償の使用収益を内容とする物権的権利であり、これを成立させると、被相続人と持分を共有していた第三者の使用収益権（249条1項）を、その者の意思にかかわらず一方的に制約する結果となる。そこで、被相続人以外の共有者がいる場合には、遺産分割（同項1号）によっても遺贈（同項2号）によっても配偶者居住権は生じないものとされた。本肢では、Aの死亡時に甲建物をAと共有していたのはABの子Cであり、Cは配偶者Bから見て「配偶者以外の者」に当たるから、たとえ共同相続人であっても上記ただし書が適用され、Bは配偶者居住権を取得しない。これに対し、被相続人が配偶者との間でのみ共有していた場合（AとBの共有）には、制約を受ける他の共有者が存在しないため、ただし書は適用されず、配偶者居住権は成立し得る。この対比が本肢の眼目である。
遺贈によりBが配偶者居住権を取得した後，遺産分割によりB及び相続人Eが甲建物の共有持分をそれぞれ有するに至った場合は，その配偶者居住権は消滅する。
解説
本肢は誤り。1028条2項は「居住建物が配偶者の財産に属することとなった場合であっても、他の者がその共有持分を有するときは、配偶者居住権は、消滅しない。」と定める。本来、所有権と他物権が同一人に帰属すれば混同により他物権は消滅するのが原則である（179条1項本文）が、居住建物が配偶者と他の者との共有になったにすぎない場合にまで配偶者居住権を消滅させると、配偶者の地位はかえって不安定になる。すなわち、配偶者は共有者として建物全部を使用できるとしても、自己の持分を超える使用について他の共有者に対価を償還する義務を負い（249条2項）、さらに他の共有者から共有物分割請求（256条1項）を受けて居住を失うおそれが生じ、無償での居住継続を保障した制度趣旨が没却されてしまう。そこで、共有持分の取得によっては配偶者居住権は消滅しないものとされた。本肢では、Bは遺贈により配偶者居住権を取得した後（1028条1項2号）、遺産分割によってEとともに甲建物の共有持分を有するに至ったにとどまり、Eという他の共有持分権者が存在する以上、既に取得済みの配偶者居住権は消滅しない。したがって、消滅するとする本肢は誤りである。