第1款

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本肢は誤り。現行法において婚姻適齢は男女を問わず18歳であり（731条）、成年年齢も18歳であるから（4条）、未成年者が婚姻をするという事態は制度上生じ得ない。したがって、未成年後見人の同意を要するとする本肢は前提を欠き、誤りである。加えて、旧法下においても未成年者の婚姻について同意権者とされていたのは父母であって（旧737条）、未成年後見人ではなかった。同条は成年年齢引下げに伴い削除され、令和4年4月1日から施行されている。そもそも婚姻は当事者の意思の合致を本質とする身分行為であり（742条1号参照）、財産法上の行為能力制度をそのまま及ぼすことは適当でないというのが立法の基本的態度である。その表れとして、成年被後見人が婚姻をするには成年後見人の同意を要しないとされ（738条）、婚姻の代理も認められない。なお、出題当時は婚姻適齢が男18歳・女16歳であったため未成年者の婚姻があり得たが、その場合でも同意権者は父母であり未成年後見人ではなかったから、本肢が誤りであるとの結論は当時も同じである。

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本肢は正しい。複数の夫について嫡出推定が重複し、772条によっては父を定めることができないときは、父を定めることを目的とする訴え（773条、人事訴訟法2条2号・43条以下）によって、裁判所が父を定める。出題当時の法状態では、733条が女につき前婚の解消または取消しの日から100日間の再婚禁止期間を定めていたところ、これに違反する婚姻届が誤って受理された場合でも婚姻は有効に成立し（違反は取消原因にとどまる。744条参照）、その結果、前婚の解消の日から300日以内であり、かつ後婚の成立の日から200日を経過した後に子が生まれると、前夫の子としての推定と後夫の子としての推定とが重複することになる。この推定の重複を裁判により解消するのが旧773条であり、本肢はこの規律を述べるものとして正しい。なお、令和4年改正（令和6年4月1日施行）により733条は削除され、772条3項が「その出生の直近の婚姻における夫の子と推定する」と定めたため、再婚を理由とする推定の重複は原則として生じない。現行773条は、重婚の禁止（732条）に違反して婚姻をした女が出産した場合に父を定める訴えを認める規定に改められている。

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本肢は誤り。再婚禁止期間違憲判決（最大判平成27年12月16日民集69巻8号2427頁）が、民法733条1項（当時）の立法目的を、女性の再婚後に生まれる子について父性の推定の重複を回避し、もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解した点は、本肢の前半のとおりで正しい。しかし同判決は、この立法目的について、父子関係が早期に明確となることの重要性に鑑みれば合理性を認めることができる、と明言しており、立法目的自体は正当なものとして是認している。 DNA検査技術についても、同判決は本肢とは逆の評価をしている。すなわち、近年の医療や科学技術の発達によりDNA検査技術が進歩し、安価かつ身体への侵襲を伴うことなく極めて高い確率で生物学上の親子関係を肯定・否定できるようになったことは公知の事実であると認めつつ、父子関係の確定をこうした科学的判定に委ねる制度にすると、父性の推定が重複する期間内に生まれた子は一定の裁判手続等を経るまで法律上の父が未定の者として扱われざるを得ず、その間、法律上の父を確定できない状態が続くことによって種々の影響が生じ得ると指摘した。そして、子の利益の観点からは、そのような裁判手続等を経るまでもなく、そもそも父性の推定の重複自体を回避する制度を維持することに合理性が認められる、と述べている。 つまり同判決は、DNA検査技術の進歩を理由に立法目的の合理性が失われたとはしていない。違憲とされたのは、立法目的との関係で手段が過剰となる部分、すなわち民法772条2項の定める父性推定の重複を回避するのに必要な100日を超える部分であり、目的自体ではなく目的と手段の関連性における合理性が問題とされたのである。本肢は立法目的が合理性を欠くに至ったと述べる点で判旨を誤っている。なお、令和4年の民法改正により民法733条は削除された。

本肢は正しい。令和4年改正（令和6年4月1日施行）により、女性の再婚禁止期間を定めていた733条は削除された。同改正は嫡出推定規定を見直し、772条3項において、女が子を懐胎した時から出生の時までの間に二以上の婚姻をしていたときは、その子は出生の直近の婚姻における夫の子と推定するものとした。これにより前夫と後夫の父性推定が重複する事態が生じなくなったため、再婚禁止期間を設ける立法目的自体が失われたのである。したがって現行法の下では、前婚の解消の時に懐胎していたか否かを問わず、また前婚の解消から100日を経過しているか否かを問わず、女性は直ちに再婚することができる。本肢は前婚解消時に懐胎していなかった場合について100日以内の再婚を認めるものであり、現行法上当然に正しい。なお、出題当時は旧733条1項が前婚の解消又は取消しの日から起算して100日を経過した後でなければ再婚できない旨を定めていたが、旧733条2項2号が「女が前婚の解消又は取消しの時に懐胎していなかった場合」を適用除外としていたため、出題当時においても本肢は正しい記述であった。

本肢は正しい。734条1項本文は、直系血族又は三親等内の傍系血族の間の婚姻を禁じている。そして、養子縁組が成立すると、養子と養親及びその血族との間には嫡出子と同一の血族関係（法定血族）が生じる（727条）。AはBの父母の養子であるから、Aは養親の実子であるBと同じ親を介してつながる兄弟姉妹の関係に立ち、形式的には二親等の傍系血族として734条1項本文の禁止に触れることになる。しかし、同項はただし書で「養子と養方の傍系血族との間では、この限りでない」と定め、この場合を近親婚禁止の例外としている。近親婚禁止の主たる根拠は優生学上の配慮と家族秩序の維持にあるところ、養子と養方の傍系血族との間には自然血縁がなく優生学的な弊害を生じないうえ、両者の婚姻を認めても家庭内の秩序を著しく害するとまではいえないからである。Bは養親の実子であって養方の傍系血族に当たるから、AB間の婚姻は同ただし書により適法であり、そもそも734条違反は存在しない。したがって、734条違反の婚姻について各当事者・その親族・検察官に取消権を認める744条1項の適用場面がなく、A、B、その親族又は検察官のいずれも近親婚を理由とする取消しを家庭裁判所に請求することはできない。なお、養親子等の直系の法定血族関係については、離縁により親族関係が終了した後も736条によりなお婚姻が禁じられており、傍系の場合との扱いの違いを対比して理解しておきたい。

本肢は正しい。734条1項本文は、直系血族又は三親等内の傍系血族の間の婚姻を禁じている。そして、養子縁組が成立すると、養子と養親及びその血族との間には嫡出子と同一の血族関係（法定血族）が生じる（727条）。AはBの父母の養子であるから、Aは養親の実子であるBと同じ親を介してつながる兄弟姉妹の関係に立ち、形式的には二親等の傍系血族として734条1項本文の禁止に触れることになる。しかし、同項はただし書で「養子と養方の傍系血族との間では、この限りでない」と定め、この場合を近親婚禁止の例外としている。近親婚禁止の主たる根拠は優生学上の配慮と家族秩序の維持にあるところ、養子と養方の傍系血族との間には自然血縁がなく優生学的な弊害を生じないうえ、両者の婚姻を認めても家庭内の秩序を著しく害するとまではいえないからである。Bは養親の実子であって養方の傍系血族に当たるから、AB間の婚姻は同ただし書により適法であり、そもそも734条違反は存在しない。したがって、734条違反の婚姻について各当事者・その親族・検察官に取消権を認める744条1項の適用場面がなく、A、B、その親族又は検察官のいずれも近親婚を理由とする取消しを家庭裁判所に請求することはできない。なお、養親子等の直系の法定血族関係については、離縁により親族関係が終了した後も736条によりなお婚姻が禁じられており、傍系の場合との扱いの違いを対比して理解しておきたい。

本肢は誤り。近親者間の婚姻制限として、民法は、①直系血族間および三親等内の傍系血族間の婚姻禁止（734条1項）、②直系姻族間の婚姻禁止（735条）、③養子・その配偶者・直系卑属またはその配偶者と養親またはその直系尊属との間の婚姻禁止（736条）を定めるにとどまる。姻族について婚姻が禁止されるのは直系姻族に限られ、傍系姻族との婚姻を禁ずる規定は存在しない。本問のDはAの配偶者Bの妹であり、Aから見て二親等の傍系姻族にすぎないから、いずれの禁止規定にも当たらない。加えて、AがBと離婚すれば姻族関係自体が終了する（728条1項）から、離婚後はAとDとの間に姻族関係すら存在しない。もっとも735条後段は、728条等により姻族関係が終了した後も直系姻族間の婚姻を禁ずるが、これはあくまで直系姻族に限った規律であって、傍系姻族には及ばない。したがってAはBと離婚した後にDと婚姻することができ、婚姻できないとする本肢は誤りである。なお現行法では婚姻適齢は男女とも18歳に統一され（731条）、成年年齢の引下げに伴い婚姻についての父母の同意を定めた規定は削除されている。

本肢は誤り。736条は「養子若しくはその配偶者又は養子の直系卑属若しくはその配偶者と養親又はその直系尊属との間では、第七百二十九条の規定により親族関係が終了した後でも、婚姻をすることができない。」と定める。養子縁組によって養子と養親およびその血族との間には血族間におけると同一の親族関係が生じるが（727条）、離縁によりその親族関係は終了する（729条）。そのため、離縁後は734条1項（直系血族又は三親等内の傍系血族間の婚姻禁止）の適用の前提を欠くことになる。しかし、いったん親子として生活した者同士の婚姻を認めることは、家族秩序ないし社会倫理の観点から相当でない。そこで736条は、親族関係終了後もなお婚姻を禁止する趣旨の規定を置いたのである。禁止の対象は、養子・養子の配偶者・養子の直系卑属・その配偶者と、養親・養親の直系尊属との間であり、養親子当事者間はまさにその中心である。これに違反した婚姻は取消しの対象となる（744条1項）。したがって、養親は離縁後であれば養子と婚姻することができるとする本肢は、736条に反し誤りである。

本肢は誤り。現行法において婚姻適齢は男女を問わず18歳であり（731条）、成年年齢も18歳であるから（4条）、未成年者が婚姻をするという事態は制度上生じ得ない。したがって、未成年後見人の同意を要するとする本肢は前提を欠き、誤りである。加えて、旧法下においても未成年者の婚姻について同意権者とされていたのは父母であって（旧737条）、未成年後見人ではなかった。同条は成年年齢引下げに伴い削除され、令和4年4月1日から施行されている。そもそも婚姻は当事者の意思の合致を本質とする身分行為であり（742条1号参照）、財産法上の行為能力制度をそのまま及ぼすことは適当でないというのが立法の基本的態度である。その表れとして、成年被後見人が婚姻をするには成年後見人の同意を要しないとされ（738条）、婚姻の代理も認められない。なお、出題当時は婚姻適齢が男18歳・女16歳であったため未成年者の婚姻があり得たが、その場合でも同意権者は父母であり未成年後見人ではなかったから、本肢が誤りであるとの結論は当時も同じである。

本肢は誤り。738条は「成年被後見人が婚姻をするには、その成年後見人の同意を要しない」と定め、764条がこれを協議上の離婚に準用している。したがって、成年被後見人が協議離婚をするに当たって成年後見人の同意を得る必要はない。趣旨は、婚姻・離婚といった身分行為が当事者本人の人格に密接に関わる一身専属的な行為であり、財産行為のように取引の安全や財産的損失の防止を目的とする行為能力制度の規律をそのまま及ぼすべきではなく、本人の自由な意思をこそ尊重すべきだという点にある。もっとも、同意が不要であることは意思能力すら不要であることを意味しない。身分行為が有効に成立するには、本人がその行為の意味を理解する能力（婚姻意思・離婚意思を形成し得る程度の意思能力）を現に有していることが必要であり、事理弁識能力を欠く状態でされた届出は無効となり得る（離婚意思につき742条1号の類推、764条・成年被後見人の意思能力回復時の届出という運用）。したがって、後見人の同意を得なければならないとする本肢は誤りである。

本肢は正しい。民法738条は「成年被後見人が婚姻をするには、その成年後見人の同意を要しない。」と定める。婚姻は当事者の意思を最大限尊重すべき身分行為であり、財産行為について本人を保護するための行為能力制度（9条本文、13条、17条）をそのまま及ぼすのは適当でないからである。すなわち、財産上の法律行為であれば成年被後見人がした行為は原則として取り消しうるが（9条本文）、婚姻については738条が特則として同意不要を明示し、かつ成年後見人による取消しも予定されていない。もっとも、同意が不要であることと意思能力が不要であることとは別問題であり、婚姻の届出時に本人が婚姻意思を形成しうる程度の意思能力（事理弁識能力）を回復していることは必要である。意思能力を欠く状態でされた届出は、742条1号の「当事者間に婚姻をする意思がないとき」に当たり無効となる。なお、協議上の離婚についても764条が738条を準用しており、同様に成年後見人の同意は要しない。したがって、成年後見人の同意がなくても婚姻をすることができるとする本肢は正しい。

本肢は誤り。現行法において婚姻適齢は男女を問わず18歳であり（731条）、成年年齢も18歳であるから（4条）、未成年者が婚姻をするという事態は制度上生じ得ない。したがって、未成年後見人の同意を要するとする本肢は前提を欠き、誤りである。加えて、旧法下においても未成年者の婚姻について同意権者とされていたのは父母であって（旧737条）、未成年後見人ではなかった。同条は成年年齢引下げに伴い削除され、令和4年4月1日から施行されている。そもそも婚姻は当事者の意思の合致を本質とする身分行為であり（742条1号参照）、財産法上の行為能力制度をそのまま及ぼすことは適当でないというのが立法の基本的態度である。その表れとして、成年被後見人が婚姻をするには成年後見人の同意を要しないとされ（738条）、婚姻の代理も認められない。なお、出題当時は婚姻適齢が男18歳・女16歳であったため未成年者の婚姻があり得たが、その場合でも同意権者は父母であり未成年後見人ではなかったから、本肢が誤りであるとの結論は当時も同じである。

本肢は誤り。738条は「成年被後見人が婚姻をするには、その成年後見人の同意を要しない。」と明示する。婚姻・離婚・認知・縁組といった身分行為は、本人の意思を最大限尊重すべき一身専属的な行為であり、財産行為について本人保護のために制限行為能力制度を及ぼす趣旨（9条本文、859条の代理権など）をそのまま持ち込むべきではない。そこで民法は、成年被後見人の身分行為について後見人の同意を不要とし、また同意なきことを理由とする取消しも認めない特則を置いたのである（協議上の離婚につき764条、認知につき780条、縁組につき799条にも同様の準用・規定がある）。もっとも、同意が不要であるということは意思能力まで不要という意味ではない。婚姻の届出をするには当事者に真に夫婦関係を設定する意思、すなわち婚姻意思が必要であり、意思能力を欠く状態でされた婚姻は当事者間に婚姻をする意思がないものとして無効となる（742条1号）。したがって、Aが事理を弁識する能力を一時回復している間であれば、成年後見人の同意を得ることなく単独でBと有効に婚姻することができるのであって、「成年後見人の同意を得れば」婚姻できるとする本肢は、同意を要件とする点において誤っている。

本肢は誤り。738条は「成年被後見人が婚姻をするには、その成年後見人の同意を要しない。」と明示する。婚姻・離婚・認知・縁組といった身分行為は、本人の意思を最大限尊重すべき一身専属的な行為であり、財産行為について本人保護のために制限行為能力制度を及ぼす趣旨（9条本文、859条の代理権など）をそのまま持ち込むべきではない。そこで民法は、成年被後見人の身分行為について後見人の同意を不要とし、また同意なきことを理由とする取消しも認めない特則を置いたのである（協議上の離婚につき764条、認知につき780条、縁組につき799条にも同様の準用・規定がある）。もっとも、同意が不要であるということは意思能力まで不要という意味ではない。婚姻の届出をするには当事者に真に夫婦関係を設定する意思、すなわち婚姻意思が必要であり、意思能力を欠く状態でされた婚姻は当事者間に婚姻をする意思がないものとして無効となる（742条1号）。したがって、Aが事理を弁識する能力を一時回復している間であれば、成年後見人の同意を得ることなく単独でBと有効に婚姻することができるのであって、「成年後見人の同意を得れば」婚姻できるとする本肢は、同意を要件とする点において誤っている。

本肢は正しい。後段について、738条は「成年被後見人が婚姻をするには、その成年後見人の同意を要しない。」と明文で定める。婚姻は当事者の人格に深く関わる身分行為であり、誰と家族関係を結ぶかは本人の意思によって決すべきだから、財産行為について妥当する制限行為能力者制度の枠組みをそのまま持ち込むことは適当でない。そのため、成年被後見人であっても婚姻意思を形成しうる程度の意思能力が回復している限り、単独で有効に婚姻することができ、後見人の同意も不要である。同様の趣旨から、協議上の離婚(764条による738条の準用)、認知(780条)、遺言(962条、973条)についても、行為能力の制限に関する規定の適用が排除されている。 前段は、旧737条が未成年の子の婚姻について父母の同意を要求していたことを指す。もっとも、平成30年改正(令和4年4月1日施行)により成年年齢が18歳に引き下げられるとともに(4条)、婚姻適齢が男女とも18歳に統一されたため(731条)、未成年者が婚姻するという事態はおよそ生じなくなり、737条は削除された。したがって現行法のもとでは、本肢前段はその前提を失っており、そのままの形では成り立たない。出題当時は旧737条を前提に前段も正しく、本肢全体が正しい記述として扱われた肢である。現行法で問われるならば、後段の738条のみが解答の対象となる。

本肢は正しい。協議上の離婚は、当事者間に離婚意思の合致があり、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって効力を生ずる(763条、764条・739条1項)。届出が受理されるための要件として、未成年の子があるときは親権者の定めをしていることが必要とされている(819条1項、765条1項、戸籍法76条1号)。これに対し、766条1項は、父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会その他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の監護について必要な事項を協議で定めるものとするが、この協議は離婚の成立要件でも届出の受理要件でもない。協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所がこれらの事項を定めるものとされており(766条2項)、離婚後に事後的に決着をつけることが予定されている。したがって、監護費用の分担について協議が調わない場合であっても、父母は協議上の離婚をすることができ、本肢は正しい。もっとも、養育費の不払を防ぐ観点から、離婚時に取決めを促す運用がされている点は実務上重要である。

本肢は正しい。協議上の離婚については764条が739条を準用しており、同条1項が定めるとおり、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって離婚の効力が生ずる。ここでの届出は、当事者間の離婚意思の合致を戸籍という公示手段に乗せることによって初めて身分関係の変動を生じさせるものであり、いわゆる創設的届出である。したがって、離婚届書を作成し押印しただけでは離婚は成立せず、届出が受理された時点で当事者の一方が離婚意思を失っていた場合には、離婚は意思を欠くものとして無効と解される。これに対し、裁判上の離婚（770条）において離婚請求を認容する判決は、既存の法律関係を将来に向かって変動させる形成判決であるから、判決の確定によって当然に離婚の効力が生ずる。この場合にも戸籍法上の届出は必要とされるが、それは既に生じた身分変動を戸籍に反映させるための報告的届出にすぎず、訴えを提起した者は判決確定の日から10日以内に判決の謄本を添えて届け出なければならない（戸籍法77条1項・63条1項）。届出をしなくても離婚の効力自体は左右されない。以上のとおり、協議離婚は届出により、判決による離婚は判決確定によりそれぞれ効力を生ずるとする本肢の説明は正しい。

本肢は正しい。協議上の離婚については764条が739条を準用しており、同条1項が定めるとおり、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって離婚の効力が生ずる。ここでの届出は、当事者間の離婚意思の合致を戸籍という公示手段に乗せることによって初めて身分関係の変動を生じさせるものであり、いわゆる創設的届出である。したがって、離婚届書を作成し押印しただけでは離婚は成立せず、届出が受理された時点で当事者の一方が離婚意思を失っていた場合には、離婚は意思を欠くものとして無効と解される。これに対し、裁判上の離婚（770条）において離婚請求を認容する判決は、既存の法律関係を将来に向かって変動させる形成判決であるから、判決の確定によって当然に離婚の効力が生ずる。この場合にも戸籍法上の届出は必要とされるが、それは既に生じた身分変動を戸籍に反映させるための報告的届出にすぎず、訴えを提起した者は判決確定の日から10日以内に判決の謄本を添えて届け出なければならない（戸籍法77条1項・63条1項）。届出をしなくても離婚の効力自体は左右されない。以上のとおり、協議離婚は届出により、判決による離婚は判決確定によりそれぞれ効力を生ずるとする本肢の説明は正しい。

本肢は正しい。まず協議上の離婚については、764条が婚姻の成立に関する739条を準用しており、同条1項により、戸籍法の定める届出をしてこれが受理されることによってはじめて離婚の効力が生じる。つまり協議離婚の届出は身分関係の変動そのものを生じさせる創設的届出であり、当事者間で離婚する旨の合意が完全に調っていても、届出がされない限り婚姻は解消しない。届出の意思は届出の受理時まで存在している必要があり、届出前に翻意して離婚届の不受理申出（戸籍法27条の2第3項以下）をすれば効力は生じない。 これに対し、裁判上の離婚（770条1項）は、判決によって婚姻という法律関係を直接変動させる形成訴訟であり、離婚請求を認容する形成判決の確定によって当然に婚姻解消の効果が発生する。この場合にも訴えを提起した者は判決確定の日から10日以内に判決の謄本等を添えて離婚の届出をしなければならないが（戸籍法77条1項・63条1項）、これは既に判決の確定により生じた身分変動を戸籍に反映させるための報告的届出にすぎず、離婚の効力発生要件ではない。したがって、協議離婚は届出時、判決離婚は判決確定時に効力を生ずるとする本肢の記述は、いずれも正確である。

本肢は正しい。まず協議上の離婚については、764条が婚姻の成立に関する739条を準用しており、同条1項により、戸籍法の定める届出をしてこれが受理されることによってはじめて離婚の効力が生じる。つまり協議離婚の届出は身分関係の変動そのものを生じさせる創設的届出であり、当事者間で離婚する旨の合意が完全に調っていても、届出がされない限り婚姻は解消しない。届出の意思は届出の受理時まで存在している必要があり、届出前に翻意して離婚届の不受理申出（戸籍法27条の2第3項以下）をすれば効力は生じない。 これに対し、裁判上の離婚（770条1項）は、判決によって婚姻という法律関係を直接変動させる形成訴訟であり、離婚請求を認容する形成判決の確定によって当然に婚姻解消の効果が発生する。この場合にも訴えを提起した者は判決確定の日から10日以内に判決の謄本等を添えて離婚の届出をしなければならないが（戸籍法77条1項・63条1項）、これは既に判決の確定により生じた身分変動を戸籍に反映させるための報告的届出にすぎず、離婚の効力発生要件ではない。したがって、協議離婚は届出時、判決離婚は判決確定時に効力を生ずるとする本肢の記述は、いずれも正確である。