第818条親権過去問 19
1親権は、成年に達しない子について、その子の利益のために行使しなければならない。
2父母の婚姻中はその双方を親権者とする。
3子が養子であるときは、次に掲げる者を親権者とする。養親（当該子を養子とする縁組が二以上あるときは、直近の縁組により養親となった者に限る。）子の父母であって、前号に掲げる養親の配偶者であるもの
1 養親（当該子を養子とする縁組が二以上あるときは、直近の縁組により養親となった者に限る。）
2 子の父母であって、前号に掲げる養親の配偶者であるもの
この条文の過去問 19問
AC間及びBC間の親子関係が共に生じ、かつ、AとBが婚姻した場合には、Cに対する親権はAとBが共同して行う。
解説
本肢は正しい。まず、AとBが婚姻していない段階では、Bが認知してBC間に父子関係が生じても、Cに対する親権は原則として母Aが行う（819条4項）。もっとも、Bの認知後にAとBが婚姻すると婚姻準正が生じ（789条1項）、婚姻後に認知した場合は認知準正が生ずる（同条2項）から、いずれにせよCは嫡出子の身分を取得する。そして、嫡出子であるCは父母双方の親権に服し、婚姻中の父母は共同して親権を行うことになる（共同親権行使の原則）。この原則は、令和6年改正前は818条3項本文が「親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う」と定めていたところであり、同改正後は、父母が共同して親権を行う旨を定める規定（改正後824条の2第1項本文）に受け継がれている。共同行使とは、原則として父母が意思を合致させて親権を行使する趣旨であり、父母の一方が共同の名義で子に代わって法律行為をしたときは、他の一方の意思に反していても相手方が悪意でない限り効力を妨げられない（825条）。したがって、AC間及びBC間の親子関係が共に生じたうえでAとBが婚姻した場合、Cに対する親権はAとBが共同して行うことになり、本肢は正しい。なお、出題当時の根拠条文は818条3項本文であるが、婚姻中の父母が共同して親権を行うという結論は現行法でも変わらない。
ABの間に子Cが出生し，AがCを認知した場合には，Cに対する親権は，ABが共同して行う。
解説
本肢は誤り。父が非嫡出子を認知しても、それによって当然に父母が共同して親権を行うことになるわけではない。認知は父子関係を確定させる身分行為にすぎず（民法779条、784条）、認知された子の親権者が誰になるかは民法819条4項が別途定めている。同項は、父が認知した子に対する親権について、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り父が親権を行う旨を規定しており、協議が調わないときは家庭裁判所の審判による（同条5項）。すなわち、認知後も原則として母が単独で親権を行い、父が親権者となるには協議又は審判という手続を要する。
そもそも民法818条3項が父母の共同親権を定めるのは「父母の婚姻中」であることを前提とするものであり、婚姻の届出を欠く内縁関係にあるABの間の子Cについては、この共同行使の規律は妥当しない。内縁が婚姻に準ずる関係として一定の効果を準用されるとしても、届出を要件とする嫡出性や共同親権の規律まで及ぼされるものではない。したがって、AがCを認知したとしても、Cに対する親権をABが共同して行うことにはならず、本肢は誤りである。
なお、出題後の令和6年民法改正により、父母の離婚後や認知の場合にも協議等によって父母双方を親権者と定める余地が設けられたが、認知のみによって当然に父母の共同親権となるものではなく、協議又は審判による指定を要する点は変わらないため、本肢の結論に影響しない。
未成年者は，養親となることができない。
解説
本肢は正しい。養親となる者の資格につき、792条は「二十歳に達した者は、養子をすることができる」と定める。縁組が成立すると養子は縁組の日から養親の嫡出子たる身分を取得し（809条）、未成年養子は養親の親権に服する（818条2項）から、養親には子を監護教育するに足る成熟が類型的に要求される。792条はこれを縁組の実質的成立要件（当事者の年齢要件）として定めたものであり、これに違反した縁組は当然無効となるのではなく、養親又はその法定代理人から家庭裁判所に取消しを請求し得る取消原因にとどまる（804条本文。養親が20歳に達した後6か月を経過し、又は追認したときは取消権が消滅する。同条ただし書）。現行法上の成年年齢は18歳であるが（4条）、792条は成年年齢引下げの際にもあえて「二十歳」を維持したため、18歳・19歳の成年者ですら養親となることはできない。したがって、18歳未満である未成年者が養親となり得ないことは当然であり、本肢は正しい。なお、出題当時の792条は「成年に達した者は、養子をすることができる」と規定していたが（当時の成年年齢は20歳）、未成年者が養親となれないという帰結は現行法と同じである。
Aが成年被後見人である場合には，Cに対する親権はAの成年後見人とBが共同で行使する。
解説
本肢は誤り。818条1項は成年に達しない子は父母の親権に服すると定め、同条3項本文は、父母の婚姻中は父母が共同して親権を行うとする。もっとも同項ただし書は「父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う」と規定する。ここでいう親権を行うことができないときには、行方不明や長期の意識不明のような事実上行使し得ない場合のほか、親権喪失・親権停止の審判（834条、834条の2）を受けた場合や、後見開始の審判を受けて成年被後見人となった場合のように法律上行使し得ない場合も含まれると解されている。成年被後見人は精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者であり（7条）、子の財産管理も身上監護も自らの判断で適切に行い得ないから、Aは親権を行うことができない者に当たり、Cに対する親権は他の一方であるBが単独で行使することになる。
また、成年後見人の職務は本人であるAの財産管理と身上配慮に限られ（858条、859条）、本人に代わって本人の子に対する親権を行使する権限を認める規定は民法上存在しない。親権は子の利益のために親自身の地位として認められるものであって、成年後見人に当然に承継される性質のものではない。よって、Aの成年後見人とBが共同で親権を行使するとする本肢は誤りである。
AとBが離婚し，BがCの親権者となった後に，BがDと再婚し，CがDの養子となった場合には，BとDがCの親権者となる。
解説
本肢は正しい。795条本文は、配偶者のある者が未成年者を養子とするには配偶者とともにしなければならないと定めるが、同条ただし書は配偶者の嫡出である子を養子とする場合をこれから除外している。CはBの嫡出子であるから、Dは単独でCと養子縁組をすることができ、この場合に養親となるのはDのみである（いわゆる連れ子養子）。
そして818条2項は、子が養子であるときは養親の親権に服すると定めるから、Cは養親Dの親権に服することになる。もっとも、普通養子縁組では実方との親族関係は終了しない（特別養子について817条の9が実方との親族関係の終了を定めるのと対照的である）から、実親であるBの親権が当然に消滅するわけではない。BとDは婚姻中の夫婦であるから、818条3項本文により両名が共同して親権を行うこととなり、結局、実親であり配偶者でもあるBと養親Dの共同親権となる。
離婚に際して819条1項によりBが単独親権者と定められていたことは、その後の再婚および養子縁組によって共同親権に移行することを妨げない。よって、BとDがCの親権者となるとする本肢は正しい。
Aが成年被後見人である場合には，Cに対する親権はAの成年後見人とBが共同で行使する。
解説
本肢は誤り。818条1項は成年に達しない子は父母の親権に服すると定め、同条3項本文は、父母の婚姻中は父母が共同して親権を行うとする。もっとも同項ただし書は「父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う」と規定する。ここでいう親権を行うことができないときには、行方不明や長期の意識不明のような事実上行使し得ない場合のほか、親権喪失・親権停止の審判（834条、834条の2）を受けた場合や、後見開始の審判を受けて成年被後見人となった場合のように法律上行使し得ない場合も含まれると解されている。成年被後見人は精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者であり（7条）、子の財産管理も身上監護も自らの判断で適切に行い得ないから、Aは親権を行うことができない者に当たり、Cに対する親権は他の一方であるBが単独で行使することになる。
また、成年後見人の職務は本人であるAの財産管理と身上配慮に限られ（858条、859条）、本人に代わって本人の子に対する親権を行使する権限を認める規定は民法上存在しない。親権は子の利益のために親自身の地位として認められるものであって、成年後見人に当然に承継される性質のものではない。よって、Aの成年後見人とBが共同で親権を行使するとする本肢は誤りである。
AとBが離婚し，BがCの親権者となった後に，BがDと再婚し，CがDの養子となった場合には，BとDがCの親権者となる。
解説
本肢は正しい。795条本文は、配偶者のある者が未成年者を養子とするには配偶者とともにしなければならないと定めるが、同条ただし書は配偶者の嫡出である子を養子とする場合をこれから除外している。CはBの嫡出子であるから、Dは単独でCと養子縁組をすることができ、この場合に養親となるのはDのみである（いわゆる連れ子養子）。
そして818条2項は、子が養子であるときは養親の親権に服すると定めるから、Cは養親Dの親権に服することになる。もっとも、普通養子縁組では実方との親族関係は終了しない（特別養子について817条の9が実方との親族関係の終了を定めるのと対照的である）から、実親であるBの親権が当然に消滅するわけではない。BとDは婚姻中の夫婦であるから、818条3項本文により両名が共同して親権を行うこととなり、結局、実親であり配偶者でもあるBと養親Dの共同親権となる。
離婚に際して819条1項によりBが単独親権者と定められていたことは、その後の再婚および養子縁組によって共同親権に移行することを妨げない。よって、BとDがCの親権者となるとする本肢は正しい。
未成年者は，父母の共同親権に服する間は，祖父母との間で養子縁組をすることができない。
解説
解説は準備中です。
婚姻中の夫婦の間に生まれた子が未成年であるときは，協議上の離婚の際に，父母の一方を親権者と定めなければならず，この定めについては，家庭裁判所の許可を要しない。
解説
本肢は正しい。親権に服するのは未成年の子である（818条1項）から、子が成年に達していれば離婚に際して親権者を定める必要はない。未成年の子がいる場合、819条1項は、父母が協議上の離婚をするときはその協議でその一方を親権者と定めなければならない旨を規定していた。この定めは離婚届の受理要件であり、その定めがない離婚の届出は受理されない（765条1項）。もっとも、受理されてしまえば離婚自体は有効である（765条2項）。
そして、この親権者の指定は父母の協議によって行うのが原則であって、その協議に家庭裁判所の許可を要する旨の規定は存在しない。家庭裁判所が関与するのは、協議が調わないときまたは協議をすることができないときであり、この場合に父または母の請求により家庭裁判所が協議に代わる審判をする（819条5項）。この点は、離婚後の親権者の変更が、子の利益のため必要があると認めるときに家庭裁判所の審判によってのみ可能であり、父母の協議だけでは変更できない（819条6項）のと対比して押さえるべきである。したがって、家庭裁判所の許可を要しないとする本肢は正しい。
なお、出題当時と異なり、令和6年法律第33号（令和8年4月1日施行）により819条1項は父母の「双方又は一方」を親権者と定めるものと改められ、協議離婚後の共同親権が選択できるようになった。そのため現行法の下では、必ず父母の一方を親権者と定めなければならないとする本肢前段は妥当しない（家庭裁判所の許可を要しない点に変わりはない）。
婚姻中の夫婦の間に生まれた子が未成年であるときは，協議上の離婚の際に，父母の一方を親権者と定めなければならず，この定めについては，家庭裁判所の許可を要しない。
解説
本肢は正しい。親権に服するのは未成年の子である（818条1項）から、子が成年に達していれば離婚に際して親権者を定める必要はない。未成年の子がいる場合、819条1項は、父母が協議上の離婚をするときはその協議でその一方を親権者と定めなければならない旨を規定していた。この定めは離婚届の受理要件であり、その定めがない離婚の届出は受理されない（765条1項）。もっとも、受理されてしまえば離婚自体は有効である（765条2項）。
そして、この親権者の指定は父母の協議によって行うのが原則であって、その協議に家庭裁判所の許可を要する旨の規定は存在しない。家庭裁判所が関与するのは、協議が調わないときまたは協議をすることができないときであり、この場合に父または母の請求により家庭裁判所が協議に代わる審判をする（819条5項）。この点は、離婚後の親権者の変更が、子の利益のため必要があると認めるときに家庭裁判所の審判によってのみ可能であり、父母の協議だけでは変更できない（819条6項）のと対比して押さえるべきである。したがって、家庭裁判所の許可を要しないとする本肢は正しい。
なお、出題当時と異なり、令和6年法律第33号（令和8年4月1日施行）により819条1項は父母の「双方又は一方」を親権者と定めるものと改められ、協議離婚後の共同親権が選択できるようになった。そのため現行法の下では、必ず父母の一方を親権者と定めなければならないとする本肢前段は妥当しない（家庭裁判所の許可を要しない点に変わりはない）。
特別養子を除く養子（いわゆる普通養子）は，実親及び養親の共同親権に服する。
解説
本肢は誤り。818条2項は「子が養子であるときは、養親の親権に服する」と定めており、普通養子であっても親権を行うのは養親であって、実親と養親の共同親権に服するわけではない。普通養子縁組では、特別養子縁組（817条の9により実方との親族関係が原則として終了する）と異なり、養子と実親との法律上の親子関係は縁組後も存続し、相互の扶養義務や相続権は失われない。しかし親権については、実親と養親が併存して権限を行使するとすれば、監護教育の方針や財産管理をめぐって対立が生じ、子の利益が害されるうえ、第三者との法律関係も不安定になる。そこで法は、現に子を養育する養親に親権を一元化したのである。この場合、実親の親権は消滅するのではなく停止するにとどまると解されており、離縁によって縁組が解消されれば実親の親権が復活する。また、未成年者を養子とする場合、配偶者のある者は原則として夫婦がともに縁組をしなければならず（795条本文）、養親が夫婦であるときはその双方が共同して親権を行うことになる。本肢は、普通養子が実親と養親の共同親権に服するとする点で818条2項に反し、誤りである。
AB夫婦がEとの間で普通養子縁組をする場合であっても，AB夫婦がEの親権者となるためには，親権者の変更について家庭裁判所の許可を得なければならない。
解説
本肢は誤り。818条2項は「子が養子であるときは、養親の親権に服する」と定める。すなわち、養子縁組が成立すると、その効果として当然に親権が実親から養親に移り、養親が親権者となる。夫婦が共同で養親となった場合には、養親である夫婦が共同して親権を行う（818条3項本文）。したがって、AB夫婦とEとの普通養子縁組が成立すれば、縁組の効力として当然にAB夫婦がEの親権者となるのであって、そのために別途の手続を要しない。
親権者の変更を家庭裁判所の審判によらせる819条6項は、父母の一方が親権者と定められている場合に、子の利益のため必要があると認めるときに他の一方へ親権者を変更する手続を定めたものであり、実親間での親権者の帰属を調整する規定である。縁組による親権の移転はこれとは全く別の局面であるから、同項の適用はない。
もっとも、未成年者を養子とするには家庭裁判所の許可が必要である（798条本文）。この許可は、未成年者の福祉に反する縁組を防止するために縁組自体の当否を審査するものであって、親権者の変更を審査するものではない。本肢は、縁組の許可とは別に「親権者の変更について」の家庭裁判所の許可が必要であるとする点で誤っている。以上より、本肢の記述は誤りである。
AとBは共に20歳未満で婚姻したが，BにはCとの間の嫡出でない未成年の子Dがいる場合，Aは，20歳に達していなくとも，婚姻により，Bとともに，Dの親権者となる。
解説
本肢は誤り。婚姻は当事者間に配偶者という身分関係を生じさせるにとどまり、一方の配偶者と他方の配偶者の子との間に法律上の親子関係を当然に作り出すものではない。AとDとの間に生ずるのはいわゆる継親子関係であって、その法的性質は一親等の姻族という親族関係にすぎない（725条3号）。他方、親権は未成年の子について父母が行うものであり（818条参照）、養子については養親が親権を行う。DはBとCとの間の嫡出でない子であるから、その親権は母であるBが行い（Cが認知した場合に父を親権者と定めるには819条4項の協議等を要する）、法律上の親でないAが婚姻したというだけで親権者となる余地はない。AがDの親権者となるためには養子縁組を要し、Dは嫡出でない子であるから795条ただし書（配偶者の嫡出である子を養子とする場合）に当たらず、原則どおりAB夫婦が共同で縁組をしなければならない。もっとも、Dは配偶者Bの直系卑属であるから、未成年者を養子とする場合の家庭裁判所の許可（798条本文）は不要である（同条ただし書）。縁組が成立すれば、Dは養親であるA及びBの親権に服することになる。なお、現行法では婚姻適齢は男女とも18歳（731条）で成年年齢も18歳であり、婚姻による成年擬制の規定（旧753条）は削除されているため、AとBが共に20歳未満で婚姻することはあり得るが、いずれにせよ結論は左右されない。
AとBは共に20歳未満で婚姻したが，BにはCとの間の嫡出でない未成年の子Dがいる場合，Aは，20歳に達していなくとも，婚姻により，Bとともに，Dの親権者となる。
解説
本肢は誤り。婚姻は当事者間に配偶者という身分関係を生じさせるにとどまり、一方の配偶者と他方の配偶者の子との間に法律上の親子関係を当然に作り出すものではない。AとDとの間に生ずるのはいわゆる継親子関係であって、その法的性質は一親等の姻族という親族関係にすぎない（725条3号）。他方、親権は未成年の子について父母が行うものであり（818条参照）、養子については養親が親権を行う。DはBとCとの間の嫡出でない子であるから、その親権は母であるBが行い（Cが認知した場合に父を親権者と定めるには819条4項の協議等を要する）、法律上の親でないAが婚姻したというだけで親権者となる余地はない。AがDの親権者となるためには養子縁組を要し、Dは嫡出でない子であるから795条ただし書（配偶者の嫡出である子を養子とする場合）に当たらず、原則どおりAB夫婦が共同で縁組をしなければならない。もっとも、Dは配偶者Bの直系卑属であるから、未成年者を養子とする場合の家庭裁判所の許可（798条本文）は不要である（同条ただし書）。縁組が成立すれば、Dは養親であるA及びBの親権に服することになる。なお、現行法では婚姻適齢は男女とも18歳（731条）で成年年齢も18歳であり、婚姻による成年擬制の規定（旧753条）は削除されているため、AとBが共に20歳未満で婚姻することはあり得るが、いずれにせよ結論は左右されない。
嫡出でない子の母は，その子が成年に達した後も，認知の訴えを提起することができる。
解説
解説は準備中です。
父が長期間海外にいて事実上親権を行うことができないときは，母が単独で親権を行うことができる。
解説
本肢は正しい。親権の共同行使に関する規律は、令和6年改正により818条3項が削除され、新設の824条の2に移された。同条1項本文は「親権は、父母が共同して行う」としつつ、同項ただし書1号で「他の一方が親権を行うことができないとき」は一方が単独で親権を行うと定める（ほか、同項ただし書2号の急迫の事情がある場合、2項の監護教育に関する日常の行為についても単独行使が認められる）。ここでいう「親権を行うことができないとき」とは、後見開始の審判を受けた場合や親権喪失・停止の審判を受けた場合のような法律上の障害がある場合に限られず、長期の海外赴任・行方不明・重篤な疾病による意思疎通不能など、事実上親権を行使し得ない場合も含むと解されている。したがって、父が長期間海外にいて現実に親権を行使できない状況にあるときは、母が単独で親権を行うことができる。なお、出題当時は818条3項ただし書が同旨を規定しており、条文の位置が変わったにとどまり結論に変わりはない。
特別養子縁組に係る養子は，未成年である間は養親の親権に服するが，実方の父母の相続人としての地位を失わない。
解説
本肢は誤り。前段は正しい。818条2項は「子が養子であるときは、養親の親権に服する」と定めており、特別養子縁組も養子縁組である以上、養子は未成年である間、養親の親権に服する。誤りは後段である。特別養子縁組は、実方の父母による監護が著しく困難又は不適当である等の事情がある場合に（817条の7）、実方との法的なつながりを断ち切って養親との間に実子同様の安定した親子関係を成立させる制度であり、817条の9本文は「養子と実方の父母及びその血族との親族関係は、特別養子縁組によって終了する」と規定する（ただし書は、夫婦の一方が他方の嫡出である子を養子とする場合の例外を定めるにすぎない）。子としての法定相続権は法律上の親子関係を前提とするものである（887条1項）から、実方の父母との親族関係が終了する以上、特別養子は実方の父母の相続人としての地位を失う。実方との親族関係が存続し、実親・養親双方について相続権を有する普通養子（727条参照）との対比で押さえておくべきである。
法定代理人が死亡した場合であっても，訴訟代理人が死亡した場合であっても，訴訟手続は中断する。
解説
解説は準備中です。
法定代理人が死亡した場合であっても，訴訟代理人が死亡した場合であっても，訴訟手続は中断する。
解説
解説は準備中です。