第5章

正しい。270条により、永小作権は小作料を支払って耕作又は牧畜をする権利なので、無償では設定できない。

270条は、永小作人は小作料を支払って他人の土地において耕作又は牧畜をする権利を有すると定める。小作料の支払は永小作権の内容そのものに組み込まれた要素であり、対価のない永小作権は民法上予定されていない。このことは他の規定からも裏付けられる。274条は不可抗力で収益に損失を受けても小作料の免除や減額を請求できないとし、276条は引き続き2年以上小作料の支払を怠ったときは土地の所有者は永小作権の消滅を請求できるとする。いずれも小作料の債務があることを前提とした規定である。そのため、対価なしに他人の土地で耕作する合意をしても、それは永小作権の設定にはならず、地上権や使用貸借などの別の関係として扱われる。地上権では地代は要素でなく、無償の地上権も設定できる点が異なる。

正しい。270条により、永小作権は小作料を支払って耕作又は牧畜をする権利なので、無償では設定できない。

270条は、永小作人は小作料を支払って他人の土地において耕作又は牧畜をする権利を有すると定める。小作料の支払は永小作権の内容そのものに組み込まれた要素であり、対価のない永小作権は民法上予定されていない。このことは他の規定からも裏付けられる。274条は不可抗力で収益に損失を受けても小作料の免除や減額を請求できないとし、276条は引き続き2年以上小作料の支払を怠ったときは土地の所有者は永小作権の消滅を請求できるとする。いずれも小作料の債務があることを前提とした規定である。そのため、対価なしに他人の土地で耕作する合意をしても、それは永小作権の設定にはならず、地上権や使用貸借などの別の関係として扱われる。地上権では地代は要素でなく、無償の地上権も設定できる点が異なる。

正しい。265条は地代の支払を地上権の内容としておらず、266条1項も地代を支払うべき場合に限って規定を準用するから、無償の地上権も設定できる。

265条は、地上権者は他人の土地において工作物又は竹木を所有するためその土地を使用する権利を有すると定めるだけで、対価の支払を地上権の要素としていない。これに対し、270条は永小作人を小作料を支払って他人の土地で耕作又は牧畜をする権利を有する者と定め、小作料の支払を権利の内容に組み込んでいる。両者の定め方の違いは、地上権では地代が必須でないことを示している。また266条1項は、永小作権の274条から276条までの規定を、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について準用するとしており、地代を支払う義務は設定行為でその旨を定めたときに生じるものであって、常に生じるわけではないことを前提としている。したがって、地上権者が地代を支払う義務のない無償の地上権も有効に設定することができ、本肢は正しい。賃料の支払を要素とする賃貸借（601条）とは、この点でも異なる。

誤り。違うのは「設定することはできない」の部分である。地代は地上権の要素ではなく（265条）、無償の地上権も設定できる。

265条は、地上権者は、他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有すると定めるだけで、地代の支払を地上権の内容に含めていない。266条1項も、274条から276条までの規定は、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について準用すると定めており、地代は当事者が設定行為で定めた場合に生ずるものであることを前提にしている。地代が地上権に欠かせない要素であれば、支払わなければならない場合という限定を付けた準用規定を置く必要はない。これに対し、永小作権について270条は、永小作人は小作料を支払って他人の土地において耕作又は牧畜をする権利を有すると定め、小作料の支払を権利の内容に組み込んでいる。265条と270条の文言を比べれば、民法は地上権には有償であることを求めていないことが分かる。したがって、無償の地上権を設定することはでき、本肢は誤りである。

正しい。永小作権は小作料を支払って耕作又は牧畜をする権利であり（270条）、小作料の支払が権利の要素であるから、無償では設定できない。

270条は、永小作人は、小作料を支払って他人の土地において耕作又は牧畜をする権利を有すると定める。小作料の支払は永小作権という物権の内容そのものに含まれており、永小作権が成立するために欠かせない要素である。したがって、小作料の定めのない無償の永小作権を設定することはできない。地上権が地代の支払を権利の内容とせず、定期の地代を支払うべき場合についてだけ274条から276条までを準用するにとどめている（265条・266条1項）のとは、この点で規律がはっきり異なる。永小作権は他人の土地で耕作や牧畜をして収益を上げる権利であり、その収益から小作料を支払う有償の利用関係が権利の本体とされているのである。もっとも、無償で他人の土地を耕作させる合意が無効になるわけではなく、その場合は永小作権ではなく使用貸借などの債権関係として扱われる。本肢は正しい。

正しい。民法の用益物権である地上権・永小作権・地役権・入会権は、いずれも他人の土地を目的とする物権であり、不動産にのみ成立する。

用益物権とは、他人の物を一定の範囲で使用・収益する物権であり、民法は地上権、永小作権、地役権、入会権を定める。地上権は工作物又は竹木を所有するため他人の土地を使用する権利（265条）、永小作権は小作料を支払って他人の土地で耕作又は牧畜をする権利（270条）、地役権は設定行為で定めた目的に従い他人の土地を自己の土地の便益に供する権利（280条）、入会権は村落の住民が山林原野などの土地を共同して利用する権利（263条・294条）である。いずれも土地の利用を目的とする権利として構成されているのは、動産の利用は賃貸借などの契約で足り、物権として長期・安定的に保護する必要が大きいのは土地の利用だからである。したがって、用益物権は不動産にのみ成立し、本肢は正しい。これに対し、担保物権には動産を目的とするもの（質権、動産の先取特権など）がある。

正しい。地上権の譲渡禁止特約は登記できず、設定者と地上権者の間の債権的効力しかないので、特約に反する譲渡も有効である。

地上権は土地を使用する物権であり、物権として譲渡できるのが原則である。問題は、設定契約で譲渡を禁じた特約が第三者にも効力を持つかである。永小作権については、272条ただし書が設定行為で禁じたときは譲渡・賃貸できないと定め、その定めは登記事項とされているので、登記すれば第三者にも対抗でき、違反する譲渡は効力を生じない。これに対し、地上権には同じ規定がなく、譲渡禁止の特約は地上権の登記事項にも含まれていないので、公示する手段がない。民法が永小作権についてだけ譲渡禁止を明文で認めたのは、地上権には同じ制限を認めない趣旨と解される。したがって、地上権の譲渡禁止の合意は当事者間の債権的な効力しか持たず、特約に反する譲渡も有効で、譲受人は地上権を取得する。設定者は地上権者に特約違反の責任を問えるにとどまる。

正しい。地上権の譲渡禁止特約は登記できず、設定者と地上権者の間の債権的効力しかないので、特約に反する譲渡も有効である。

地上権は土地を使用する物権であり、物権として譲渡できるのが原則である。問題は、設定契約で譲渡を禁じた特約が第三者にも効力を持つかである。永小作権については、272条ただし書が設定行為で禁じたときは譲渡・賃貸できないと定め、その定めは登記事項とされているので、登記すれば第三者にも対抗でき、違反する譲渡は効力を生じない。これに対し、地上権には同じ規定がなく、譲渡禁止の特約は地上権の登記事項にも含まれていないので、公示する手段がない。民法が永小作権についてだけ譲渡禁止を明文で認めたのは、地上権には同じ制限を認めない趣旨と解される。したがって、地上権の譲渡禁止の合意は当事者間の債権的な効力しか持たず、特約に反する譲渡も有効で、譲受人は地上権を取得する。設定者は地上権者に特約違反の責任を問えるにとどまる。

正しい。定期の地代を支払うべき地上権者には永小作権の消滅請求の規定が準用され、引き続き2年以上地代を怠れば、土地所有者は地上権の消滅を請求できる（266条1項・276条）。

地上権は無償でも設定でき、地代は地上権の要素ではないが、当事者が定期の地代を支払う旨を定めることはできる。266条1項は、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について、永小作権に関する274条から276条までの規定を準用すると定める。そして276条は、永小作人が引き続き2年以上小作料の支払を怠ったときは、土地の所有者は永小作権の消滅を請求することができると定めている。これが準用される結果、定期の地代を支払うべき地上権者が引き続き2年以上地代の支払を怠ったときは、土地所有者は地上権の消滅を請求できる。地代の不払が長く続けば、土地所有者が地上権の負担を受け入れた前提が崩れるから、土地所有者に地上権を終わらせる手段を与えたのである。この消滅請求は意思表示によって地上権を将来に向かって消滅させる形成権である。本肢は条文どおりである。

誤り。違うのは「20年以上50年以下の範囲内で定めなければならない」の部分である。約定による地上権の存続期間に制限はなく、永久とすることもできる。20年以上50年以下は、期間を定めなかった場合に裁判所が定める範囲である（268条2項）。

民法には、約定で地上権の存続期間を定める場合の上限や下限の規定はなく、当事者は期間を自由に定めることができる。判例は永久の地上権を設定する約定も有効としている（大判明36.11.16）。肢の20年以上50年以下という範囲は、268条2項が定めるものであるが、同項は、設定行為で存続期間を定めなかった場合に、地上権者が権利を放棄しないときは、裁判所が当事者の請求により20年以上50年以下の範囲で存続期間を定めるとする規定であり、約定の期間を縛るものではない。また、永小作権の存続期間は20年以上50年以下とされているが（278条1項）、これは永小作権だけの規定で地上権には当てはまらない。したがって、約定による地上権の存続期間を20年以上50年以下に限るとする肢は誤っている。なお、建物の所有を目的とする地上権には借地借家法が適用され、存続期間は30年以上となる（同法3条）。