第472条免責的債務引受の要件及び効果過去問 5
1免責的債務引受の引受人は債務者が債権者に対して負担する債務と同一の内容の債務を負担し、債務者は自己の債務を免れる。
2免責的債務引受は、債権者と引受人となる者との契約によってすることができる。この場合において、免責的債務引受は、債権者が債務者に対してその契約をした旨を通知した時に、その効力を生ずる。
3免責的債務引受は、債務者と引受人となる者が契約をし、債権者が引受人となる者に対して承諾をすることによってもすることができる。
この条文の過去問 5問
甲社がその債務を乙社に免責的に承継させようとする場合に当該債務に係る債権者の個別の同意を得る必要があるのは、吸収分割の方法による場合のみである。
解説
本肢は誤り。吸収分割は包括承継であって、吸収分割契約の定めに従い、効力発生日に分割会社の権利義務が当然に承継会社へ移転する（会社法759条1項）。債務についても、債権者の個別の同意を得ることなく、免責的に承継会社へ移転させることができる。もっとも、これでは債権者が引当財産や債務者の変動という不利益を受けるおそれがあるため、吸収分割後に分割会社に対して債務の履行を請求することができなくなる債権者などは、債権者異議手続の対象とされ、吸収分割について異議を述べることができる（789条1項2号）。所定の期間内に異議を述べなかった債権者は承認をしたものとみなされるが（同条4項）、これはあくまで法律上の擬制であって個別の同意とは異なる。異議を述べた債権者に対しては、弁済、相当の担保の提供または信託会社等への相当の財産の信託が必要となり（同条5項本文）、また各別の催告を受けなかった債権者は、一定の限度で分割会社または承継会社に対し債務の履行を請求することができる（759条2項・3項）。これに対し、事業譲渡は特定承継であるから、債務の移転は個々の債務引受契約によることになり、譲渡会社を債務から離脱させる免責的債務引受をするには債権者の承諾（同意）が必要である（民法472条2項・3項参照）。したがって、債権者の個別の同意を要するのはむしろ事業譲渡の方法による場合であって、吸収分割の方法による場合のみとする本肢は結論が逆であり、誤りである。
債務者と引受人となる者との間で免責的債務引受契約がされたときは，債権者への通知又は債権者の承諾により，その効力を債権者に対抗することができる。
解説
本肢は誤り。免責的債務引受は、引受人が債務者の負担する債務と同一内容の債務を負担し、債務者が自己の債務を免れるものであり（472条1項）、債務者が債務関係から離脱する点で債権者にとって重大な利害を伴う。そこで民法は、その成立方式につき債権者の関与を必須としている。すなわち、①債権者と引受人となる者との契約によってすることができるが、この場合は債権者が債務者に対してその契約をした旨を通知した時に効力を生ずる（472条2項）。②債務者と引受人となる者が契約をし、債権者が引受人となる者に対して承諾をすることによってもすることができる（同条3項）。
本肢は②の類型、すなわち債務者と引受人となる者との間で免責的債務引受契約がされた場合であるから、効力を生ずるためには債権者の承諾が必要であり、単なる債権者への通知では足りない。免責的債務引受は、債権者からみれば資力の異なる者へ債務者が交替する結果を招き、旧債務者に対する債権を失うことを意味するから、債権者の意思に基づかずに効力を生じさせることは許されないのである。なお、通知で足りるとされているのは①の類型において債務者に対して行う通知（472条2項）であり、本肢は通知の名宛人と方式を取り違えたものといえる。
したがって、債権者への通知によって効力を債権者に対抗し得るとする本肢は誤りである。
債権者Aは，債務者Bの意思に反しない場合，引受人Cとの二者間の契約により，免責的債務引受の効力を生じさせることができる。
解説
本肢は正しい。免責的債務引受は、引受人が債務者の債務と同一の内容の債務を負担し、債務者は自己の債務を免れるものである（472条1項）。債務者が交替する結果、誰が責任財産を提供するかが変わるため、債権者の意思の関与は不可欠であるが、逆に債権者が自ら引受けを承認する以上、債務者にとっては債務を免れるだけであって不利益はない。そこで472条2項前段は「免責的債務引受は、債権者と引受人となる者との契約によってすることができる」と定め、債務者の同意を効力要件とせず、同項後段は、債権者が債務者に対してその契約をした旨を通知した時に効力を生ずるとする。すなわち、債務者の意思に反するか否かは要件とされていないから、本肢のように債務者Bの意思に反しない場合であれば、債権者Aと引受人Cの二者間の契約により免責的債務引受の効力を生じさせることができる。旧法下でも、判例・通説は債権者と引受人との契約による免責的債務引受を認めており、少なくとも債務者の意思に反しない本肢の場合にその有効性を疑う余地はなかった。なお、債務者と引受人となる者との契約による場合には、債権者が引受人となる者に対して承諾をすることによって効力を生ずる（472条3項）。以上より本肢は正しい。
吸収合併の場合には，消滅会社の債務は個々の債権者の同意なくして存続会社に承継されるが，事業譲渡の場合には，譲渡の相手方が譲渡会社の債務を免責的に引き受けるためには，個々の債権者の同意を得なければならない。
解説
本肢は正しい。吸収合併の効力発生日に、存続会社は消滅会社の権利義務を全部承継する（会社法750条1項）。これは包括承継であって、個々の権利義務ごとの移転行為を要しないから、消滅会社の債務も個々の債権者の同意を得ることなく当然に存続会社に移転し、消滅会社は法人格を失う。債権者の利益は、事前の債権者異議手続（789条、799条）によって手続的に保護される仕組みであり、個別同意を要求する構成は採られていない。
これに対し事業譲渡は取引法上の契約にすぎず、包括承継の効果はない。権利義務の移転には個別の移転行為（債権譲渡・債務引受・契約上の地位の移転等）が必要であり、債務については、譲受人が引き受けても譲渡会社が当然に債務を免れるものではない。譲受人が免責的債務引受をするには、債権者・債務者・引受人の三面契約によるか、債務者と引受人の契約について債権者が承諾するか、債権者と引受人の契約により債務者に通知するかのいずれかを要する（民法472条2項・3項）。いずれにせよ債権者の関与（同意ないし承諾）が不可欠であって、債権者の意思を無視して債務者を交替させることはできない。
よって、両者の債務承継の差異を述べる本肢は正しい。なお、出題当時は免責的債務引受に関する明文規定がなく、判例・学説上、債権者の承諾を要すると解されていたが、平成29年民法改正により472条として明文化された。
吸収合併の場合には，消滅会社の債務は個々の債権者の同意なくして存続会社に承継されるが，事業譲渡の場合には，譲渡の相手方が譲渡会社の債務を免責的に引き受けるためには，個々の債権者の同意を得なければならない。
解説
本肢は正しい。吸収合併は組織法上の行為であり、効力発生日に消滅会社の権利義務が包括的に存続会社へ移転する（会社法750条1項）。この承継は法律の規定に基づく包括承継であって、個々の債権者や契約相手方の同意を要しない。もっとも、債務者が交替することで債権者が害されるおそれがあるため、会社法は消滅会社・存続会社の双方について債権者異議手続を用意し（789条、799条）、異議を述べた債権者には弁済、相当の担保の提供または信託会社等への相当の財産の信託という保護を与えている（789条5項、799条5項）。すなわち、個別の同意ではなく手続的保護によって債権者の利益を図る仕組みである。
これに対し、事業譲渡は特定承継であるから、譲渡の対象となる債務が譲受人に移転するには、債務引受の合意を要する。しかも、譲渡会社を債務から離脱させる免責的債務引受をするには、債権者の関与が不可欠である。民法472条2項は、債務者と引受人との契約による免責的債務引受について「債権者が引受人となる者に対してその契約をした旨を通知した時に、その効力を生ずる」として債権者の承諾を実質的要件とし、同条3項は債権者と引受人との契約による場合につき債務者への通知を要求する。債務者の資力は債権の担保として決定的な意味を持つため、債権者の意思を無視して債務者を交替させることは許されないからである。
よって、本肢の記述は正当である。なお、免責的債務引受については、出題当時は明文規定を欠いていたが、判例・通説は債権者の承諾を必要としており、平成29年改正民法が472条以下でこれを明文化したものであって、結論に変わりはない。