第1節

本肢は誤り。先取特権は、法律の定める特殊な債権を有する者が債務者の財産について他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利であり（303条）、その効力の中核は優先弁済的効力にある。動産の売買代金債権を有するAは動産売買の先取特権を取得するが（311条5号、321条）、この担保物権は留置権（295条）や質権（342条、344条）と異なり、目的物の占有を成立要件とも存続要件ともしない非占有担保物権であって、目的物を占有し使用収益する権能を含まない。したがって、Aが把握しているのはあくまで甲の交換価値であり、Bが弁済期到来後に履行遅滞に陥ったとしても、先取特権を根拠として甲の引渡し（占有の移転）を請求することはできない。Aが権利を実現する方法は、民事執行法190条に基づき甲を差し押さえて動産競売に付し、その売却代金から優先弁済を受けること、あるいは甲が第三者に転売された場合等に304条の物上代位により代金債権等を差し押さえることであり、いずれも価値の把握にとどまる。目的物の占有を確保したいのであれば、質権の設定を受けるか、本問の別の記述にあるような所有権留保等の約定担保によるほかない。以上より、先取特権に基づく引渡請求を認める本肢は誤りである。

本肢は誤り。先取特権は債務者の財産の上に成立するのが原則であり（303条）、旅館の宿泊の先取特権も、「宿泊客が負担すべき宿泊料及び飲食料に関し、その旅館に在るその宿泊客の手荷物」について成立するものとされている（317条）。したがって、持ち込まれた手荷物が宿泊客以外の第三者の所有物であれば、本来は先取特権の目的とならないはずである。 しかし民法は、不動産賃貸・旅館宿泊・運輸という動産の上に成立する三つの先取特権について、動産の占有という外形への信頼を保護する必要が高いことから、即時取得に関する規定を準用している（319条、192条から195条まで）。すなわち、債権者が、その動産を債務者（宿泊客）の所有物であると信じ、かつそう信じたことについて過失がないときは、その動産が他人の所有物であっても先取特権を取得することができる。旅館主は宿泊客が持ち込む荷物の権利関係を逐一調査できないから、占有の外形を信頼した旅館主を保護し、宿泊契約に基づく債権の回収を確保する趣旨である。 よって、旅館主が手荷物を宿泊客の所有物であると無過失で信じた場合には、旅館の宿泊の先取特権を取得し、これを行使することができる。行使できないとする本肢は誤りである。

本肢は正しい。先取特権は、法律の定める特殊の債権を有する者が債務者の財産から他の債権者に先立って弁済を受ける権利であり（303条）、動産の売主は、その動産の代価及びその利息に関し、当該動産の上に先取特権を有する（311条5号、321条）。 先取特権は法定担保物権であるが、特定の債権を担保するために存在するという点では約定担保物権と変わらず、担保物権に共通の通有性である付従性・随伴性・不可分性・物上代位性を備える。随伴性とは、被担保債権が譲渡等によって他人に移転した場合に、担保権もこれに従って当然に移転するという性質をいう。先取特権について随伴性を否定すべき特段の規定はなく、被担保債権と切り離して先取特権のみを債権者のもとに残すことにも意味がない。 したがって、動産売買の先取特権者がその代金債権を第三者に譲渡すれば、当該債権を担保する動産売買の先取特権もこれに随伴して譲受人に移転する。譲受人は、目的動産について競売を申し立て、あるいは買主が転売した場合には転売代金債権に対して物上代位（304条1項）を行うこともできる。なお、動産売買の先取特権には登記等の対抗要件は不要である反面、目的動産が第三取得者に引き渡されると先取特権を行使できなくなる（333条）から、譲受人が権利を実現できるかは目的物の所在状況に左右される。以上より、本肢の記述は正しい。

本肢は誤り。旅館の宿泊によって生じる債権については動産の先取特権が認められ（311条2号）、この先取特権は、宿泊客が負担すべき宿泊料及び飲食料に関し、「その旅館に在るその宿泊客の手荷物について存在する」（317条）。 先取特権は債務者の財産の上に成立する担保物権であるから（303条）、目的物が債務者以外の第三者の所有に属する場合には、本来その物の上に先取特権は成立し得ないはずである。しかし、民法は、不動産賃貸・旅館宿泊・運輸の各先取特権について、192条から195条までの即時取得の規定を準用する旨を定めている（319条）。旅館の主人は、宿泊客が持ち込んだ手荷物が誰の所有に属するかを一々調査することが事実上不可能であり、持込みという外観を信頼して宿泊サービスを提供せざるを得ない立場にある。そこで、この外観への信頼を保護し、旅館営業に伴う短期・少額の債権の回収を確保するために、動産取引における即時取得と同様の保護を与えたのである。 したがって、持ち込まれた手荷物が宿泊客の所有物でなかったとしても、旅館の主人が宿泊客の所有物であると平穏かつ公然に信じ、そう信じたことに過失がなければ、319条・192条により先取特権を取得し、これを行使することができる。過失なく信じた場合であっても先取特権を行使することができないとする本肢の記述は、319条の趣旨に反し誤りである。

本肢は誤り。先取特権も留置権も、いずれも法律の定める要件が備わったときに当然に成立する法定担保物権であり、当事者の合意によって設定することはできない。前段は正しいが、後段が誤っている。 すなわち、先取特権は、民法303条が「債務者の財産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する」と定めるとおり、306条以下・311条以下・325条以下に列挙された特定の債権について法律上当然に発生する権利であって、約定によって新たに創設することは認められない。これに対し合意によって設定する担保物権は、質権（342条以下）および抵当権（369条以下）という約定担保物権に限られる。 留置権もまた同様であり、295条1項本文は「他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができる」と定める。したがって、①他人の物を占有していること、②その物に関して生じた債権（牽連性のある債権）を有すること、③債権が弁済期にあること（同条1項ただし書）、④占有が不法行為によって始まったものでないこと（同条2項）という法定の要件が満たされれば、当事者の意思にかかわらず留置権が成立する。逆に、これらの要件を欠く場合に、当事者間の合意によって「留置権を設定する」ことはできない。 もっとも、当事者が契約により債務の履行があるまで目的物を引き渡さない旨を合意することは契約自由の範囲で可能であるが、それは債権的な引渡拒絶の合意にすぎず、第三者にも対抗できる物権としての留置権が発生するわけではない点に注意を要する。

本肢は誤り。留置権者が留置物について競売を申し立てること自体は認められているが、その換価金から優先的に弁済を受けることはできない。後段が誤っている。 まず前段について、民事執行法195条は「留置権による競売及び民法、商法その他の法律の規定による換価のための競売については、担保権の実行としての競売の例による」と定めており、留置権者は形式競売（換価のための競売）を申し立てることができる。留置権者は目的物を保管し続けなければならず（298条1項の善管注意義務）、その負担から解放される必要があるためである。 しかし、留置権は目的物を留置して債務者に心理的圧迫を加え、事実上弁済を促すという効力（事実上の優先弁済的効力）を有するにとどまり、法律上の優先弁済権を伴わない。優先弁済権を明文で認めるのは、先取特権（303条）、質権（342条）、抵当権（369条1項）であり、留置権にはこれに対応する規定が存在しない。したがって、民事執行法195条による競売は担保権実行としての競売の手続を借用するだけの換価手続にすぎず、その売却代金は本来所有者（債務者）に交付されるべきものである。留置権者は、交付されるべき代金の上に留置権類似の地位を及ぼす（あるいは引渡しを拒む）にとどまり、他の債権者が配当要求をした場合には、一般債権者として債権額に応じた按分弁済を受けるにすぎない。 なお、留置権者が留置物から生じた果実については、297条により他の債権者に先立って弁済に充当することができるが、これは果実に限った例外であり、留置権に一般的な優先弁済権を認めたものではない。

本肢は誤り。304条1項ただし書が価値代替物の払渡し又は引渡しの前に差押えをすることを要求している趣旨は、代替物が債務者の一般財産に混入して特定性を失うことを防ぎ、あわせて第三債務者や第三者の地位の安定を図る点にある。この要請が働くのは、特定の目的物のみを把握する特別の先取特権について、その把握した価値が形を変えた場合であって、一般の先取特権にはこれが妥当しない。すなわち、一般の先取特権は債務者の総財産の上に成立するものであり（306条柱書）、債務者が所有動産を売却して取得すべき代金債権も、その時点で当然に総財産の一部として一般の先取特権の効力の及ぶ対象となる。したがって、一般の先取特権者は物上代位という構成を借りるまでもなく、当該代金債権について直接その優先弁済権を主張することができ、払渡し前に差押えをしなければ権利を失うという関係にはない。実行に際して債権執行の方法（民事執行法193条1項後段）により差押えを申し立てることが必要であるとしても、それは権利行使の手続にすぎず、払渡し前の差押えを効力保存の要件とするものではない。よって、払渡し前の差押えを要するとする本肢は誤りである。

本肢は正しい。Aは代金未払の動産売買の売主として、目的動産の上に動産売買の先取特権を有する（311条5号、321条）。Bがこれを第三者Cに転売した場合、目的物の売却によってBが受けるべき代金債権は先取特権の目的物の価値代替物であるから、Aは払渡し前に差押えをすることによって、この転売代金債権に物上代位権を行使することができる（304条1項）。問題は、Bの一般債権者Dが先に当該代金債権を差し押さえていた場合にもなお代位が許されるかである。判例は、304条1項ただし書が差押えを要求した趣旨は、第三債務者が誤って債務者に弁済することによる二重弁済の危険を防ぐとともに、目的債権の特定性を保持して優先権の効力を保全する点にあるとしたうえで、目的債権について一般債権者が差押え又は仮差押えの執行をしたにすぎないときは、その後に先取特権者が物上代位権を行使することは妨げられないとした（最判昭和60年7月19日民集39巻5号1326頁）。一般債権者の差押えは同ただし書の「払渡し又は引渡し」に当たらず、また一般債権者は先取特権者に優先すべき地位を有しないからである。よって、AはDの差押え後も当該代金債権に物上代位権を行使できる。

本肢は誤り。物上代位とは、担保目的物の売却・賃貸・滅失・損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても担保権の効力が及ぶという性質であり、民法304条が先取特権について定め、350条により質権に、372条により抵当権に準用されている。これらはいずれも目的物の交換価値を把握して優先弁済を受ける権利であるため、その価値の代替物にも効力を及ぼす必要があるからである。 これに対し留置権は、目的物を手元にとどめて引渡しを拒むことにより債務者に心理的圧迫を加え、間接的に弁済を促す権利にすぎず（295条1項本文）、目的物を換価して他の債権者に優先して弁済を受ける権利ではない。優先弁済的効力を欠く以上、目的物の価値代替物を捕捉する必要もなく、304条を留置権に準用する規定は置かれていない。したがって、留置権には物上代位性が認められないというのが一般的な理解である。 よって、留置物が滅失して債務者が保険金請求権を取得したとしても、留置権者がこれを差し押さえて留置権を行使することはできない。なお、留置物が滅失すれば留置の対象自体が失われるため、留置権は目的物の消滅により消滅する。留置権者としては、被担保債権について一般債権者として保険金請求権を差し押さえるほかない。

本肢は誤り。物上代位とは、担保目的物の売却・賃貸・滅失・損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても担保権の効力が及ぶという性質であり、民法304条が先取特権について定め、350条により質権に、372条により抵当権に準用されている。これらはいずれも目的物の交換価値を把握して優先弁済を受ける権利であるため、その価値の代替物にも効力を及ぼす必要があるからである。 これに対し留置権は、目的物を手元にとどめて引渡しを拒むことにより債務者に心理的圧迫を加え、間接的に弁済を促す権利にすぎず（295条1項本文）、目的物を換価して他の債権者に優先して弁済を受ける権利ではない。優先弁済的効力を欠く以上、目的物の価値代替物を捕捉する必要もなく、304条を留置権に準用する規定は置かれていない。したがって、留置権には物上代位性が認められないというのが一般的な理解である。 よって、留置物が滅失して債務者が保険金請求権を取得したとしても、留置権者がこれを差し押さえて留置権を行使することはできない。なお、留置物が滅失すれば留置の対象自体が失われるため、留置権は目的物の消滅により消滅する。留置権者としては、被担保債権について一般債権者として保険金請求権を差し押さえるほかない。

本肢は誤り。304条1項が物上代位の目的とする「賃貸……によって債務者が受けるべき金銭」とは、抵当不動産の所有者（抵当権設定者）が取得する賃料債権を指すのが原則である。最決平成12年4月14日は、抵当権者は、抵当不動産の賃借人を所有者と同視することを相当とする場合を除き、賃借人が転借人に対して取得する転貸賃料債権について物上代位権を行使することはできないと判示した。その理由として、①転貸賃料債権は賃借人が自らの転貸という行為によって取得する債権であって所有者の有する債権ではないこと、②所有者が取得する賃料債権に物上代位できる以上、抵当権者の把握する交換価値の保護に欠けるところはなく、賃借人の一般財産に属する債権にまで及ぼすと賃借人の他の債権者を不当に害することが挙げられる。例外として、法人格が濫用され、または賃貸借が仮装されるなど、賃借人を所有者と同視するのが相当な場合にのみ転貸賃料債権への物上代位が認められる。本肢は「同視することが相当であるときを除き……行使することができる」とし、原則と例外を逆転させているから誤りである。

本肢は正しい。抵当権には先取特権の物上代位の規定が準用され、抵当権者は、目的物の「売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物」に対しても抵当権を行使することができる（372条・304条1項本文）。抵当権は目的物の交換価値を把握する価値権であるから、目的物が滅失してもその価値代替物が設定者のもとに生じるのであれば、抵当権の効力はその代替物に及ぶと解するのが物上代位制度の趣旨である。 304条1項の「滅失又は損傷によって……受けるべき金銭」には、火災保険金請求権のような契約上の請求権のみならず、第三者が抵当不動産を滅失・損傷させたことにより設定者（所有者）が取得する不法行為に基づく損害賠償請求権（709条）も含まれる。目的物の価値がそのまま金銭債権に姿を変えたものだからである。したがって、目的物が第三者の行為により滅失した場合、抵当権者は所有者がその第三者に対して有する損害賠償請求権に物上代位し、優先弁済を受けることができる。 もっとも、物上代位権の行使には、払渡し又は引渡しの前に抵当権者自らが当該債権を差し押さえることを要する（372条・304条1項ただし書）。この差押えは、第三債務者の二重弁済の危険を防ぎ、権利関係を明確にする趣旨と解されている（最判平成10年1月30日参照）。以上より、本肢の記述は判例の趣旨に照らし正しく、誤っているものには当たらない。

本肢は正しい。抵当権には先取特権の物上代位の規定が準用され、抵当権者は、目的物の「売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物」に対しても抵当権を行使することができる（372条・304条1項本文）。抵当権は目的物の交換価値を把握する価値権であるから、目的物が滅失してもその価値代替物が設定者のもとに生じるのであれば、抵当権の効力はその代替物に及ぶと解するのが物上代位制度の趣旨である。 304条1項の「滅失又は損傷によって……受けるべき金銭」には、火災保険金請求権のような契約上の請求権のみならず、第三者が抵当不動産を滅失・損傷させたことにより設定者（所有者）が取得する不法行為に基づく損害賠償請求権（709条）も含まれる。目的物の価値がそのまま金銭債権に姿を変えたものだからである。したがって、目的物が第三者の行為により滅失した場合、抵当権者は所有者がその第三者に対して有する損害賠償請求権に物上代位し、優先弁済を受けることができる。 もっとも、物上代位権の行使には、払渡し又は引渡しの前に抵当権者自らが当該債権を差し押さえることを要する（372条・304条1項ただし書）。この差押えは、第三債務者の二重弁済の危険を防ぎ、権利関係を明確にする趣旨と解されている（最判平成10年1月30日参照）。以上より、本肢の記述は判例の趣旨に照らし正しく、誤っているものには当たらない。

本肢は正しい。抵当権に基づく物上代位（372条・304条）につき、304条1項ただし書が「払渡し又は引渡し」の前に差押えをすることを要求した趣旨をどう捉えるかが問題となる。この点、判例は、同ただし書の趣旨は、差押えを物上代位権行使の要件とすることで、第三債務者が差押命令の送達を受ける前は設定者に弁済すれば足り、その弁済による債権消滅を抵当権者にも対抗できるものとし、もって二重弁済の危険から第三債務者を保護する点にあるとした（最判平成10年1月30日民集52巻1号1頁、百選I84事件）。この立場（いわゆる第三債務者保護説）からすれば、差押えは第三者の優先権を保全するための要件ではないから、同ただし書にいう「払渡し又は引渡し」に債権譲渡は含まれないことになる。加えて、抵当権の効力が物上代位の目的債権にも及ぶことは抵当権設定登記によってあらかじめ公示されているといえ、登記後に債権を譲り受けた者は不測の損害を被る立場にない。したがって、抵当権設定登記後に目的債権が譲渡され、確定日付ある通知等の対抗要件（467条2項）が具備された後であっても、抵当権者は自ら目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができる。本肢はこの判例の結論と一致し、正しい。

本肢は正しい。動産売買の先取特権（311条5号・321条）に基づく物上代位についても、304条1項ただし書により差押えが要求されるが、同ただし書の趣旨は抵当権の場合と同一には解されない。判例は、動産売買の先取特権には抵当権と異なり登記のような公示方法が存在しないことを重視し、同ただし書は第三債務者保護のみならず、物上代位の目的債権の譲受人その他の第三者の利益を保護する趣旨をも含むと解した。そして、目的債権が譲渡され第三者に対する対抗要件が具備された後は、先取特権者はもはや目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができないとした（最判平成17年2月22日民集59巻2号314頁）。すなわち、譲受人が対抗要件を備えた時点で先取特権の追及力は切断される。前記アの抵当権に関する最判平成10年1月30日と結論を異にするのは、担保権の公示の有無という差異に由来するものであり、両判例は矛盾しない。よって、本肢の記述は判例の趣旨に照らし正しい。

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本肢は正しい。先取特権は、その目的物の売却・賃貸・滅失・損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても行使することができるが、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない（304条1項）。この差押え要件は、目的物に代わる価値の上に担保権の効力を及ぼす物上代位の場面で、代替価値の特定性を維持し、第三債務者や第三者の地位を保護する趣旨に出たものである。 しかし、一般の先取特権は、共益の費用・雇用関係・葬式の費用・日用品の供給という法定の原因に基づき、特定の目的物ではなく「債務者の総財産」の上に成立する（306条）。したがって、債務者の財産に属する動産が売却されて買主に引き渡された場合であっても、これによって債務者が取得する売買代金債権それ自体が債務者の総財産を構成する以上、当然に一般の先取特権の目的財産に含まれることになる。目的物の価値変形物を追及するという物上代位の構成を用いる必要がなく、代替価値の特定性を確保するための差押えを要求すべき理由もない。 このように、一般の先取特権については304条1項ただし書の適用はなく、払渡し前の差押えを経ることなく代金債権について先取特権を行使することができる。もっとも、一般の先取特権はまず不動産以外の財産から弁済を受けなければならないという補充性の制約（335条1項）を受ける点には注意を要する。よって、本肢の記述は正しい。

本肢は正しい。先取特権は、その目的物の売却・賃貸・滅失・損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても行使することができるが、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない（304条1項）。この差押え要件は、目的物に代わる価値の上に担保権の効力を及ぼす物上代位の場面で、代替価値の特定性を維持し、第三債務者や第三者の地位を保護する趣旨に出たものである。 しかし、一般の先取特権は、共益の費用・雇用関係・葬式の費用・日用品の供給という法定の原因に基づき、特定の目的物ではなく「債務者の総財産」の上に成立する（306条）。したがって、債務者の財産に属する動産が売却されて買主に引き渡された場合であっても、これによって債務者が取得する売買代金債権それ自体が債務者の総財産を構成する以上、当然に一般の先取特権の目的財産に含まれることになる。目的物の価値変形物を追及するという物上代位の構成を用いる必要がなく、代替価値の特定性を確保するための差押えを要求すべき理由もない。 このように、一般の先取特権については304条1項ただし書の適用はなく、払渡し前の差押えを経ることなく代金債権について先取特権を行使することができる。もっとも、一般の先取特権はまず不動産以外の財産から弁済を受けなければならないという補充性の制約（335条1項）を受ける点には注意を要する。よって、本肢の記述は正しい。

本肢は誤り。留置権には物上代位性が認められず、目的物の滅失によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対して物上代位をすることはできない。 物上代位を定めるのは304条1項であり、「先取特権は、その目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても、行使することができる」とされる。そして同条は、350条により質権に、372条により抵当権に準用されている。しかし、留置権についてはこれを準用する規定が存在しない。留置権の章（295条以下）が準用するのは、297条（果実からの弁済充当）、298条（保管義務）等の固有規定であり、304条の準用はない。 このように留置権に物上代位性が否定される実質的理由は、物上代位が担保物権の優先弁済的効力の目的物への価値的な追及を認める制度である点にある。留置権は目的物を留置して債務者に弁済を間接的に強制する権利にとどまり、法律上の優先弁済権を有しない（前記イ参照）。優先弁済権のない留置権について、目的物の価値変形物への効力を認める必要も根拠もないのである。 したがって、留置物が滅失した場合、留置権は目的物の消滅によって消滅し、留置権者は債務者が取得した保険金請求権や損害賠償請求権に対して優先的な権利を主張することはできない。留置権者は一般債権者として被担保債権を行使し得るにとどまる。なお、留置権者が留置物から生じた果実を収取して被担保債権の弁済に充当できる（297条1項）のは、果実に関する固有の規定によるものであって、物上代位を認めたものではない。

本肢は正しい。物上代位は、担保目的物の売却・賃貸・滅失・損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対して担保権の効力を及ぼす制度であり、先取特権について定められた304条が、質権（350条）および抵当権（372条）に準用されている。したがって、抵当目的物が第三者の不法行為により滅失した場合、抵当権者は所有者が加害者に対して取得する損害賠償請求権（709条）に物上代位し、優先弁済を受けることができる。ただし、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない（304条1項ただし書）。これに対し留置権は、他人の物を占有する者が被担保債権の弁済を受けるまでその物を留置できるという留置的効力（295条1項）を有するにとどまり、目的物を換価して優先弁済を受ける権利ではない。優先弁済的効力を欠く以上、価値代替物に効力を及ぼすべき基礎もないから、304条は留置権に準用されておらず、物上代位性は認められない。よって両者を対比した本肢は正しい。なお、留置権にも果実からの弁済充当が認められている（297条）が、これは留置中の果実に関する例外的規律であり、物上代位とは性質を異にする。

本肢は正しい。物上代位は、担保目的物の売却・賃貸・滅失・損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対して担保権の効力を及ぼす制度であり、先取特権について定められた304条が、質権（350条）および抵当権（372条）に準用されている。したがって、抵当目的物が第三者の不法行為により滅失した場合、抵当権者は所有者が加害者に対して取得する損害賠償請求権（709条）に物上代位し、優先弁済を受けることができる。ただし、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない（304条1項ただし書）。これに対し留置権は、他人の物を占有する者が被担保債権の弁済を受けるまでその物を留置できるという留置的効力（295条1項）を有するにとどまり、目的物を換価して優先弁済を受ける権利ではない。優先弁済的効力を欠く以上、価値代替物に効力を及ぼすべき基礎もないから、304条は留置権に準用されておらず、物上代位性は認められない。よって両者を対比した本肢は正しい。なお、留置権にも果実からの弁済充当が認められている（297条）が、これは留置中の果実に関する例外的規律であり、物上代位とは性質を異にする。

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