第373条抵当権の順位
同一の不動産について数個の抵当権が設定されたときは、その抵当権の順位は、登記の前後による。
第374条抵当権の順位の変更過去問 6
1抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができる。ただし、利害関係を有する者があるときは、その承諾を得なければならない。
2前項の規定による順位の変更は、その登記をしなければ、その効力を生じない。
この条文の過去問 6問
Aは、その所有する甲土地に、Bのために第一順位の抵当権を、Cのために第二順位の抵当権を、Dのために第三順位の抵当権をそれぞれ設定した。この場合、抵当権の順位をD、C、Bの順に変更するには、Cの合意を要しない。
解説
本肢は誤り。抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができ（374条1項本文）、この変更は登記をしなければ効力を生じない（同条2項）。ここでいう「各抵当権者」とは、当該順位変更によって自己の地位に変動を受ける抵当権者全員を指すと解されている。374条は、当事者間でのみ相対的効力を生ずるにすぎない順位の譲渡・放棄（376条）と異なり、順位そのものを絶対的に変更する制度であるから、影響を受ける者を合意当事者として取り込む必要があるからである。
本肢では、B（第一順位）、C（第二順位）、D（第三順位）の順位をD、C、Bの順に変更しようとしている。Cの順位は形式的には第二順位のまま変わらないようにみえる。しかし、順位変更の前後で、Cより先に配当を受ける者がBからDへ入れ替わる以上、BとDの被担保債権額が異なれば、Cに回ってくる配当額は増減する。すなわちCは実質的に自己の地位に変動を受ける者であるから、中間順位者であるCも合意の当事者となる。したがって、Cの合意を要しないとする本肢は誤りである。
なお、374条1項ただし書の「利害関係を有する者」の承諾とは、順位を下げられる抵当権を目的とする転抵当権者や、その被担保債権の差押債権者など、抵当権者以外の第三者を想定したものであり、抵当権者自身であるCは同ただし書ではなく同項本文の合意当事者として位置づけられる。この点、参考教材の解説はCを「利害関係を有する者」として承諾を要すると説明するが、結論に差はないものの整理としては合意当事者と捉えるのが正確である。
Aが，甲土地について，Eのために第二順位の抵当権，Fのために第三順位の抵当権を設定し，その登記がされている場合において，BF間で抵当権の順位の変更が合意されたとき，その登記をしなければ変更の効力は生じない。
解説
本肢は正しい。民法374条1項本文は「抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができる」と定め、同条2項は「前項の規定による順位の変更は、その登記をしなければ、その効力を生じない」と定める。抵当権の順位の変更は、376条の順位の譲渡・放棄が当事者間の相対的効力にとどまるのと異なり、抵当権の順位そのものを絶対的・対世的に入れ替える制度であるため、法は権利関係の明確性を確保する趣旨から、登記を単なる対抗要件ではなく効力発生要件としたのである。したがって、BF間で順位の変更が合意されても、その登記がされない限り変更の効力は生じない。なお、374条1項ただし書は、転抵当権者など利害関係を有する者があるときはその承諾を要すると定めるが、中間順位者Eは、第一順位のBと第三順位のFが入れ替わっても第二順位のまま影響を受けないから、ここにいう利害関係人には当たらず、その合意も承諾も不要と解されている。以上より、登記をしなければ変更の効力を生じないとする本肢は正しく、正解の組合せには含まれない。
Aが，甲土地について，Gのために第二順位の抵当権，Hのために第三順位の抵当権を設定し，その登記がされている場合において，BのHに対する抵当権の順位の譲渡は，その登記をしなければ譲渡の効力は生じない。
解説
本肢は誤り。抵当権の順位の譲渡（民法376条1項）は、先順位抵当権者が同一債務者に対する後順位抵当権者のために、自己の優先弁済枠を譲り渡す処分であり、その効力は処分の当事者間においてのみ相対的に生ずるにすぎず、他の抵当権者の順位には何ら影響を及ぼさない。そのため、順位の変更（374条）と異なり、登記を効力発生要件とする旨の規定は置かれていない。順位の譲渡は処分者Bと受益者Hとの合意によって効力を生じ、登記がなくとも当事者間では有効である。登記の位置づけは対抗要件にすぎず、第三者に対しては抵当権の登記への付記登記により対抗し（376条2項、不動産登記法4条2項）、主たる債務者・保証人・抵当権設定者等に対しては467条に従った通知又は承諾により対抗する（377条1項）。したがって、順位の譲渡につき「登記をしなければ譲渡の効力は生じない」とする本肢は、374条2項の規律を376条の処分に及ぼす点で誤っている。なお、順位の譲渡がされると、BとHが受けるべき配当額の合計につき、まずHが自己の債権額まで優先して弁済を受け、残額がBに配当される。中間順位者Gの地位は影響を受けない。よって本肢は誤りであり、正解の組合せに含まれる。
競売の申立て前に抵当権の順位が変更されてDの抵当権が第一順位，Cの抵当権が第二順位，Bの抵当権が第三順位となったときは，Cに1000万円，Dに1500万円が配当される。
解説
本肢は誤り。抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができ（374条1項本文）、ただし利害関係を有する者があるときはその承諾を得なければならず（同項ただし書）、順位の変更はその登記をしなければ効力を生じない（同条2項）。376条の抵当権の処分が当事者間の相対的効力しか有しないのと異なり、順位の変更は抵当権の順位そのものを絶対的に変動させる処分であり、それゆえ順位が変動する全抵当権者の合意が必要とされている。したがって、変更後の順位に従って端的に配当を計算すればよい。
本問では、順位変更によりDが第一順位、Cが第二順位、Bが第三順位となるから、配当額2500万円は、まず第一順位のDにその債権額全額である2000万円が配当され、次いで第二順位のCに残額500万円が配当され、第三順位のBには配当されない。したがって、正しい配当はD2000万円・C500万円であって、Cに1000万円、Dに1500万円とする本肢は誤りである。この数額は順位の譲渡（記述ウ）の場合の帰結であり、順位変更の帰結ではない。
抵当権の順位の変更は，各抵当権者の合意のみによって効力を生ずるが，それを第三者に対抗するためには，その登記をしなければならない。
解説
本肢は誤り。抵当権の順位の変更は、各抵当権者の合意によってすることができるが、転抵当権者など利害関係を有する者があるときはその承諾を得なければならない（民法374条1項）。もっとも、順位変更の効力発生には合意だけでは足りず、「前項の規定による順位の変更は、その登記をしなければ、その効力を生じない」（同条2項）と定められている。すなわち、順位変更の登記は、対抗要件（177条）ではなく効力発生要件である。順位の変更は、当事者間だけでなく後順位抵当権者・一般債権者を含む配当秩序全体を組み替えるものであり、登記簿上の順位と実体的な優劣が食い違う状態を一切生じさせないために、登記を効力要件としたものと解される。したがって、「各抵当権者の合意のみによって効力を生ずる」とし、登記を第三者対抗要件と位置付ける本肢は、374条2項の理解を誤っており、誤りである。なお、順位の変更と混同しやすい抵当権の順位の譲渡・放棄（376条1項）は、処分の当事者間で相対的に優先関係を変更するにとどまるため、主債務者・保証人・抵当権設定者等への通知又は承諾（377条1項）が対抗要件とされており、規律が異なる点に注意を要する。
譲渡担保権によって担保されるべき債権の範囲は，強行法規や公序良俗に反しない限り，設定契約の当事者間において元本，利息及び遅延損害金について自由に定めることができ，抵当権の場合におけるような制限はない。
解説
本肢は正しい。判例（最判昭和61年7月15日）は、譲渡担保権によって担保されるべき債権の範囲については、強行法規または公序良俗に反しない限り、その設定契約の当事者間において自由に定めることができ、第三者に対する関係においても、抵当権に関する民法375条（判決当時の374条）または根抵当権に関する398条の3の規定に準ずる制約を受けないとする。抵当権では、利息その他の定期金および遅延損害金について、後順位抵当権者その他の第三者の利益を保護するため、原則として満期となった最後の2年分に限って優先弁済を受けられるにとどまる（375条1項・2項）。しかし譲渡担保は、登記上は所有権移転の形式をとるため同一目的物に後順位の担保権者が登場することが実際上想定しにくく、登記から被担保債権額を把握して後順位で与信するという利害状況が乏しい。そのため、375条のような優先弁済範囲の限定を及ぼす必要性が小さいというのが判例を支持する説明である。したがって、元本・利息・遅延損害金の範囲を当事者が自由に定めることができ、抵当権のような制限はないとする本肢の記述は判例の趣旨に沿う。
第375条抵当権の被担保債権の範囲過去問 11
1抵当権者は、利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、その満期となった最後の二年分についてのみ、その抵当権を行使することができる。ただし、それ以前の定期金についても、満期後に特別の登記をしたときは、その登記の時からその抵当権を行使することを妨げない。
2前項の規定は、抵当権者が債務の不履行によって生じた損害の賠償を請求する権利を有する場合におけるその最後の二年分についても適用する。ただし、利息その他の定期金と通算して二年分を超えることができない。
この条文の過去問 11問
根抵当権者は、確定した元本並びに利息その他の定期金及び遅延損害金を通算した最後の2年分についてのみ、その根抵当権を行使することができる。
解説
本肢は誤り。本肢が述べるのは普通抵当権に関する民法375条1項本文の規律であって、根抵当権には妥当しない。同項本文は「抵当権者は、利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、その満期となった最後の二年分についてのみ、その抵当権を行使することができる」と定めるが、これは普通抵当権の登記上、被担保債権の元本額は公示されても、利息・遅延損害金が累積してどこまで優先弁済の対象となるかが後順位担保権者や一般債権者に不明であるため、優先弁済の範囲を画して第三者の期待を保護する趣旨に出たものである。
これに対し根抵当権では、極度額が登記により公示され、この極度額こそが優先弁済の限度を画する。すなわち民法398条の3第1項は「根抵当権者は、確定した元本並びに利息その他の定期金及び債務の不履行によって生じた損害の賠償の全部について、極度額を限度として、その根抵当権を行使することができる。」と定める。極度額の範囲内である限り、利息・遅延損害金は何年分であっても優先弁済を受けられるのであって、後順位担保権者等は極度額を見れば負担の上限を把握できるから、375条のような期間制限を設ける必要がない。
したがって、元本・利息・遅延損害金を通算した最後の2年分に限られるとする本肢は、条文にない制限を述べるもので誤っている。
元本が確定した後は、根抵当権によって担保される利息や損害金は、通算して最後の2年分に限定される。
解説
本肢は誤り。普通抵当権については、375条1項本文が、抵当権者は利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、その満期となった最後の2年分についてのみ抵当権を行使することができると定め、債務不履行による損害賠償についても同様の制限を置いている(同条2項)。この制限の趣旨は、登記簿には債権額しか公示されず、利息等が無制限に優先弁済を受けるとすれば後順位抵当権者や一般債権者の予測を害することにある。
これに対し根抵当権では、極度額が登記により公示され、根抵当権者はその額を超えて優先弁済を受けられないことが第三者にも明らかである以上、期間による制限によって後順位者を保護する必要がない。そこで398条の3第1項は、根抵当権者は、確定した元本ならびに利息その他の定期金および債務の不履行によって生じた損害の賠償の全部について、極度額を限度として根抵当権を行使することができると定め、375条の適用を排除している。
したがって、元本が確定した後であっても、担保される利息や損害金が通算して最後の2年分に限定されることはなく、極度額の枠内である限り何年分であっても優先弁済の対象となる。
なお、元本の確定後においては、設定者は、極度額を、現に存する債務の額と以後2年間に生ずべき利息その他の定期金および債務の不履行による損害賠償の額とを加えた額に減額することを請求できる(398条の21第1項)。この場面で「2年」が登場するため混同しやすいが、375条の制限とは別の制度である。以上より、本肢は誤りである。
元本が確定した後は、根抵当権によって担保される利息や損害金は、通算して最後の2年分に限定される。
解説
本肢は誤り。普通抵当権については、375条1項本文が、抵当権者は利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、その満期となった最後の2年分についてのみ抵当権を行使することができると定め、債務不履行による損害賠償についても同様の制限を置いている(同条2項)。この制限の趣旨は、登記簿には債権額しか公示されず、利息等が無制限に優先弁済を受けるとすれば後順位抵当権者や一般債権者の予測を害することにある。
これに対し根抵当権では、極度額が登記により公示され、根抵当権者はその額を超えて優先弁済を受けられないことが第三者にも明らかである以上、期間による制限によって後順位者を保護する必要がない。そこで398条の3第1項は、根抵当権者は、確定した元本ならびに利息その他の定期金および債務の不履行によって生じた損害の賠償の全部について、極度額を限度として根抵当権を行使することができると定め、375条の適用を排除している。
したがって、元本が確定した後であっても、担保される利息や損害金が通算して最後の2年分に限定されることはなく、極度額の枠内である限り何年分であっても優先弁済の対象となる。
なお、元本の確定後においては、設定者は、極度額を、現に存する債務の額と以後2年間に生ずべき利息その他の定期金および債務の不履行による損害賠償の額とを加えた額に減額することを請求できる(398条の21第1項)。この場面で「2年」が登場するため混同しやすいが、375条の制限とは別の制度である。以上より、本肢は誤りである。
動産質権者は，被担保債権について利息を請求する権利を有するときは，その満期となった最後の2年分についてのみ，その質権を行使することができる。
解説
本肢は誤り。利息について「満期となった最後の2年分」に制限されるのは抵当権の場合であり（375条1項本文）、質権にはこのような制限規定は存在しない。質権の被担保債権の範囲について民法346条本文は「質権は、元本、利息、違約金、質権の実行の費用、質物の保存の費用及び債務の不履行又は質物の隠れた瑕疵によって生じた損害の賠償を担保する」と定め、設定行為に別段の定めがない限り、これらを広く担保するものとしている。したがって、動産質権者は利息全額について質権を行使することができ、2年分に限られない。
両者で扱いが異なるのは、抵当権が目的物の占有を設定者にとどめたまま登記によって公示される非占有担保であり、後順位抵当権者その他の利害関係人が現れることを想定して、これらの者の把握し得る優先弁済額を登記された債権額等から予測可能にする必要があるのに対し、動産質権は質権者が質物の占有を継続し（344条、352条）、目的物が設定者の責任財産から事実上切り離されるため、後順位の利害関係人が現れることが稀であり、被担保債権の範囲を制限する必要が乏しいからである。
譲渡担保権によって担保されるべき債権の範囲は，強行法規や公序良俗に反しない限り，設定契約の当事者間において元本，利息及び遅延損害金について自由に定めることができる。
解説
本肢は正しい。抵当権については、375条が抵当権者の優先弁済の範囲を利息・遅延損害金につき最後の2年分に制限し、根抵当権については398条の3が極度額による制限を定めている。これらは、後順位抵当権者その他の第三者が、登記により公示された債権額を信頼して残余の担保価値を把握することを可能にする趣旨の規定である。譲渡担保にもこれらの制限が及ぶかが問題となる。
判例は、「譲渡担保権によつて担保されるべき債権の範囲については、強行法規又は公序良俗に反しない限り、その設定契約の当事者間において自由にこれを定めることができ」ると判示している（最判昭和61年7月15日）。譲渡担保は当事者の合意により形成される非典型担保であり、契約自由の原則が妥当する。加えて、譲渡担保では所有権移転の形式がとられるにとどまり、被担保債権の元本額や利息・損害金の範囲が登記等によって公示されるわけではないから、公示に対する第三者の信頼を保護するという375条・398条の3の前提が妥当しない。したがって、これらの規定に準ずる制限を課す必要はない。
よって、元本・利息・遅延損害金の範囲を当事者が自由に定めうるとする本肢は、判例の趣旨に合致する。
譲渡担保権によって担保されるべき債権の範囲は，強行法規や公序良俗に反しない限り，設定契約の当事者間において元本，利息及び遅延損害金について自由に定めることができる。
解説
本肢は正しい。抵当権については、375条が抵当権者の優先弁済の範囲を利息・遅延損害金につき最後の2年分に制限し、根抵当権については398条の3が極度額による制限を定めている。これらは、後順位抵当権者その他の第三者が、登記により公示された債権額を信頼して残余の担保価値を把握することを可能にする趣旨の規定である。譲渡担保にもこれらの制限が及ぶかが問題となる。
判例は、「譲渡担保権によつて担保されるべき債権の範囲については、強行法規又は公序良俗に反しない限り、その設定契約の当事者間において自由にこれを定めることができ」ると判示している（最判昭和61年7月15日）。譲渡担保は当事者の合意により形成される非典型担保であり、契約自由の原則が妥当する。加えて、譲渡担保では所有権移転の形式がとられるにとどまり、被担保債権の元本額や利息・損害金の範囲が登記等によって公示されるわけではないから、公示に対する第三者の信頼を保護するという375条・398条の3の前提が妥当しない。したがって、これらの規定に準ずる制限を課す必要はない。
よって、元本・利息・遅延損害金の範囲を当事者が自由に定めうるとする本肢は、判例の趣旨に合致する。
本件抵当権が根抵当権でない場合において，AがBに対して被担保債権として元本債権のほか3年分の利息債権を有しているときは，Cは，Aに対して，元本債権のほかその最後の2年分の利息債権を弁済すれば，本件抵当権を消滅させることができる。
解説
本肢は誤り。375条1項本文は、抵当権者は利息その他の定期金を請求する権利を有するときは「その満期となった最後の二年分についてのみ」その抵当権を行使することができると定める。しかし、この制限は、後順位抵当権者や一般債権者といった第三者が当該抵当権による負担額を予測・計算できるようにするため、他の債権者との関係で優先弁済権の及ぶ範囲を限定した規定にすぎず、被担保債権の範囲そのものを縮減するものではない。したがって、優先弁済の競合が問題とならない債務者や抵当権設定者(物上保証人)との関係では375条の制限は働かず、抵当権を消滅させるためには元本債権のほか利息・遅延損害金の全額を弁済しなければならない(大判大正4年9月15日)。物上保証人であるCは、弁済をするについて正当な利益を有する第三者として弁済することができ(474条)、弁済によって当然にAに代位する(499条・501条)が、その前提として被担保債権全額の弁済を要するのであって、最後の2年分の利息の弁済で足りるものではない。よって本肢は誤りである。
抵当権者は，利息その他の定期金の全額を被担保債権とする旨の定めを設定行為でしたときは，その定めに従い他の債権者に優先して抵当権を行使することができる。
解説
本肢は誤り。抵当権者は、利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、「その満期となった最後の二年分についてのみ」抵当権を行使することができる（民法375条1項本文）。この制限は、利息が年々累積して抵当権の把握する優先枠が際限なく膨らむことを防ぎ、登記上把握し得ない後順位抵当権者や一般債権者の期待を保護する趣旨に出たものである。したがって、この制限は当事者の合意によって処分し得る事柄ではなく、設定行為において「利息その他の定期金の全額を被担保債権とする」旨を定めても、他の債権者に対する関係でその定めどおりの優先弁済を受けることはできない。物権法定主義（175条）の下では、法律の認める物権に法律と異なる内容を与えることはできず、抵当権の優先枠を合意で拡張することは許されないからである。もっとも、2年分を超える定期金についても、満期後に特別の登記をしたときは、その登記の時から抵当権を行使することが妨げられない（375条1項ただし書）。この場合は登記による公示があるため後順位者の予測を害しないのであって、設定行為による定めのみで優先枠を拡張できるとする本肢とは異なる。よって本肢は誤りである。
根抵当権者は，確定した元本並びに利息その他の定期金及び債務不履行によって生じた損害の賠償の全部について，極度額を限度として，その根抵当権を行使することができる。
解説
解説は準備中です。
元本確定後の根抵当権は，極度額を限度として，元本のほか，利息及び遅延損害金がある場合には，2年を超える利息及び遅延損害金についても行使することができる。
解説
解説は準備中です。
譲渡担保権によって担保されるべき債権の範囲は，強行法規や公序良俗に反しない限り，設定契約の当事者間において元本，利息及び遅延損害金について自由に定めることができ，抵当権の場合におけるような制限はない。
解説
本肢は正しい。判例（最判昭和61年7月15日）は、譲渡担保権によって担保されるべき債権の範囲については、強行法規または公序良俗に反しない限り、その設定契約の当事者間において自由に定めることができ、第三者に対する関係においても、抵当権に関する民法375条（判決当時の374条）または根抵当権に関する398条の3の規定に準ずる制約を受けないとする。抵当権では、利息その他の定期金および遅延損害金について、後順位抵当権者その他の第三者の利益を保護するため、原則として満期となった最後の2年分に限って優先弁済を受けられるにとどまる（375条1項・2項）。しかし譲渡担保は、登記上は所有権移転の形式をとるため同一目的物に後順位の担保権者が登場することが実際上想定しにくく、登記から被担保債権額を把握して後順位で与信するという利害状況が乏しい。そのため、375条のような優先弁済範囲の限定を及ぼす必要性が小さいというのが判例を支持する説明である。したがって、元本・利息・遅延損害金の範囲を当事者が自由に定めることができ、抵当権のような制限はないとする本肢の記述は判例の趣旨に沿う。
第376条抵当権の処分過去問 15
1抵当権者は、その抵当権を他の債権の担保とし、又は同一の債務者に対する他の債権者の利益のためにその抵当権若しくはその順位を譲渡し、若しくは放棄することができる。
2前項の場合において、抵当権者が数人のためにその抵当権の処分をしたときは、その処分の利益を受ける者の権利の順位は、抵当権の登記にした付記の前後による。
この条文の過去問 15問
AがAのBに対するα債権を担保するため、C所有の甲土地についてCから抵当権の設定を受けた後、Aがその抵当権をDのAに対するβ債権の担保とした場合において、AがBに転抵当権の設定を通知したときであっても、AがCに転抵当権の設定を通知せず、かつ、Cがこれを承諾しなかったときは、Cは、Dの同意を得ないでしたα債権の弁済をDに対抗することができる。
解説
本肢は誤り。抵当権者は、その抵当権を他の債権の担保とすること(転抵当)ができる(376条1項)。本肢では、抵当権者Aが、C所有の甲土地上の抵当権を、DのAに対するβ債権の担保に供しているから、転抵当にあたる。
抵当権の処分を主たる債務者・保証人・抵当権設定者及びその承継人に対抗するには、主たる債務者に対して抵当権の処分を通知し、又は主たる債務者がこれを承諾することを要する(377条1項、467条準用)。ここで通知・承諾の相手方とされるのは「主たる債務者」であって、抵当権設定者(物上保証人)ではない。本肢の被担保債権であるα債権の主たる債務者はBであるから、AがBに転抵当の設定を通知した以上、377条1項の対抗要件は具備されている。物上保証人Cに対する通知や、Cの承諾は要件ではない。
そして、主たる債務者が同条1項の通知を受け又は承諾をしたときは、抵当権の処分により利益を受ける者の承諾を得ないでした弁済は、その受益者に対抗することができない(377条2項)。したがって、転抵当権者Dの同意なくされたα債権の弁済は、たとえそれが物上保証人Cによるものであっても、Dに対抗することができない。
よって、CがDの同意を得ないでした弁済をDに対抗できるとする本肢は誤りである。
AがAのBに対するα債権を担保するため、C所有の甲土地についてCから抵当権の設定を受けた後、Aがその抵当権をDのAに対するβ債権の担保とした場合において、AがBに転抵当権の設定を通知したときであっても、AがCに転抵当権の設定を通知せず、かつ、Cがこれを承諾しなかったときは、Cは、Dの同意を得ないでしたα債権の弁済をDに対抗することができる。
解説
本肢は誤り。抵当権者は、その抵当権を他の債権の担保とすること(転抵当)ができる(376条1項)。本肢では、抵当権者Aが、C所有の甲土地上の抵当権を、DのAに対するβ債権の担保に供しているから、転抵当にあたる。
抵当権の処分を主たる債務者・保証人・抵当権設定者及びその承継人に対抗するには、主たる債務者に対して抵当権の処分を通知し、又は主たる債務者がこれを承諾することを要する(377条1項、467条準用)。ここで通知・承諾の相手方とされるのは「主たる債務者」であって、抵当権設定者(物上保証人)ではない。本肢の被担保債権であるα債権の主たる債務者はBであるから、AがBに転抵当の設定を通知した以上、377条1項の対抗要件は具備されている。物上保証人Cに対する通知や、Cの承諾は要件ではない。
そして、主たる債務者が同条1項の通知を受け又は承諾をしたときは、抵当権の処分により利益を受ける者の承諾を得ないでした弁済は、その受益者に対抗することができない(377条2項)。したがって、転抵当権者Dの同意なくされたα債権の弁済は、たとえそれが物上保証人Cによるものであっても、Dに対抗することができない。
よって、CがDの同意を得ないでした弁済をDに対抗できるとする本肢は誤りである。
元本の確定前においても、根抵当権者は、先順位の抵当権者からその順位の放棄を受けることができる。
解説
本肢は正しい。民法398条の11第1項本文は「元本の確定前においては、根抵当権者は、第三百七十六条第一項の規定による根抵当権の処分をすることができない。」と定める。元本確定前の根抵当権は被担保債権が特定せず、枠支配権にとどまるため、これを転抵当以外の方法で処分（譲渡・放棄・順位の譲渡・順位の放棄）させると法律関係が複雑になるからであり、同項ただし書は転抵当のみを例外として認める。
もっとも、この規定が禁じているのは、根抵当権者が自らの根抵当権について376条1項の処分を「する」ことであって、他の抵当権者から処分を「受ける」ことまで禁ずるものではない。先順位の普通抵当権者が根抵当権者に対して順位の譲渡又は放棄をしても、処分をするのは普通抵当権者であり、根抵当権自体の内容が変動するわけではなく、法律関係を不当に複雑にすることもない。また、これを禁ずる規定も存在しない。
このことは民法398条の15が「抵当権の順位の譲渡又は放棄を受けた根抵当権者が、その根抵当権の譲渡又は一部譲渡をしたときは、譲受人は、その順位の譲渡又は放棄の利益を受ける。」と規定していることからも裏付けられる。同条は、根抵当権者が先順位抵当権者から順位の譲渡・放棄を受け得ることを当然の前提としているからである。
したがって、元本確定前であっても根抵当権者は先順位抵当権者から順位の放棄を受けることができ、本肢は正しい。
Aは、Bに対する債務を担保するため、Aの所有する甲土地に、抵当権を設定した。この場合、Bが抵当権をAの一般債権者Cに譲渡したときは、これをBがAに通知し、又はAが承諾しなければ、Cは、Aに抵当権の譲渡を対抗することができない。
解説
本肢は正しい。抵当権者は、同一の債務者に対する他の債権者の利益のために、その抵当権又はその順位を譲渡し、又は放棄することができる（376条1項）。本肢のBは、Aに対する抵当権付債権の債権者であり、Cは同じくAに対する一般債権者であるから、BからCへの「抵当権の譲渡」は376条1項の定める抵当権の処分に当たる。これにより、Cは、Bが甲土地の競売代金から受けるべき優先弁済額の枠内で、Bに優先して配当を受けられる地位に立つ（B・C間で順位が入れ替わるのと同様の効果が両者の取り分について生ずる）。
もっとも、この処分は債務者・設定者らの弁済先や負担の帰趨に影響するため、これらの者に対する関係では対抗要件が要求される。すなわち、377条1項は、376条の場合には467条の規定に従い主たる債務者に抵当権の処分を通知し、又は主たる債務者がこれを承諾しなければ、これをもって主たる債務者、保証人、抵当権設定者及びこれらの者の承継人に対抗することができないと定める。本肢のAは主たる債務者であると同時に抵当権設定者でもあるから、まさにこの条文の名宛人である。したがって、譲渡人Bによる通知又は債務者Aの承諾がなければ、CはAに対し抵当権の譲渡を対抗できない。
なお、処分そのものはB・C間の合意により効力を生じ、処分の当事者以外の第三者（他の債権者等）に対する対抗要件は抵当権登記への付記登記である（376条2項、177条）。377条1項の通知・承諾と付記登記とは対抗すべき相手方を異にする点に注意を要する。以上より、本肢は正しい。
Aは、その所有する甲土地に、Bのために第一順位の、Cのために第二順位の各抵当権を設定した。この場合、BがCのために抵当権の順位を放棄したときは、BとCの抵当権の順位が入れ替わる。
解説
本肢は誤り。抵当権者は、同一の債務者に対する他の債権者の利益のために、その抵当権又はその順位を譲渡し、又は放棄することができる（376条1項）。ここで「順位の譲渡」と「順位の放棄」とは効果が異なる。
順位の譲渡は、譲渡人と譲受人（いずれも抵当権者）が本来受けるべき配当額の合計額から、まず譲受人が自己の債権額まで優先して配当を受け、残額を譲渡人が受けるものであり、当事者間では実質的に順位が入れ替わったのと同じ結果となる。これに対して順位の放棄は、放棄者が受益者に対して自己の優先的地位を主張しないという趣旨にとどまり、放棄者と受益者は当事者間で同順位に立つ。その結果、両者が本来受けるべき配当額の合計額を、それぞれの債権額に按分して分配することになる。
本肢では、第一順位の抵当権者Bが第二順位の抵当権者Cのために順位を「放棄」したというのであるから、BとCはB・C間で同順位となり、両者が受けるべき配当額の合計をB・Cの各債権額の割合に応じて分け合うことになる。順位が単純に入れ替わり、Cが第一順位、Bが第二順位となるわけではない。なお、順位の譲渡・放棄はいずれも当事者以外の者の地位を害しないため、後順位抵当権者や設定者の承諾は不要であり、この点は順位の変更（374条）と異なる。したがって、B・Cの順位が入れ替わるとする本肢は誤りである。
Bが，Cに対する債務を担保するために，甲土地の抵当権に転抵当権を設定したときは，Aに対する通知又はAの承諾がなければ，Cは，転抵当権の設定を受けたことをAに対抗することができない。
解説
本肢は正しい。抵当権者は自己の抵当権を他の債権の担保とすることができ（民法376条1項）、これが転抵当である。BがCに対する債務を担保するために甲土地の抵当権に転抵当を設定する行為は、同項にいう抵当権の処分に当たる。そして民法377条1項は、抵当権の処分がされた場合には、467条の規定に従って主たる債務者に処分を通知し、又は主たる債務者がこれを承諾しなければ、これをもって主たる債務者、保証人、抵当権設定者及びこれらの者の承継人に対抗することができないと定める。本問のAは、Bに対する被担保債権の主たる債務者であると同時に、甲土地の所有者すなわち抵当権設定者でもあるから、まさに377条1項の名宛人である。したがって、Cが転抵当の設定を受けた事実をAに対して主張するには、Bから A への通知又はAの承諾を要する。この対抗要件を欠く間は、AはなおBを債権者として扱えば足り、Aが原抵当権者Bに対してした弁済はCにも対抗できる（377条2項が、通知を受け又は承諾をした債務者が抵当権者の承諾なくした弁済を受益者に対抗できないと定めることの反対解釈）。なお、債務者以外の第三者との関係では、抵当権の登記に付記登記をすることが対抗要件となる（376条2項）。以上より、Aに対する通知又はAの承諾がなければCは転抵当の設定をAに対抗できないとする本肢は正しく、正解の組合せには含まれない。
BがAの一般債権者Dに対してその抵当権を譲渡するには，Aの承諾を必要としない。
解説
本肢は正しい。民法376条1項は、抵当権者は「その抵当権を他の債権の担保とし、又は同一の債務者に対する他の債権者の利益のためにその抵当権若しくはその順位を譲渡し、若しくは放棄することができる」と定める。ここにいう抵当権の譲渡とは、抵当権者が同一の債務者に対する無担保債権者のために、自己の優先弁済枠を譲り渡す処分をいう。DはAの一般債権者、すなわち同一債務者Aに対する担保を有しない債権者であるから、376条1項の受益者となり得る立場にある。そして、この処分は処分者である抵当権者Bと受益者Dとの間の処分契約によって効力を生ずるものであり、Aは処分契約の当事者ではない。Aは債務者兼抵当権設定者ではあるが、抵当権の処分によって負担する責任の総量が増えるわけではなく、優先弁済を受ける者が入れ替わるにすぎないから、その承諾を効力発生要件とする必要がない。Aに対する通知又はAの承諾は、あくまで処分を主たる債務者・保証人・抵当権設定者等に対抗するための要件にとどまる（377条1項）。よって、抵当権の譲渡にAの承諾を要しないとする本肢は正しく、正解の組合せには含まれない。なお、譲渡がされると、配当においてはBが本来受けるべき配当額の枠内で、まずDが自己の債権額まで弁済を受け、残額がBに配当される。
Aが，甲土地について，Gのために第二順位の抵当権，Hのために第三順位の抵当権を設定し，その登記がされている場合において，BのHに対する抵当権の順位の譲渡は，その登記をしなければ譲渡の効力は生じない。
解説
本肢は誤り。抵当権の順位の譲渡（民法376条1項）は、先順位抵当権者が同一債務者に対する後順位抵当権者のために、自己の優先弁済枠を譲り渡す処分であり、その効力は処分の当事者間においてのみ相対的に生ずるにすぎず、他の抵当権者の順位には何ら影響を及ぼさない。そのため、順位の変更（374条）と異なり、登記を効力発生要件とする旨の規定は置かれていない。順位の譲渡は処分者Bと受益者Hとの合意によって効力を生じ、登記がなくとも当事者間では有効である。登記の位置づけは対抗要件にすぎず、第三者に対しては抵当権の登記への付記登記により対抗し（376条2項、不動産登記法4条2項）、主たる債務者・保証人・抵当権設定者等に対しては467条に従った通知又は承諾により対抗する（377条1項）。したがって、順位の譲渡につき「登記をしなければ譲渡の効力は生じない」とする本肢は、374条2項の規律を376条の処分に及ぼす点で誤っている。なお、順位の譲渡がされると、BとHが受けるべき配当額の合計につき、まずHが自己の債権額まで優先して弁済を受け、残額がBに配当される。中間順位者Gの地位は影響を受けない。よって本肢は誤りであり、正解の組合せに含まれる。
Aが，甲土地について，Iのために第二順位の抵当権を設定し，その登記がされている場合において，BがIに対して抵当権の順位の放棄をしたときは，甲土地が競売されたときの配当において，IがBに優先する。
解説
本肢は誤り。抵当権の順位の放棄（民法376条1項）とは、先順位抵当権者が後順位抵当権者に対し、自己の優先的地位を主張しない旨の処分をいう。順位の譲渡が受益者を処分者に優先させるのに対し、順位の放棄では、当事者間においてあたかも両者が同順位であるかのように扱われ、放棄者と受益者が本来受けるべき配当額の合計を、それぞれの債権額に応じて按分して取得することになる。すなわち、受益者Iが放棄者Bに優先するわけではない。例えば、甲土地の競売代金が3000万円、Bの債権額が2000万円、Iの債権額が2000万円であるとすると、処分がなければBが2000万円、Iが1000万円の配当を受けるところ、Bが順位を放棄すると、両者の配当額の合計3000万円を債権額2000万円対2000万円の割合で按分し、B・Iがそれぞれ1500万円の配当を受けることになる。仮にこれが順位の譲渡であれば、Iが2000万円、Bが1000万円となり、Iが優先する。したがって、順位の放棄によりIがBに優先するとする本肢は、順位の譲渡と放棄の効果を混同するもので誤りであり、正解の組合せに含まれる。
Bは，元本の確定前は，Aに対する他の債権者Cに対してその順位を譲渡することができる。
解説
本肢は誤り。398条の11第1項本文は、元本の確定前においては根抵当権者は376条1項の規定による根抵当権の処分をすることができない旨を定める。376条1項の処分とは、抵当権の順位の譲渡・順位の放棄、抵当権の譲渡・放棄をいい、これらはいずれも処分をする抵当権者の被担保債権が特定されていることを前提に、その優先弁済枠を他の債権者との間で融通する制度である。ところが元本確定前の根抵当権は、極度額という枠のみが確定しており、被担保債権は一定の範囲に属する不特定の債権として発生・消滅を繰り返している状態にある。この段階で順位の譲渡等を認めると、譲渡された枠と譲渡人自身の担保枠との関係が確定せず、配当関係が著しく複雑になる。そこで法は元本確定前の376条1項の処分を一律に禁じたものである。したがって、BがAに対する他の債権者Cに順位を譲渡することはできない。もっとも、同項ただし書は「その根抵当権を他の債権の担保とすること」、すなわち転根抵当の設定は妨げないとしており、転抵当のみは例外的に許される。また、元本確定前の根抵当権については、376条1項の処分に代わるものとして、根抵当権そのものを譲り渡す全部譲渡・分割譲渡・一部譲渡（398条の12、398条の13。いずれも設定者の承諾が必要）が用意されている。なお、元本の確定後は根抵当権も特定の債権を担保する通常の抵当権に近い性質となるため、376条1項による順位の譲渡等が可能となる。
甲土地を所有するAがBと通謀して甲土地にBのための抵当権設定を仮装した後，その抵当権設定が仮装であることについて善意のCがBから転抵当権の設定を受け，その旨の登記がされた場合には，Aは，Cに対し，原抵当権の設定が無効であることを主張することができない。
解説
本肢は正しい。転抵当（376条1項）の設定を受けた者は、仮装された原抵当権の存在を前提として新たに担保権という法律上の利害関係を取得した者であるから、94条2項の「第三者」に当たる。もっとも、抵当権の処分を主たる債務者・保証人・抵当権設定者およびこれらの承継人に対抗するには、主たる債務者への通知または主たる債務者の承諾を要する（377条1項）。この点につき判例は、原抵当権が仮装のものであることにつき善意で転抵当権の設定を受けた者は、377条1項所定の要件をいまだ具備せず、転抵当権そのものを行使し、あるいは権利取得の効果を原抵当権設定者に主張しえない場合であっても、94条2項との関係では、すでに有効な転抵当権設定契約に基づき一定の法律上の地位を取得した者として同項の善意の第三者に当たり、原抵当権設定者は当該第三者に対し原抵当権が仮装であることを主張できないとした（最判昭55.9.11）。同要件を欠く場合ですら保護されるのであるから、転抵当権設定登記まで経由している本肢のCが保護されることは当然である。したがって、Aは、Cに対し原抵当権設定の無効を主張することができず、本肢は正しい。
競売の申立て前にEの利益のためにBの抵当権が譲渡されて対抗要件が備えられていたときは，Cに1000万円，Dに1000万円，Eに500万円が配当される。
解説
本肢は正しい。抵当権者は、同一の債務者に対する他の債権者の利益のために、その抵当権又はその順位を譲渡し、又は放棄することができる（376条1項）。このうち「抵当権の譲渡」とは、抵当権者が自己の有する優先弁済権の枠を、抵当権を有しない一般債権者に取得させる処分をいう。処分の効力は処分当事者間の相対的な順位の入替えにとどまるから、処分に関与しない他の抵当権者の配当額は一切左右されない（対抗要件については377条1項が467条を準用し、主たる債務者への通知又はその承諾を要する）。
本問で何らの処分もなければ、配当額2500万円は、第一順位のBに500万円、第二順位のCに1000万円、第三順位のDに残額1000万円が配当され、無担保債権者Eには配当がない。ここでBがE（一般債権者）のために抵当権を譲渡し対抗要件を備えた場合、Bの優先枠500万円がそのままEに移転し、Eが500万円の配当を受け、Bは無配当となる。C・Dの地位は処分の当事者ではないから変動せず、Cに1000万円、Dに1000万円が配当される。したがって、C1000万円・D1000万円・E500万円とする本肢は正しい。
競売の申立て前にEの利益のためにBの抵当権が放棄されて対抗要件が備えられていたときは，Bに100万円，Cに1000万円，Dに1000万円，Eに400万円が配当される。
解説
本肢は正しい。376条1項にいう「抵当権の放棄」とは、抵当権者が、受益者たる一般債権者との関係でのみ自己の優先弁済権を主張しないという処分であり、譲渡と異なり優先枠を全部明け渡すのではなく、処分者と受益者とが同順位で扱われる結果となる。すなわち、処分者が本来受けるべきであった配当額を、処分者と受益者の各債権額に応じて按分比例して分配することになる。ここでも処分の効力は当事者間に相対的に生ずるにとどまり、他の抵当権者の配当は影響を受けない。
本問では、処分がなければBが第一順位として500万円の配当を受けるところ、この500万円が、Bの債権額500万円とEの債権額2000万円との割合（1対4）で按分され、Bに100万円、Eに400万円が配当される。処分当事者でないC・Dの配当は変わらず、Cに1000万円、Dに残額1000万円が配当される。よって、B100万円・C1000万円・D1000万円・E400万円とする本肢は正しい。なお、アとイが正しいから、正解は組合せ1となる。
競売の申立て前にDの利益のためにBの抵当権の順位が譲渡されて対抗要件が備えられていたときは，Cに500万円，Dに2000万円が配当される。
解説
本肢は誤り。376条1項にいう「抵当権の順位の譲渡」とは、抵当権者が後順位の抵当権者の利益のためにする処分であり、処分当事者である両者が処分なくして受けるべきであった配当額の合計額について、まず譲受人（受益者）に優先的に配当し、なお残余があれば譲渡人に配当するというかたちで、当事者間でのみ順位を入れ替えるものである。他の抵当権者の配当額に影響しない点は抵当権自体の譲渡・放棄と同様である。
本問で処分がない場合の配当は、Bに500万円、Cに1000万円、Dに1000万円である。BがDのために順位を譲渡すると、BとDの受けるべき額の合計1500万円について、まずDに配当される。Dの被担保債権額は2000万円であるから1500万円全額がDに配当され、Bは無配当となる。処分当事者でないCの配当は1000万円のまま変わらない。したがって、正しくはCに1000万円、Dに1500万円が配当されるのであって、Cに500万円、Dに2000万円とする本肢は誤りである。Cの配当額を減らす結果を導いている点で、処分の効力が当事者間に限られるという原則に反している。
競売の申立て前にDの利益のためにBの抵当権の順位が放棄されて対抗要件が備えられていたときは，Cに1000万円，Dに1500万円が配当される。
解説
本肢は誤り。376条1項にいう「抵当権の順位の放棄」とは、先順位抵当権者が後順位抵当権者との関係で自己の優先的地位を主張しない処分であり、両者が同順位となる結果、処分当事者が処分なくして受けるべきであった配当額の合計額を、両者の債権額に応じて按分比例して分配することになる。順位の譲渡（受益者が全額を優先的に取得する）との違いがここにある。この場合も処分の効力は当事者間の相対的なものにとどまり、他の抵当権者の配当は変動しない。
本問で処分がなければ、Bに500万円、Cに1000万円、Dに1000万円が配当される。BがDのために順位を放棄した場合、BとDの受けるべき額の合計1500万円を、Bの債権額500万円とDの債権額2000万円の割合（1対4）で按分し、Bに300万円、Dに1200万円が配当される。Cは処分当事者でないから1000万円のままである。したがって、正しい配当はB300万円・C1000万円・D1200万円であり、Cに1000万円、Dに1500万円とする本肢は誤りである（D1500万円という数額は、順位の「譲渡」がされた場合の帰結であって、放棄の場合の帰結ではない）。
第377条抵当権の処分の対抗要件過去問 8
1前条の場合には、第四百六十七条の規定に従い、主たる債務者に抵当権の処分を通知し、又は主たる債務者がこれを承諾しなければ、これをもって主たる債務者、保証人、抵当権設定者及びこれらの者の承継人に対抗することができない。
2主たる債務者が前項の規定により通知を受け、又は承諾をしたときは、抵当権の処分の利益を受ける者の承諾を得ないでした弁済は、その受益者に対抗することができない。
この条文の過去問 8問
AがAのBに対するα債権を担保するため、C所有の甲土地についてCから抵当権の設定を受けた後、Aがその抵当権をDのAに対するβ債権の担保とした場合において、AがBに転抵当権の設定を通知したときであっても、AがCに転抵当権の設定を通知せず、かつ、Cがこれを承諾しなかったときは、Cは、Dの同意を得ないでしたα債権の弁済をDに対抗することができる。
解説
本肢は誤り。抵当権者は、その抵当権を他の債権の担保とすること(転抵当)ができる(376条1項)。本肢では、抵当権者Aが、C所有の甲土地上の抵当権を、DのAに対するβ債権の担保に供しているから、転抵当にあたる。
抵当権の処分を主たる債務者・保証人・抵当権設定者及びその承継人に対抗するには、主たる債務者に対して抵当権の処分を通知し、又は主たる債務者がこれを承諾することを要する(377条1項、467条準用)。ここで通知・承諾の相手方とされるのは「主たる債務者」であって、抵当権設定者(物上保証人)ではない。本肢の被担保債権であるα債権の主たる債務者はBであるから、AがBに転抵当の設定を通知した以上、377条1項の対抗要件は具備されている。物上保証人Cに対する通知や、Cの承諾は要件ではない。
そして、主たる債務者が同条1項の通知を受け又は承諾をしたときは、抵当権の処分により利益を受ける者の承諾を得ないでした弁済は、その受益者に対抗することができない(377条2項)。したがって、転抵当権者Dの同意なくされたα債権の弁済は、たとえそれが物上保証人Cによるものであっても、Dに対抗することができない。
よって、CがDの同意を得ないでした弁済をDに対抗できるとする本肢は誤りである。
AがAのBに対するα債権を担保するため、C所有の甲土地についてCから抵当権の設定を受けた後、Aがその抵当権をDのAに対するβ債権の担保とした場合において、AがBに転抵当権の設定を通知したときであっても、AがCに転抵当権の設定を通知せず、かつ、Cがこれを承諾しなかったときは、Cは、Dの同意を得ないでしたα債権の弁済をDに対抗することができる。
解説
本肢は誤り。抵当権者は、その抵当権を他の債権の担保とすること(転抵当)ができる(376条1項)。本肢では、抵当権者Aが、C所有の甲土地上の抵当権を、DのAに対するβ債権の担保に供しているから、転抵当にあたる。
抵当権の処分を主たる債務者・保証人・抵当権設定者及びその承継人に対抗するには、主たる債務者に対して抵当権の処分を通知し、又は主たる債務者がこれを承諾することを要する(377条1項、467条準用)。ここで通知・承諾の相手方とされるのは「主たる債務者」であって、抵当権設定者(物上保証人)ではない。本肢の被担保債権であるα債権の主たる債務者はBであるから、AがBに転抵当の設定を通知した以上、377条1項の対抗要件は具備されている。物上保証人Cに対する通知や、Cの承諾は要件ではない。
そして、主たる債務者が同条1項の通知を受け又は承諾をしたときは、抵当権の処分により利益を受ける者の承諾を得ないでした弁済は、その受益者に対抗することができない(377条2項)。したがって、転抵当権者Dの同意なくされたα債権の弁済は、たとえそれが物上保証人Cによるものであっても、Dに対抗することができない。
よって、CがDの同意を得ないでした弁済をDに対抗できるとする本肢は誤りである。
Aは、Bに対する債務を担保するため、Aの所有する甲土地に、抵当権を設定した。この場合、Bが抵当権をAの一般債権者Cに譲渡したときは、これをBがAに通知し、又はAが承諾しなければ、Cは、Aに抵当権の譲渡を対抗することができない。
解説
本肢は正しい。抵当権者は、同一の債務者に対する他の債権者の利益のために、その抵当権又はその順位を譲渡し、又は放棄することができる（376条1項）。本肢のBは、Aに対する抵当権付債権の債権者であり、Cは同じくAに対する一般債権者であるから、BからCへの「抵当権の譲渡」は376条1項の定める抵当権の処分に当たる。これにより、Cは、Bが甲土地の競売代金から受けるべき優先弁済額の枠内で、Bに優先して配当を受けられる地位に立つ（B・C間で順位が入れ替わるのと同様の効果が両者の取り分について生ずる）。
もっとも、この処分は債務者・設定者らの弁済先や負担の帰趨に影響するため、これらの者に対する関係では対抗要件が要求される。すなわち、377条1項は、376条の場合には467条の規定に従い主たる債務者に抵当権の処分を通知し、又は主たる債務者がこれを承諾しなければ、これをもって主たる債務者、保証人、抵当権設定者及びこれらの者の承継人に対抗することができないと定める。本肢のAは主たる債務者であると同時に抵当権設定者でもあるから、まさにこの条文の名宛人である。したがって、譲渡人Bによる通知又は債務者Aの承諾がなければ、CはAに対し抵当権の譲渡を対抗できない。
なお、処分そのものはB・C間の合意により効力を生じ、処分の当事者以外の第三者（他の債権者等）に対する対抗要件は抵当権登記への付記登記である（376条2項、177条）。377条1項の通知・承諾と付記登記とは対抗すべき相手方を異にする点に注意を要する。以上より、本肢は正しい。
Bが，Cに対する債務を担保するために，甲土地の抵当権に転抵当権を設定したときは，Aに対する通知又はAの承諾がなければ，Cは，転抵当権の設定を受けたことをAに対抗することができない。
解説
本肢は正しい。抵当権者は自己の抵当権を他の債権の担保とすることができ（民法376条1項）、これが転抵当である。BがCに対する債務を担保するために甲土地の抵当権に転抵当を設定する行為は、同項にいう抵当権の処分に当たる。そして民法377条1項は、抵当権の処分がされた場合には、467条の規定に従って主たる債務者に処分を通知し、又は主たる債務者がこれを承諾しなければ、これをもって主たる債務者、保証人、抵当権設定者及びこれらの者の承継人に対抗することができないと定める。本問のAは、Bに対する被担保債権の主たる債務者であると同時に、甲土地の所有者すなわち抵当権設定者でもあるから、まさに377条1項の名宛人である。したがって、Cが転抵当の設定を受けた事実をAに対して主張するには、Bから A への通知又はAの承諾を要する。この対抗要件を欠く間は、AはなおBを債権者として扱えば足り、Aが原抵当権者Bに対してした弁済はCにも対抗できる（377条2項が、通知を受け又は承諾をした債務者が抵当権者の承諾なくした弁済を受益者に対抗できないと定めることの反対解釈）。なお、債務者以外の第三者との関係では、抵当権の登記に付記登記をすることが対抗要件となる（376条2項）。以上より、Aに対する通知又はAの承諾がなければCは転抵当の設定をAに対抗できないとする本肢は正しく、正解の組合せには含まれない。
BがAの一般債権者Dに対してその抵当権を譲渡するには，Aの承諾を必要としない。
解説
本肢は正しい。民法376条1項は、抵当権者は「その抵当権を他の債権の担保とし、又は同一の債務者に対する他の債権者の利益のためにその抵当権若しくはその順位を譲渡し、若しくは放棄することができる」と定める。ここにいう抵当権の譲渡とは、抵当権者が同一の債務者に対する無担保債権者のために、自己の優先弁済枠を譲り渡す処分をいう。DはAの一般債権者、すなわち同一債務者Aに対する担保を有しない債権者であるから、376条1項の受益者となり得る立場にある。そして、この処分は処分者である抵当権者Bと受益者Dとの間の処分契約によって効力を生ずるものであり、Aは処分契約の当事者ではない。Aは債務者兼抵当権設定者ではあるが、抵当権の処分によって負担する責任の総量が増えるわけではなく、優先弁済を受ける者が入れ替わるにすぎないから、その承諾を効力発生要件とする必要がない。Aに対する通知又はAの承諾は、あくまで処分を主たる債務者・保証人・抵当権設定者等に対抗するための要件にとどまる（377条1項）。よって、抵当権の譲渡にAの承諾を要しないとする本肢は正しく、正解の組合せには含まれない。なお、譲渡がされると、配当においてはBが本来受けるべき配当額の枠内で、まずDが自己の債権額まで弁済を受け、残額がBに配当される。
Aが，甲土地について，Gのために第二順位の抵当権，Hのために第三順位の抵当権を設定し，その登記がされている場合において，BのHに対する抵当権の順位の譲渡は，その登記をしなければ譲渡の効力は生じない。
解説
本肢は誤り。抵当権の順位の譲渡（民法376条1項）は、先順位抵当権者が同一債務者に対する後順位抵当権者のために、自己の優先弁済枠を譲り渡す処分であり、その効力は処分の当事者間においてのみ相対的に生ずるにすぎず、他の抵当権者の順位には何ら影響を及ぼさない。そのため、順位の変更（374条）と異なり、登記を効力発生要件とする旨の規定は置かれていない。順位の譲渡は処分者Bと受益者Hとの合意によって効力を生じ、登記がなくとも当事者間では有効である。登記の位置づけは対抗要件にすぎず、第三者に対しては抵当権の登記への付記登記により対抗し（376条2項、不動産登記法4条2項）、主たる債務者・保証人・抵当権設定者等に対しては467条に従った通知又は承諾により対抗する（377条1項）。したがって、順位の譲渡につき「登記をしなければ譲渡の効力は生じない」とする本肢は、374条2項の規律を376条の処分に及ぼす点で誤っている。なお、順位の譲渡がされると、BとHが受けるべき配当額の合計につき、まずHが自己の債権額まで優先して弁済を受け、残額がBに配当される。中間順位者Gの地位は影響を受けない。よって本肢は誤りであり、正解の組合せに含まれる。
Bの根抵当権にDのために転根抵当権が設定され，BがAに転根抵当権の設定の通知をした場合，Aは，元本の確定前であれば，Dの承諾を得なくてもBに弁済することができる。
解説
本肢は正しい。まず、元本の確定前であっても、根抵当権者はその根抵当権を他の債権の担保とすること、すなわち転根抵当を設定することができる（398条の11第1項ただし書）。次に、通常の抵当権について転抵当がされた場合には、主たる債務者に対する通知又はその承諾があると（377条1項）、主たる債務者・保証人・これらの承継人は、抵当権の処分の利益を受ける者（転抵当権者）の承諾を得ないでした弁済を、その処分の利益を受ける者に対抗することができない（377条2項）。転抵当権者が把握した担保価値が原抵当権の被担保債権の消滅によって失われることを防ぐ趣旨である。しかし、398条の11第2項は、元本の確定前にした弁済については377条2項の規定を適用しないと明文で定めている。根抵当権は、極度額の枠内で発生・消滅を繰り返す不特定の債権を包括的に担保するものであり、個々の被担保債権が弁済されても根抵当権自体は消滅せず、担保の枠は維持される（付従性の否定）。そうであれば、元本確定前の個別債権への弁済によって転根抵当権者Dが把握する担保価値が害されることはなく、弁済につきDの承諾を要求する必要がない。したがって、本問のようにBからAへ転根抵当権設定の通知がされていても、元本の確定前であれば、AはDの承諾を得ることなくBに弁済することができ、その弁済をDに対抗できる。
甲土地を所有するAがBと通謀して甲土地にBのための抵当権設定を仮装した後，その抵当権設定が仮装であることについて善意のCがBから転抵当権の設定を受け，その旨の登記がされた場合には，Aは，Cに対し，原抵当権の設定が無効であることを主張することができない。
解説
本肢は正しい。転抵当（376条1項）の設定を受けた者は、仮装された原抵当権の存在を前提として新たに担保権という法律上の利害関係を取得した者であるから、94条2項の「第三者」に当たる。もっとも、抵当権の処分を主たる債務者・保証人・抵当権設定者およびこれらの承継人に対抗するには、主たる債務者への通知または主たる債務者の承諾を要する（377条1項）。この点につき判例は、原抵当権が仮装のものであることにつき善意で転抵当権の設定を受けた者は、377条1項所定の要件をいまだ具備せず、転抵当権そのものを行使し、あるいは権利取得の効果を原抵当権設定者に主張しえない場合であっても、94条2項との関係では、すでに有効な転抵当権設定契約に基づき一定の法律上の地位を取得した者として同項の善意の第三者に当たり、原抵当権設定者は当該第三者に対し原抵当権が仮装であることを主張できないとした（最判昭55.9.11）。同要件を欠く場合ですら保護されるのであるから、転抵当権設定登記まで経由している本肢のCが保護されることは当然である。したがって、Aは、Cに対し原抵当権設定の無効を主張することができず、本肢は正しい。
第378条代価弁済過去問 9
抵当不動産について所有権又は地上権を買い受けた第三者が、抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは、抵当権は、その第三者のために消滅する。
この条文の過去問 9問
Aから甲土地を買い受けたDが、Bからの請求に応じてBにその代価を弁済したときは、Bの抵当権は、Dのために消滅する。
解説
本肢は正しい。民法378条は「抵当不動産について所有権又は地上権を買い受けた第三者が、抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは、抵当権は、その第三者のために消滅する」と規定する。これが代価弁済の制度である。本肢では、抵当権設定者Aから甲土地を買い受けたDが、抵当権者Bからの請求に応じて売買代金相当額をBに弁済しているから、同条の要件を満たし、Bの抵当権はDのために消滅する。
代価弁済の要件として重要なのは、①第三者が抵当不動産の所有権または地上権を「買い受けた」こと(贈与や交換による取得者は含まれない)、②抵当権者の側からの請求があり、これに応じて弁済がされたこと、である。抵当権消滅請求(民法379条以下)が第三取得者の側から主導する制度であるのに対し、代価弁済は抵当権者がイニシアティブをとる点に特徴がある。抵当権者としては、目的不動産の価値が被担保債権額に満たないような場合に、競売手続の費用と時間を省いて代価から満足を得る手段として利用しうる。
また、代価弁済の効果は「その第三者のために消滅する」というものであり、代価が被担保債権額に満たない場合であっても、抵当権は第三取得者との関係で消滅する。もっとも、抵当権が消滅するにとどまり、被担保債権自体は残額について債務者に対して存続する点に注意を要する。よって、本肢は正しい。
Aは、その所有する甲土地にBのために抵当権を設定し、その後、甲土地をCに売却した。この場合、CがBの請求に応じてBにその代価を弁済したときは、抵当権は消滅する。
解説
本肢は正しい。抵当不動産について所有権又は地上権を買い受けた第三者が、抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは、抵当権は、その第三者のために消滅する（378条。代価弁済）。本肢のCは、抵当権の設定された甲土地の所有権を売買により取得した第三取得者であり、抵当権者Bの請求に応じてその代価を弁済したというのであるから、378条の要件を満たす。したがって、甲土地上のBの抵当権は消滅する。
代価弁済の要点は、抵当権者側からの請求が起点となる点にある。すなわち、第三取得者が一方的に代価を提供して抵当権の消滅を求められるわけではなく、抵当権者が請求するかどうかを選択できる。被担保債権額より代価が低い場合であっても、早期に確実な回収を望む抵当権者は請求することができ、その反面、代価が低廉であれば請求しないという選択もできる。これに対し、第三取得者の側から抵当権の消滅を求める制度が抵当権消滅請求（379条以下）であり、こちらは第三取得者が申し出た金額に不服がある抵当権者が競売の申立てをするという建付けになっている（384条参照）。両制度は主導権の所在が逆である点で対比される。
なお、代価弁済によって抵当権が消滅しても、被担保債権が全額消滅するとは限らない。弁済された代価の限度で債権は消滅するが、残額があればBは債務者Aに対して無担保の債権者として請求できる。以上より、本肢は正しい。
抵当不動産についてその所有者から地上権を買い受けた第三者が，抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは，抵当権は，その第三者のために消滅する。
解説
本肢は正しい。民法378条は、抵当不動産について所有権又は地上権を買い受けた第三者が、抵当権者の請求に応じてその抵当権者に代価を弁済したときは、抵当権はその第三者のために消滅する旨を定める（代価弁済）。同条の主体は所有権の買受人に限られず、地上権を買い受けた第三者も明文で含まれているから、本肢の記述は条文どおりである。
代価弁済は、第三取得者保護の制度である点で抵当権消滅請求（379条以下）と共通するが、その仕組みは異なる。代価弁済は抵当権者の側からの請求を起点とし、第三者が売買代金（代価）を抵当権者に支払うことで効果が生じるのに対し、抵当権消滅請求は第三取得者の側から書面で申出をし、抵当権者が2か月内に競売の申立てをしないこと等（384条）によって効果が生じる。したがって、代価弁済では抵当権者が主導権を握っており、被担保債権額に満たない代価であっても抵当権者が自ら請求した以上、その額の弁済で抵当権の負担を消滅させてよいという判断が働いている。
なお、「その第三者のために消滅する」とは相対的消滅を意味し、地上権の買受人が代価弁済をした場合には、抵当権そのものが絶対的に消滅するのではなく、当該地上権者との関係で抵当権を対抗できなくなる（地上権が抵当権に優先して存続する）という効果にとどまる。所有権の買受人が代価弁済をした場合は、当該第三取得者との関係で抵当権の負担が消滅する。
抵当権者が第三取得者に対して代価弁済の請求をした場合，第三取得者は，その請求に応じなければならない。
解説
解説は準備中です。
抵当権者が第三取得者に対して代価弁済の請求をした場合，第三取得者は，その請求に応じなければならない。
解説
解説は準備中です。
抵当不動産を買い受けた第三者が，抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは，抵当権は，その第三者のために消滅する。
解説
本肢は正しい。民法378条は「抵当不動産について所有権又は地上権を買い受けた第三者が、抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは、抵当権は、その第三者のために消滅する」と定める。これが代価弁済であり、本肢はこの規定の内容をそのまま述べたものである。
代価弁済の要件は、①抵当不動産につき所有権または地上権を買い受けた第三者であること（贈与や相続による取得者は含まれず、有償の「買受け」であることを要する）、②抵当権者の側からの請求があること、③その請求に応じて代価を抵当権者に支払ったこと、である。抵当権者が主導権を握る点に特徴があり、第三取得者の側から手続を開始する抵当権消滅請求（379条以下）とは対をなす制度である。
効果は、抵当権が「その第三者のために」消滅する点にある。すなわち抵当権が絶対的に消滅するのではなく、所有権を買い受けた者との関係で消滅し、地上権を買い受けた者の場合には、その地上権を抵当権者に対抗できるようになるにとどまる。また、代価が被担保債権額に満たないときも抵当権は消滅し、残額は無担保債権として債務者に残る。以上より、本肢の記述は条文どおりであり正しい。
抵当不動産を買い受けた第三者が，抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは，抵当権は，その第三者のために消滅する。
解説
本肢は正しい。民法378条は「抵当不動産について所有権又は地上権を買い受けた第三者が、抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは、抵当権は、その第三者のために消滅する」と定める。これが代価弁済であり、本肢はこの規定の内容をそのまま述べたものである。
代価弁済の要件は、①抵当不動産につき所有権または地上権を買い受けた第三者であること（贈与や相続による取得者は含まれず、有償の「買受け」であることを要する）、②抵当権者の側からの請求があること、③その請求に応じて代価を抵当権者に支払ったこと、である。抵当権者が主導権を握る点に特徴があり、第三取得者の側から手続を開始する抵当権消滅請求（379条以下）とは対をなす制度である。
効果は、抵当権が「その第三者のために」消滅する点にある。すなわち抵当権が絶対的に消滅するのではなく、所有権を買い受けた者との関係で消滅し、地上権を買い受けた者の場合には、その地上権を抵当権者に対抗できるようになるにとどまる。また、代価が被担保債権額に満たないときも抵当権は消滅し、残額は無担保債権として債務者に残る。以上より、本肢の記述は条文どおりであり正しい。
Bが抵当権を実行する前に，AがFとの間でこの土地の売買契約を締結した場合において，AF間の売買契約で定めた代価を，FがBの請求に応じてBに支払ったとき，抵当権はFのために消滅する。
解説
本肢は正しい。378条は「抵当不動産について所有権又は地上権を買い受けた第三者が、抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは、抵当権は、その第三者のために消滅する」と定める。これは代価弁済と呼ばれる制度で、抵当不動産の第三取得者が、売買代金を売主ではなく抵当権者に支払うことによって、抵当権の負担のない不動産を確保できるようにしたものである。抵当権者にとっても、競売手続を経ずに早期に回収できる利点がある。
本肢では、Fは抵当不動産である土地の所有権を売買により取得した第三者であり、AF間の売買契約で定められた代価をBの請求に応じてBに弁済している。378条の要件をすべて満たすから、Bの抵当権はFのために消滅する。
注意すべき点は二つある。第一に、代価弁済の主導権は抵当権者の側にあり、抵当権者からの請求があって初めて成立する点で、第三取得者の側から一定額の払渡しを申し出る抵当権消滅請求（379条以下）とは仕組みが異なる。第二に、消滅は「その第三者のために」生ずる相対的なものであり、被担保債権が代価を超える部分については残存し、債務者Aは残額の弁済義務を免れない。
以上より、抵当権はFのために消滅し、本肢は正しい。
Bが抵当権を実行する前に，AがFとの間でこの土地の売買契約を締結した場合において，AF間の売買契約で定めた代価を，FがBの請求に応じてBに支払ったとき，抵当権はFのために消滅する。
解説
本肢は正しい。378条は「抵当不動産について所有権又は地上権を買い受けた第三者が、抵当権者の請求に応じてその抵当権者にその代価を弁済したときは、抵当権は、その第三者のために消滅する」と定める。これは代価弁済と呼ばれる制度で、抵当不動産の第三取得者が、売買代金を売主ではなく抵当権者に支払うことによって、抵当権の負担のない不動産を確保できるようにしたものである。抵当権者にとっても、競売手続を経ずに早期に回収できる利点がある。
本肢では、Fは抵当不動産である土地の所有権を売買により取得した第三者であり、AF間の売買契約で定められた代価をBの請求に応じてBに弁済している。378条の要件をすべて満たすから、Bの抵当権はFのために消滅する。
注意すべき点は二つある。第一に、代価弁済の主導権は抵当権者の側にあり、抵当権者からの請求があって初めて成立する点で、第三取得者の側から一定額の払渡しを申し出る抵当権消滅請求（379条以下）とは仕組みが異なる。第二に、消滅は「その第三者のために」生ずる相対的なものであり、被担保債権が代価を超える部分については残存し、債務者Aは残額の弁済義務を免れない。
以上より、抵当権はFのために消滅し、本肢は正しい。
第379条抵当権消滅請求過去問 5
抵当不動産の第三取得者は、第三百八十三条の定めるところにより、抵当権消滅請求をすることができる。
この条文の過去問 5問
Aは、Bに対し、相当の担保を供してBの抵当権の消滅を請求することができない。
解説
本肢は正しい。民法379条は「抵当不動産の第三取得者は、第383条の定めるところにより、抵当権消滅請求をすることができる」と規定し、抵当権消滅請求の主体を抵当不動産の「第三取得者」に限定している。本肢のAは、自ら甲土地に抵当権を設定した抵当権設定者であって所有者であり、抵当不動産を後から取得した第三取得者にはあたらない。したがって、Aには抵当権消滅請求権が認められず、Bに対して抵当権の消滅を請求することはできない。
そもそも抵当権消滅請求は、抵当権の負担付き不動産を取得した第三者について、その負担を金銭で清算して権利関係を整理し、抵当不動産の取引を円滑にする趣旨の制度である。自ら担保を供した設定者は、被担保債権を弁済して抵当権を消滅させるべき立場にあり(民法369条1項参照)、この制度による保護を受ける必要がない。この趣旨からは、民法380条が主たる債務者・保証人およびこれらの承継人による抵当権消滅請求を否定していることも同様に理解できる。
また、抵当権は約定担保物権であり、その内容の変更や目的物の差替えは抵当権者の同意なくして一方的にはなしえない。本肢は「相当の担保を供して」という条件を付しているが、民法上そのような代担保の提供によって設定者が一方的に抵当権を消滅させうる旨の規定は存在しない。よって、Aは相当の担保を供してもBの抵当権の消滅を請求することはできず、本肢は正しい。
甲について，その後，Aから譲渡担保権の設定を受けたDは，譲渡担保権の実行前であっても，抵当権消滅請求をすることにより，Bの抵当権を消滅させることができる。
解説
本肢は誤り。抵当権消滅請求をすることができるのは「抵当不動産の第三取得者」である（379条）。ここでいう第三取得者とは、抵当不動産の所有権を確定的に取得した者をいう。抵当権消滅請求は、第三取得者が自ら評価した額を抵当権者に提示し、これに対する競売申立てがなければその額の払渡し等によって抵当権を消滅させるという制度であり（383条から386条まで）、抵当権者に強い負担を課すものであるから、その主体は限定的に解される必要がある（なお、主たる債務者・保証人及びその承継人は消滅請求をすることができず〔380条〕、停止条件付第三取得者も条件の成否未定の間はこれをすることができない〔381条〕）。
譲渡担保権者は、形式的には目的不動産の所有権移転を受けるが、その実質は債権担保であって、設定者は被担保債権を弁済して目的物を受け戻すことができる地位を有する。判例（最判平成7年11月10日）は、旧法下の滌除に関し、譲渡担保権者は、被担保債権の弁済期が到来し譲渡担保権を実行して目的不動産を確定的に自己の所有に帰属させるまでは、抵当不動産の第三取得者としてその権利を行使することはできないとした。この理は、滌除に代わって設けられた現行の抵当権消滅請求についても同様に妥当する。
したがって、譲渡担保権の実行前のDは第三取得者に当たらず、抵当権消滅請求によってBの抵当権を消滅させることはできない。
甲について，その後，Aから譲渡担保権の設定を受けたDは，譲渡担保権の実行前であっても，抵当権消滅請求をすることにより，Bの抵当権を消滅させることができる。
解説
本肢は誤り。抵当権消滅請求をすることができるのは「抵当不動産の第三取得者」である（379条）。ここでいう第三取得者とは、抵当不動産の所有権を確定的に取得した者をいう。抵当権消滅請求は、第三取得者が自ら評価した額を抵当権者に提示し、これに対する競売申立てがなければその額の払渡し等によって抵当権を消滅させるという制度であり（383条から386条まで）、抵当権者に強い負担を課すものであるから、その主体は限定的に解される必要がある（なお、主たる債務者・保証人及びその承継人は消滅請求をすることができず〔380条〕、停止条件付第三取得者も条件の成否未定の間はこれをすることができない〔381条〕）。
譲渡担保権者は、形式的には目的不動産の所有権移転を受けるが、その実質は債権担保であって、設定者は被担保債権を弁済して目的物を受け戻すことができる地位を有する。判例（最判平成7年11月10日）は、旧法下の滌除に関し、譲渡担保権者は、被担保債権の弁済期が到来し譲渡担保権を実行して目的不動産を確定的に自己の所有に帰属させるまでは、抵当不動産の第三取得者としてその権利を行使することはできないとした。この理は、滌除に代わって設けられた現行の抵当権消滅請求についても同様に妥当する。
したがって、譲渡担保権の実行前のDは第三取得者に当たらず、抵当権消滅請求によってBの抵当権を消滅させることはできない。
主たる債務者の承継人は，抵当権消滅請求をすることができない。
解説
本肢は正しい。抵当権消滅請求をすることができるのは、抵当不動産について所有権を取得した第三者（第三取得者）である（379条）。もっとも、380条は「主たる債務者、保証人及びこれらの者の承継人は、抵当権消滅請求をすることができない」と定めており、主たる債務者の承継人は明文で除外されている。
その趣旨は、これらの者が被担保債権につき全額の履行義務を負う地位にあることに求められる。抵当権消滅請求は、第三取得者が自ら評価した金額を提供し、抵当権者が2か月内に競売の申立てをしなければその金額の払渡し等により抵当権が消滅するという制度である（383条、384条、386条）。債務全額を弁済すべき者が、抵当不動産を取得したことを奇貨として、被担保債権額に満たない金額の提供で抵当権の負担を免れることを認めれば、債権者を害し、債務者の履行義務と矛盾する結果となる。保証人も同様に全額の履行義務を負うから除外される。
ここでいう「承継人」には、相続等の包括承継人のみならず、債務引受け等により債務者の地位を承継した特定承継人も含まれると解される。したがって、主たる債務者の承継人が抵当権消滅請求をすることができないとする本肢は正しい。
抵当権の被担保債権について主たる債務者となっている者は，抵当権消滅請求を行うことができないが，その債務の連帯保証人は，抵当権消滅請求を行うことができる。
解説
解説は準備中です。
第380条過去問 4
主たる債務者、保証人及びこれらの者の承継人は、抵当権消滅請求をすることができない。
この条文の過去問 4問
抵当不動産の第三取得者は、被担保債権の連帯保証人であるときであっても、抵当権消滅請求をすることができる。
解説
本肢は誤り。379条は、抵当不動産の第三取得者に抵当権消滅請求を認めるが、380条は「主たる債務者、保証人及びこれらの者の承継人は、抵当権消滅請求をすることができない」と定めて請求権者を制限している。連帯保証人は、催告の抗弁・検索の抗弁および分別の利益を有しない点で通常の保証人と異なるが（454条）、被担保債権について保証債務を負う保証人であることに変わりはないから、380条にいう「保証人」に含まれる。趣旨は、主たる債務者や保証人は被担保債権の全額について弁済義務を負う立場にあり、自ら債務を完済しない限り責任を免れないのに、第三取得者として不動産を取得したことを奇貨として、自ら申し出た代価の支払によって抵当権のみを消滅させ、担保を失った残債務だけが残るという結果を認めるのは、債権者との関係で著しく不当だからである。なお、抵当不動産の停止条件付第三取得者も、条件の成否が未定である間は抵当権消滅請求をすることができない（381条）。したがって、連帯保証人である第三取得者が抵当権消滅請求をすることができるとする本肢は誤りである。
抵当不動産の第三取得者は、被担保債権の連帯保証人であるときであっても、抵当権消滅請求をすることができる。
解説
本肢は誤り。379条は、抵当不動産の第三取得者に抵当権消滅請求を認めるが、380条は「主たる債務者、保証人及びこれらの者の承継人は、抵当権消滅請求をすることができない」と定めて請求権者を制限している。連帯保証人は、催告の抗弁・検索の抗弁および分別の利益を有しない点で通常の保証人と異なるが（454条）、被担保債権について保証債務を負う保証人であることに変わりはないから、380条にいう「保証人」に含まれる。趣旨は、主たる債務者や保証人は被担保債権の全額について弁済義務を負う立場にあり、自ら債務を完済しない限り責任を免れないのに、第三取得者として不動産を取得したことを奇貨として、自ら申し出た代価の支払によって抵当権のみを消滅させ、担保を失った残債務だけが残るという結果を認めるのは、債権者との関係で著しく不当だからである。なお、抵当不動産の停止条件付第三取得者も、条件の成否が未定である間は抵当権消滅請求をすることができない（381条）。したがって、連帯保証人である第三取得者が抵当権消滅請求をすることができるとする本肢は誤りである。
主たる債務者の承継人は，抵当権消滅請求をすることができない。
解説
本肢は正しい。抵当権消滅請求をすることができるのは、抵当不動産について所有権を取得した第三者（第三取得者）である（379条）。もっとも、380条は「主たる債務者、保証人及びこれらの者の承継人は、抵当権消滅請求をすることができない」と定めており、主たる債務者の承継人は明文で除外されている。
その趣旨は、これらの者が被担保債権につき全額の履行義務を負う地位にあることに求められる。抵当権消滅請求は、第三取得者が自ら評価した金額を提供し、抵当権者が2か月内に競売の申立てをしなければその金額の払渡し等により抵当権が消滅するという制度である（383条、384条、386条）。債務全額を弁済すべき者が、抵当不動産を取得したことを奇貨として、被担保債権額に満たない金額の提供で抵当権の負担を免れることを認めれば、債権者を害し、債務者の履行義務と矛盾する結果となる。保証人も同様に全額の履行義務を負うから除外される。
ここでいう「承継人」には、相続等の包括承継人のみならず、債務引受け等により債務者の地位を承継した特定承継人も含まれると解される。したがって、主たる債務者の承継人が抵当権消滅請求をすることができないとする本肢は正しい。
抵当権の被担保債権について主たる債務者となっている者は，抵当権消滅請求を行うことができないが，その債務の連帯保証人は，抵当権消滅請求を行うことができる。
解説
解説は準備中です。
第381条過去問 2
抵当不動産の停止条件付第三取得者は、その停止条件の成否が未定である間は、抵当権消滅請求をすることができない。
この条文の過去問 2問
甲について，その後，Aから譲渡担保権の設定を受けたDは，譲渡担保権の実行前であっても，抵当権消滅請求をすることにより，Bの抵当権を消滅させることができる。
解説
本肢は誤り。抵当権消滅請求をすることができるのは「抵当不動産の第三取得者」である（379条）。ここでいう第三取得者とは、抵当不動産の所有権を確定的に取得した者をいう。抵当権消滅請求は、第三取得者が自ら評価した額を抵当権者に提示し、これに対する競売申立てがなければその額の払渡し等によって抵当権を消滅させるという制度であり（383条から386条まで）、抵当権者に強い負担を課すものであるから、その主体は限定的に解される必要がある（なお、主たる債務者・保証人及びその承継人は消滅請求をすることができず〔380条〕、停止条件付第三取得者も条件の成否未定の間はこれをすることができない〔381条〕）。
譲渡担保権者は、形式的には目的不動産の所有権移転を受けるが、その実質は債権担保であって、設定者は被担保債権を弁済して目的物を受け戻すことができる地位を有する。判例（最判平成7年11月10日）は、旧法下の滌除に関し、譲渡担保権者は、被担保債権の弁済期が到来し譲渡担保権を実行して目的不動産を確定的に自己の所有に帰属させるまでは、抵当不動産の第三取得者としてその権利を行使することはできないとした。この理は、滌除に代わって設けられた現行の抵当権消滅請求についても同様に妥当する。
したがって、譲渡担保権の実行前のDは第三取得者に当たらず、抵当権消滅請求によってBの抵当権を消滅させることはできない。
甲について，その後，Aから譲渡担保権の設定を受けたDは，譲渡担保権の実行前であっても，抵当権消滅請求をすることにより，Bの抵当権を消滅させることができる。
解説
本肢は誤り。抵当権消滅請求をすることができるのは「抵当不動産の第三取得者」である（379条）。ここでいう第三取得者とは、抵当不動産の所有権を確定的に取得した者をいう。抵当権消滅請求は、第三取得者が自ら評価した額を抵当権者に提示し、これに対する競売申立てがなければその額の払渡し等によって抵当権を消滅させるという制度であり（383条から386条まで）、抵当権者に強い負担を課すものであるから、その主体は限定的に解される必要がある（なお、主たる債務者・保証人及びその承継人は消滅請求をすることができず〔380条〕、停止条件付第三取得者も条件の成否未定の間はこれをすることができない〔381条〕）。
譲渡担保権者は、形式的には目的不動産の所有権移転を受けるが、その実質は債権担保であって、設定者は被担保債権を弁済して目的物を受け戻すことができる地位を有する。判例（最判平成7年11月10日）は、旧法下の滌除に関し、譲渡担保権者は、被担保債権の弁済期が到来し譲渡担保権を実行して目的不動産を確定的に自己の所有に帰属させるまでは、抵当不動産の第三取得者としてその権利を行使することはできないとした。この理は、滌除に代わって設けられた現行の抵当権消滅請求についても同様に妥当する。
したがって、譲渡担保権の実行前のDは第三取得者に当たらず、抵当権消滅請求によってBの抵当権を消滅させることはできない。
第382条抵当権消滅請求の時期過去問 1
抵当不動産の第三取得者は、抵当権の実行としての競売による差押えの効力が発生する前に、抵当権消滅請求をしなければならない。
この条文の過去問 1問
Aから甲土地を買い受けたEは、抵当権の実行としての競売による差押えの効力が生じた後であっても、Bに対し、抵当権消滅請求をすることができる。
解説
本肢は誤り。民法382条は「抵当不動産の第三取得者は、抵当権の実行としての競売による差押えの効力が発生する前に、抵当権消滅請求をしなければならない」と規定する。したがって、差押えの効力が生じた後は、もはや抵当権消滅請求をすることができない。本肢のEはAから甲土地を買い受けた第三取得者であるが、抵当権の実行としての競売による差押えの効力が生じた後であるから、Bに対して抵当権消滅請求をすることはできない。
このような時期的制限が設けられているのは、抵当権消滅請求が、第三取得者の申出額に対して抵当権者が競売の申立てをするかどうかを選択する仕組み(民法383条・384条)をとっており、抵当権の実行手続がすでに開始し差押えの効力が生じた後になってこれを認めると、進行中の競売手続を混乱させ、手続の安定を害するからである。抵当権者が消滅請求を承諾しない場合には、書面の送付を受けてから2か月以内に競売の申立てをしなければならず(383条3号・384条1号)、この制度は競売手続開始前の局面を前提としている。
なお、抵当権消滅請求ができる主体は「抵当不動産の第三取得者」であり(379条)、主たる債務者、保証人およびこれらの承継人は請求することができない(380条)。また、停止条件付第三取得者は条件の成否未定の間は請求できない(381条)。本肢は時期的制限に反するものであるから、誤りである。
第383条抵当権消滅請求の手続
抵当不動産の第三取得者は、抵当権消滅請求をするときは、登記をした各債権者に対し、次に掲げる書面を送付しなければならない。取得の原因及び年月日、譲渡人及び取得者の氏名及び住所並びに抵当不動産の性質、所在及び代価その他取得者の負担を記載した書面抵当不動産に関する登記事項証明書（現に効力を有する登記事項のすべてを証明したものに限る。）債権者が二箇月以内に抵当権を実行して競売の申立てをしないときは、抵当不動産の第三取得者が第一号に規定する代価又は特に指定した金額を債権の順位に従って弁済し又は供託すべき旨を記載した書面
1 取得の原因及び年月日、譲渡人及び取得者の氏名及び住所並びに抵当不動産の性質、所在及び代価その他取得者の負担を記載した書面
2 抵当不動産に関する登記事項証明書（現に効力を有する登記事項のすべてを証明したものに限る。）
3 債権者が二箇月以内に抵当権を実行して競売の申立てをしないときは、抵当不動産の第三取得者が第一号に規定する代価又は特に指定した金額を債権の順位に従って弁済し又は供託すべき旨を記載した書面
第384条債権者のみなし承諾
次に掲げる場合には、前条各号に掲げる書面の送付を受けた債権者は、抵当不動産の第三取得者が同条第三号に掲げる書面に記載したところにより提供した同号の代価又は金額を承諾したものとみなす。その債権者が前条各号に掲げる書面の送付を受けた後二箇月以内に抵当権を実行して競売の申立てをしないとき。その債権者が前号の申立てを取り下げたとき。第一号の申立てを却下する旨の決定が確定したとき。第一号の申立てに基づく競売の手続を取り消す旨の決定（民事執行法第百八十八条において準用する同法第六十三条第三項若しくは第六十八条の三第三項の規定又は同法第百八十三条第一項第二号ニに掲げる文書が提出された場合における同条第二項の規定による決定を除く。）が確定したとき。
1 その債権者が前条各号に掲げる書面の送付を受けた後二箇月以内に抵当権を実行して競売の申立てをしないとき。
2 その債権者が前号の申立てを取り下げたとき。
3 第一号の申立てを却下する旨の決定が確定したとき。
4 第一号の申立てに基づく競売の手続を取り消す旨の決定（民事執行法第百八十八条において準用する同法第六十三条第三項若しくは第六十八条の三第三項の規定又は同法第百八十三条第一項第二号ニに掲げる文書が提出された場合における同条第二項の規定による決定を除く。）が確定したとき。
第385条競売の申立ての通知
第三百八十三条各号に掲げる書面の送付を受けた債権者は、前条第一号の申立てをするときは、同号の期間内に、債務者及び抵当不動産の譲渡人にその旨を通知しなければならない。
第386条抵当権消滅請求の効果
登記をしたすべての債権者が抵当不動産の第三取得者の提供した代価又は金額を承諾し、かつ、抵当不動産の第三取得者がその承諾を得た代価又は金額を払い渡し又は供託したときは、抵当権は、消滅する。
第387条抵当権者の同意の登記がある場合の賃貸借の対抗力過去問 6
1登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができる。
2抵当権者が前項の同意をするには、その抵当権を目的とする権利を有する者その他抵当権者の同意によって不利益を受けるべき者の承諾を得なければならない。
この条文の過去問 6問
登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有する全ての者が同意をしたときであっても、その同意の登記がなければ、その同意をした抵当権者に対抗することができない。
解説
本肢は正しい。不動産賃貸借は登記をすれば第三者に対抗することができるが（605条）、抵当権設定登記後に登記された賃貸借は、対抗要件具備の先後により抵当権者に劣後し、担保不動産競売による売却によって消滅して買受人に対抗できないのが原則である（民事執行法59条2項参照）。
もっとも、抵当権者にとって優良な賃借人が存在することがかえって担保価値の維持に資する場合もあることから、平成15年の担保・執行法制の改正により、旧規定の短期賃貸借保護制度に代えて387条が設けられた。同条1項は、「登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができる」と定める。すなわち、①賃貸借自体の登記、②先順位抵当権者全員の同意、③その同意の登記の三つがそろって初めて対抗力が認められる。
同意の登記は単なる第三者対抗要件ではなく、同意の効力が生じるための要件として位置づけられており、これにより後順位抵当権者や差押債権者など後行の利害関係人にも権利関係が公示される。したがって、抵当権者全員の同意があっても、その同意の登記を欠く以上、賃借人は同意をした抵当権者に対しても賃貸借を対抗できない。本肢の記述は387条1項の裏返しにすぎず、正しい。なお、同意をするには、抵当権を目的とする権利を有する者その他の利害関係人の承諾が必要である（387条2項）。
引渡しにより対抗要件を具備した建物の賃貸借につき、その引渡し前に登記をした抵当権を有する全ての者が同意をしたときは、賃借人は、抵当権の実行により当該建物を買い受けた者に賃借権の設定を対抗することができる。
解説
本肢は誤り。抵当権設定登記後に対抗要件を備えた賃借権は、抵当権者および競売による買受人に対抗できないのが原則である（177条、民事執行法59条2項参照）。その例外として387条1項は、登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつその同意の登記があるときに限り、同意をした抵当権者に対抗できると定める。同条が要求する要件は二つある。第一に、賃貸借自体が605条による賃借権の登記を備えていることであり、条文にいう「登記をした賃貸借」とは文字どおり賃借権登記のある場合を指し、建物の引渡し（借地借家法31条）や土地上の建物登記（同法10条1項）によって対抗力を得たにすぎない賃借権はこれに含まれないと解されている。第二に、抵当権者全員の同意に加えて、その同意の登記（不動産登記法88条1項4号）がされていることであり、同意の意思表示があるだけでは足りない。本肢は建物の引渡しによって対抗要件を具備した賃貸借であって賃借権の登記がなく、また同意の登記についても要件とされていないから、賃借人は買受人に賃借権を対抗できない。なお、旧395条の短期賃貸借保護制度は平成15年改正で廃止され、これに代わって387条の同意登記制度と、買受け時から6か月の建物明渡猶予を認める395条が設けられた。
引渡しにより対抗要件を具備した建物の賃貸借につき、その引渡し前に登記をした抵当権を有する全ての者が同意をしたときは、賃借人は、抵当権の実行により当該建物を買い受けた者に賃借権の設定を対抗することができる。
解説
本肢は誤り。抵当権設定登記後に対抗要件を備えた賃借権は、抵当権者および競売による買受人に対抗できないのが原則である（177条、民事執行法59条2項参照）。その例外として387条1項は、登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつその同意の登記があるときに限り、同意をした抵当権者に対抗できると定める。同条が要求する要件は二つある。第一に、賃貸借自体が605条による賃借権の登記を備えていることであり、条文にいう「登記をした賃貸借」とは文字どおり賃借権登記のある場合を指し、建物の引渡し（借地借家法31条）や土地上の建物登記（同法10条1項）によって対抗力を得たにすぎない賃借権はこれに含まれないと解されている。第二に、抵当権者全員の同意に加えて、その同意の登記（不動産登記法88条1項4号）がされていることであり、同意の意思表示があるだけでは足りない。本肢は建物の引渡しによって対抗要件を具備した賃貸借であって賃借権の登記がなく、また同意の登記についても要件とされていないから、賃借人は買受人に賃借権を対抗できない。なお、旧395条の短期賃貸借保護制度は平成15年改正で廃止され、これに代わって387条の同意登記制度と、買受け時から6か月の建物明渡猶予を認める395条が設けられた。
建物の賃貸借は，その登記がなくても，建物の引渡しがあったときは，その引渡し前に登記をした抵当権を有する全ての者が同意をし，かつ，その同意の登記があれば，その同意をした抵当権者に対抗することができる。
解説
本肢は誤り。387条1項は、賃貸借がその登記前に登記をした抵当権を有するすべての者の同意を得、かつその同意の登記があるときに限り、同意をした抵当権者に対抗することができる旨を定める。同項が対象とするのは「登記をした賃貸借」であって、建物賃貸借について借地借家法31条が定める建物の引渡しという対抗要件では足りない。したがって、建物の引渡しがあれば同意の登記により抵当権者に対抗できるとする本肢は、条文の要件を欠く点で誤っている。
この区別には理由がある。同意の登記の制度は、平成15年の担保・執行法改正で旧短期賃貸借保護制度（旧395条）が廃止された際、優良な賃借人を保護するために導入されたものであり、抵当権と賃借権という物権相互の優劣関係を当事者の合意によって覆すものである。そのため、いかなる内容の賃貸借がいつの時点で抵当権に優先することになったのかが登記簿上一義的に明らかでなければ、後順位抵当権者や買受希望者等の第三者の利害を著しく害する。そこで、賃貸借自体の登記（605条、不動産登記法81条）と、抵当権者の同意の登記（不動産登記法81条の2）の双方を要求し、権利関係の公示と安定を図ったのである。
引渡しを受けたにとどまる建物賃借人は、抵当権に劣後する以上、競売による買受人に賃借権を対抗できず、明渡猶予（395条1項）の保護を受けうるにとどまる。
Bのために抵当権設定登記がされた後，抵当権の実行の前に，AがDとの間でこの土地の賃貸借契約を締結しその賃借権が登記された場合において，その後Bが抵当権を実行しCが買受人としてこの土地の所有権を取得したとき，Dは，Cからのこの土地についての所有権に基づく引渡しの請求に対して，賃貸借契約を理由にして拒むことができる。
解説
本肢は誤り。不動産競売では、目的不動産上の抵当権は売却により消滅し（民事執行法188条・59条1項。いわゆる消除主義）、消滅する抵当権に対抗することができない権利の取得は売却によってその効力を失う（同条2項）。賃借権が対抗要件を備えた時期が抵当権設定登記より後である場合、その賃借権は抵当権者に対抗できないから、競売により消滅し、買受人に引き継がれない。
本肢のDの賃借権は、Bの抵当権設定登記の後に設定・登記されたものであるから、登記を備えていてもBに対抗することができず、Cが買受人となった時点で消滅する。したがってDは、Cの所有権に基づく引渡請求に対し、賃貸借契約を占有権原として主張することはできない。
もっとも、登記をした賃貸借は、これに優先する抵当権を有するすべての者が同意し、かつその同意の登記があるときは、同意をした抵当権者に対抗することができる（387条1項）。本肢ではBの同意もその登記もないから、この例外は働かない。また、抵当権に後れる賃貸借の賃借人を保護する明渡猶予の規定（395条1項）は「抵当権者に対抗することができない賃貸借により抵当権の目的である建物の使用又は収益をする者」を対象とするものであり、土地の賃借人であるDには適用がない。
以上より、Dは引渡請求を拒むことができず、本肢は誤りである。
Bのために抵当権設定登記がされた後，抵当権の実行の前に，AがDとの間でこの土地の賃貸借契約を締結しその賃借権が登記された場合において，その後Bが抵当権を実行しCが買受人としてこの土地の所有権を取得したとき，Dは，Cからのこの土地についての所有権に基づく引渡しの請求に対して，賃貸借契約を理由にして拒むことができる。
解説
本肢は誤り。不動産競売では、目的不動産上の抵当権は売却により消滅し（民事執行法188条・59条1項。いわゆる消除主義）、消滅する抵当権に対抗することができない権利の取得は売却によってその効力を失う（同条2項）。賃借権が対抗要件を備えた時期が抵当権設定登記より後である場合、その賃借権は抵当権者に対抗できないから、競売により消滅し、買受人に引き継がれない。
本肢のDの賃借権は、Bの抵当権設定登記の後に設定・登記されたものであるから、登記を備えていてもBに対抗することができず、Cが買受人となった時点で消滅する。したがってDは、Cの所有権に基づく引渡請求に対し、賃貸借契約を占有権原として主張することはできない。
もっとも、登記をした賃貸借は、これに優先する抵当権を有するすべての者が同意し、かつその同意の登記があるときは、同意をした抵当権者に対抗することができる（387条1項）。本肢ではBの同意もその登記もないから、この例外は働かない。また、抵当権に後れる賃貸借の賃借人を保護する明渡猶予の規定（395条1項）は「抵当権者に対抗することができない賃貸借により抵当権の目的である建物の使用又は収益をする者」を対象とするものであり、土地の賃借人であるDには適用がない。
以上より、Dは引渡請求を拒むことができず、本肢は誤りである。
第388条法定地上権過去問 12
土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。
この条文の過去問 12問
甲土地に抵当権が設定された当時、甲土地の上に乙建物が存在していたときは、抵当権者は、その抵当権の実行として甲土地とともに乙建物を競売することができる。
解説
本肢は誤り。一括競売を定める民法389条1項本文は、「抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたとき」に限って、抵当権者が土地とともにその建物を競売することを認めている。この制度の趣旨は、更地に抵当権が設定された場合、抵当権者は更地としての担保価値を把握しているところ、その後に建物が築造されると、土地のみを競売しても買受人は建物収去土地明渡しを求めざるを得ず、買受希望者が現れにくくなって土地の換価が困難になる（社会経済的にも建物の取壊しは損失である）点にある。そこで、土地と建物を一体として競売する権能を抵当権者に与えつつ、抵当権者が把握しているのはあくまで土地の価値であるから、優先弁済を受けられる範囲は土地の代価に限られる（同項ただし書）。
これに対し、抵当権設定当時に既に建物が存在していた場合は、抵当権者は建物の存在を前提とした土地の担保価値（建物のための利用権の負担がある土地としての価値）を評価して設定を受けているのであり、一括競売を認めて保護すべき必要がない。また、土地と建物が同一所有者に属していれば法定地上権（388条）によって建物の存立が確保され、買受人が建物収去を求められるという不都合も生じない。したがって、抵当権設定当時に乙建物が存在していた本肢では、抵当権者は乙建物を併せて競売することはできない。なお、建物所有者が抵当地を占有するにつき抵当権者に対抗できる権利を有する場合にも一括競売は認められない（389条2項）。
Aが所有する甲土地に抵当権が設定された当時、甲土地の上にAとBが共有する乙建物が存在していた場合において、その抵当権の実行として甲土地の競売がされたときは、法定地上権が成立する。
解説
本肢は正しい。法定地上権（388条）が成立するには、①抵当権設定当時に土地上に建物が存在すること、②その当時土地と建物が同一の所有者に属すること、③土地または建物の一方もしくは双方に抵当権が設定されたこと、④競売により土地と建物の所有者が異なるに至ったことが必要である。
本肢では、土地は A の単独所有であるのに対し、建物は A と B の共有であるから、②の同一所有者性が形式的には満たされていないようにもみえる。しかし判例は、建物の共有者の一人がその敷地を単独で所有している場合、その者は自己のためだけでなく他の建物共有者のためにも敷地の利用を認めているものというべきであるとし、その者が土地に抵当権を設定して抵当権が実行され第三者が土地を競落したときは、388条の趣旨により、抵当権設定当時に土地建物を単独所有していた場合と同様に法定地上権が成立するとした（最判昭和46年12月21日）。土地所有者 A 自身の意思により建物全体のための敷地利用が容認されていた以上、A に不測の不利益はなく、他方で建物共有者 B の建物利用を保護する必要が大きいことによる。したがって、本肢では法定地上権が成立する。
これに対し、土地が共有で建物が単独所有の場合には、抵当権を設定していない他の土地共有者の持分に一方的な負担を課すことになるため、原則として法定地上権は成立しない（最判昭和29年12月23日、最判平成6年12月20日）。土地共有か建物共有かで結論が分かれる点に注意を要する。
法定地上権を取得した者は、その地上権の目的である土地の所有者に対して地代を支払うことを要しない。
解説
本肢は誤り。388条前段は、土地とその上の建物が同一所有者に属する場合において、その土地または建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について地上権が設定されたものとみなすと定める。建物収去を避けて建物の存立を保護するために法が擬制する用益物権であり、これが法定地上権である。
もっとも、法定地上権が当然に無償となるわけではない。388条後段は「この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める」と明記しており、法定地上権が有償であること、すなわち建物所有者が土地所有者に対して地代支払義務を負うことを当然の前提としている。無償であれば地代を裁判所が定める旨の規定を置く意味がないからである。
法定地上権は、建物所有者に土地利用権を与えて建物の存続を図る制度であるが、土地所有者の利益を無償で奪うことまでは予定していない。当事者間で地代の額について協議が調わなければ、当事者の請求により裁判所が土地の価格や利用状況等の諸事情を考慮して地代を定めることになる。
したがって、法定地上権を取得した者は土地所有者に対して地代を支払うことを要するのであり、これを要しないとする本肢は誤りである。
法定地上権を取得した者は、その地上権の目的である土地の所有者に対して地代を支払うことを要しない。
解説
本肢は誤り。388条前段は、土地とその上の建物が同一所有者に属する場合において、その土地または建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について地上権が設定されたものとみなすと定める。建物収去を避けて建物の存立を保護するために法が擬制する用益物権であり、これが法定地上権である。
もっとも、法定地上権が当然に無償となるわけではない。388条後段は「この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める」と明記しており、法定地上権が有償であること、すなわち建物所有者が土地所有者に対して地代支払義務を負うことを当然の前提としている。無償であれば地代を裁判所が定める旨の規定を置く意味がないからである。
法定地上権は、建物所有者に土地利用権を与えて建物の存続を図る制度であるが、土地所有者の利益を無償で奪うことまでは予定していない。当事者間で地代の額について協議が調わなければ、当事者の請求により裁判所が土地の価格や利用状況等の諸事情を考慮して地代を定めることになる。
したがって、法定地上権を取得した者は土地所有者に対して地代を支払うことを要するのであり、これを要しないとする本肢は誤りである。
甲土地及びその土地上の乙建物を所有していたAが、甲土地に抵当権を設定した後に、乙建物を第三者に譲渡した。その後、抵当権が実行されCが甲土地を取得したときは、法定地上権が成立する。
解説
本肢は正しい。388条は、土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときに法定地上権の成立を認める。この「同一の所有者に属する」という要件の判断基準時は、抵当権設定時である。抵当権者は設定時における土地の担保価値を把握するのであり、設定時に土地と建物が同一人に属していれば、当然に法定地上権の負担を織り込んだ更地価格より低い価値として評価しているといえるからである。判例も、土地に抵当権が設定された当時、その土地と地上建物が同一人の所有に属していれば、その後に建物が第三者に譲渡され、競売の時点では土地と建物の所有者が同一でなかった場合にも388条の適用があるとする（大連判大正12年12月14日）。仮にこの場合に法定地上権を否定すると、建物譲受人は敷地利用権を失って建物を収去せざるを得ず、建物の存続を図るという同条の趣旨に反して社会経済上の損失を生じるうえ、抵当権者に予期しない利益を与えることにもなる。本肢では、甲土地への抵当権設定当時、A が甲土地・乙建物の双方を所有していたのであるから、その後乙建物が第三者に譲渡され、抵当権の実行によりCが甲土地を取得した場合にも法定地上権は成立する。本問は誤っているものの組合せを問う形式であるから、本肢は正解肢に含まれない。
A所有の甲土地を賃借してその土地上に乙建物を所有していたBが乙建物に抵当権を設定した後、Aが乙建物の所有権を取得した。その後、抵当権が実行されCが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。
解説
本肢は誤り。前述のとおり、388条の「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する」という要件は、抵当権設定時を基準に判断される。本肢では乙建物のみに抵当権が設定されているところ、その設定当時、甲土地はAの所有、乙建物はBの所有であって所有者を異にしていたのであるから、この時点で法定地上権成立の要件は充足されていない。判例も、抵当権設定当時において土地及び建物の所有者が各別である以上、抵当権の実行による競落の際にたまたま土地及び建物の所有権が同一人に帰していたとしても、388条の規定が適用又は準用されるいわれはないとする（最判昭和44年2月14日）。建物の抵当権者は、設定時において、当該建物が敷地賃借権という他人の土地に対する利用権に支えられていることを前提に担保価値を把握しているのであり、その後の所有関係の変動によって地上権という強力な物権が発生することまで認める必要はないからである。もっとも、建物抵当権の効力は従たる権利である敷地賃借権にも及ぶから、競落人Cは建物とともに敷地賃借権を取得し得るのであって、Cの保護に欠けるところはない。したがって、Aが乙建物の所有権を取得した後に抵当権が実行されCが乙建物を取得しても、法定地上権は成立しない。本肢は誤っており、正解肢の一つである。
A所有の甲土地を賃借してその土地上に乙建物を所有していたBが、乙建物に第一順位の抵当権を設定した後、甲土地をAから譲り受け、次いで乙建物に第二順位の抵当権を設定した。
その後、第一順位の抵当権が実行され、Cが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。
解説
本肢は正しい。抵当権の目的が建物である場合には、土地に抵当権が設定された場合と異なり、法定地上権の成立を認めても一番抵当権者が把握した担保価値は害されない。敷地利用権のない建物よりも法定地上権付きの建物の方が価値は高く、法定地上権の成立は建物抵当権者にとって不利益とならないからである。判例も、建物について抵当権が設定された当時は土地と建物の所有者が異なっていたとしても、その後両者が同一人に帰属し、その状態で当該建物に後順位抵当権が設定された場合には、一番抵当権の実行による競売についても388条の適用があるとしている（大判昭和14年7月26日）。前掲最判平成2年1月22日も、土地抵当の事案について法定地上権の成立を否定する理由として一番抵当権者の把握した担保価値の保護を挙げており、建物抵当の場合にはこの理由が妥当しないことを前提としている。388条の趣旨は、競売の結果、土地と建物の所有者を異にするに至った場合に建物を敷地上に存置させ、当事者及び国民経済上の利益を保護するとともに抵当権の効力を全うさせる点にあり、本肢のような建物抵当の事案ではこの趣旨が妥当する。したがって、第一順位の抵当権が実行されCが乙建物を取得したときは法定地上権が成立する。本肢は正しく、正解肢に含まれない。
AとBが，甲建物及びその敷地である乙土地をそれぞれ共有していたところ，乙土地のAの共有持分に抵当権が設定された。その後，その抵当権が実行され，Cがそれを買い受けた場合，甲建物のために乙土地上に地上権が成立する。
解説
本肢は誤り。法定地上権が成立するには、抵当権設定当時に土地上に建物が存在し、かつ土地と建物が同一の所有者に属していたこと、その一方又は双方に抵当権が設定されたこと、競売により土地と建物の所有者を異にするに至ったことを要する（388条）。土地が共有である場合に法定地上権の成立を認めると、抵当権の設定に関与していない他の土地共有者の持分にまで用益上の負担が及ぶことになるが、共有者は自己の持分について他の共有者の意思に反して地上権の負担を受忍すべき理由はないから、原則としてその成立を認めるべきでない。
判例も、土地及びその地上建物がいずれも同一人らの共有に属する場合において、土地共有者の一人の持分について設定された抵当権が実行され第三者がその持分を取得したときは、他の土地共有者が法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみるべき特段の事情がない限り、法定地上権は成立しないとする（最判平成6年12月20日）。強制競売による売却の場合に民事執行法81条の地上権が成立するかについても、同様に否定されている（最判平成6年4月7日）。
本肢は、甲建物・乙土地をいずれもAとBが共有し、乙土地のAの持分にのみ抵当権が設定された事案であり、Bが法定地上権の負担を容認していたなどの特段の事情も現れていない。したがって、甲建物のために乙土地上に地上権は成立せず、本肢は誤りである。
AとBが共有する甲土地上にAが所有する乙建物があるところ，Aが甲土地の共有持分について抵当権を設定した場合において，抵当権の実行によりCがその共有持分を取得したときは，法定地上権が成立する。
解説
本肢は誤り。土地が共有である場合に、共有者の一人の持分について設定された抵当権の実行により法定地上権（民法388条）が成立するかが問われている。判例は、法定地上権を設定したものとみなすべき事由が土地共有者の一人についてのみ生じたとしても、そのことによって他の共有者の持分までが当然に負担に服すべきいわれはないとして、共有土地について法定地上権の成立を否定している（最判昭和29年12月23日）。地上権は土地全体を目的とする用益物権であり、その設定は共有物の処分ないし変更に当たるから、本来共有者全員の同意を要する（民法251条1項参照）。抵当権設定者以外の共有者は自ら建物のための利用権設定に関与していないのに、持分の抵当権実行という自己の関与しない事由によって土地全体に地上権の負担を負わされる結果となるのは不当である。したがって、他の共有者が法定地上権の発生をあらかじめ容認していたと認めるに足りる特段の事情がない限り、法定地上権は成立しない。本肢では、甲土地はAとBの共有であり、Aが自己の共有持分にのみ抵当権を設定し、その実行によりCが当該持分を取得している。B が地上権の負担を承諾していた事情は示されていないから、乙建物のために法定地上権は成立しない。法定地上権が成立するとする本肢は誤りである。なお、建物が共有で土地が単独所有の場合には、建物共有者の利益を害しないため法定地上権の成立が認められており（最判昭和46年12月21日）、土地共有の場合とは結論が異なる点に注意を要する。
AとBが共有する甲土地上にAが所有する乙建物があるところ，Aが甲土地の共有持分について抵当権を設定した場合において，抵当権の実行によりCがその共有持分を取得したときは，法定地上権が成立する。
解説
本肢は誤り。土地が共有である場合に、共有者の一人の持分について設定された抵当権の実行により法定地上権（民法388条）が成立するかが問われている。判例は、法定地上権を設定したものとみなすべき事由が土地共有者の一人についてのみ生じたとしても、そのことによって他の共有者の持分までが当然に負担に服すべきいわれはないとして、共有土地について法定地上権の成立を否定している（最判昭和29年12月23日）。地上権は土地全体を目的とする用益物権であり、その設定は共有物の処分ないし変更に当たるから、本来共有者全員の同意を要する（民法251条1項参照）。抵当権設定者以外の共有者は自ら建物のための利用権設定に関与していないのに、持分の抵当権実行という自己の関与しない事由によって土地全体に地上権の負担を負わされる結果となるのは不当である。したがって、他の共有者が法定地上権の発生をあらかじめ容認していたと認めるに足りる特段の事情がない限り、法定地上権は成立しない。本肢では、甲土地はAとBの共有であり、Aが自己の共有持分にのみ抵当権を設定し、その実行によりCが当該持分を取得している。B が地上権の負担を承諾していた事情は示されていないから、乙建物のために法定地上権は成立しない。法定地上権が成立するとする本肢は誤りである。なお、建物が共有で土地が単独所有の場合には、建物共有者の利益を害しないため法定地上権の成立が認められており（最判昭和46年12月21日）、土地共有の場合とは結論が異なる点に注意を要する。
Aが所有する甲土地に，その更地としての評価に基づき，Bのための抵当権が設定され，その後，甲土地上にA所有の乙建物が建てられた後，抵当権が実行された結果，Cが甲土地の所有者になった場合，Bが抵当権設定時，甲土地上にA所有の乙建物が建てられることをあらかじめ承諾していたとしても，甲土地に乙建物のための法定地上権は成立しない。
解説
解説は準備中です。
法定地上権を取得した者は，土地の所有者に対し，地代を支払う義務を負わない。
解説
本肢は誤り。法定地上権は、抵当権設定当時に土地及びその上の建物が同一所有者に属し、その一方又は双方に抵当権が設定され、競売によって土地と建物の所有者を異にするに至った場合に、建物のために法律上当然に成立する地上権である（388条前段）。同条後段は「この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める」と規定しており、法定地上権が有償の権利であること、すなわち地上権者が土地所有者に対して地代支払義務を負うことを当然の前提としている。法定地上権は建物所有者を保護するために設定契約なくして成立する権利であるが、他方で土地所有者が無償で土地の使用を甘受しなければならないとすれば土地所有者に過大な犠牲を強いることになるため、対価の負担によって当事者間の利益調整が図られているのである。地代の額について当事者間で協議が調わないときは、当事者の請求により裁判所が形成的に定めることになる。したがって、法定地上権者が地代支払義務を負わないとする本肢は誤りである。
第389条抵当地の上の建物の競売過去問 10
1抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができる。ただし、その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる。
2前項の規定は、その建物の所有者が抵当地を占有するについて抵当権者に対抗することができる権利を有する場合には、適用しない。
この条文の過去問 10問
抵当権の設定後に抵当地に建物が築造され、抵当権者が土地とともにその建物を競売するときであっても、その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる。
解説
本肢は正しい。更地に抵当権が設定された後にその土地上に建物が築造されても、建物は土地の付合物でも従物でもない独立の不動産であるから、土地抵当権の効力は建物に及ばない。また、法定地上権は抵当権設定当時に建物が存在することを要するため（388条）、この場合には成立せず、土地のみを競売すると買受人は建物収去を求めざるを得ず、事実上買い手がつきにくい。そこで389条1項本文は、抵当権者が土地とともに建物を競売することができるとして一括競売権を認めている。しかし、建物には抵当権が及んでいない以上、抵当権者が建物の代価から優先弁済を受ける理由はない。そこで同項ただし書は、「その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる」と定め、建物の代価は建物所有者に交付される（一般債権者との関係では建物所有者の責任財産となるにとどまる）。なお、一括競売は抵当権者の権利であって義務ではなく、また建物の所有者が抵当地を占有する権原を有し、その権原が抵当権者に対抗できるときは一括競売はできない（389条2項）。以上より、本肢の記述は正しい。
抵当権の設定後に抵当地に建物が築造され、抵当権者が土地とともにその建物を競売するときであっても、その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる。
解説
本肢は正しい。更地に抵当権が設定された後にその土地上に建物が築造されても、建物は土地の付合物でも従物でもない独立の不動産であるから、土地抵当権の効力は建物に及ばない。また、法定地上権は抵当権設定当時に建物が存在することを要するため（388条）、この場合には成立せず、土地のみを競売すると買受人は建物収去を求めざるを得ず、事実上買い手がつきにくい。そこで389条1項本文は、抵当権者が土地とともに建物を競売することができるとして一括競売権を認めている。しかし、建物には抵当権が及んでいない以上、抵当権者が建物の代価から優先弁済を受ける理由はない。そこで同項ただし書は、「その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる」と定め、建物の代価は建物所有者に交付される（一般債権者との関係では建物所有者の責任財産となるにとどまる）。なお、一括競売は抵当権者の権利であって義務ではなく、また建物の所有者が抵当地を占有する権原を有し、その権原が抵当権者に対抗できるときは一括競売はできない（389条2項）。以上より、本肢の記述は正しい。
甲土地に抵当権が設定された当時、甲土地の上に乙建物が存在していたときは、抵当権者は、その抵当権の実行として甲土地とともに乙建物を競売することができる。
解説
本肢は誤り。一括競売を定める民法389条1項本文は、「抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたとき」に限って、抵当権者が土地とともにその建物を競売することを認めている。この制度の趣旨は、更地に抵当権が設定された場合、抵当権者は更地としての担保価値を把握しているところ、その後に建物が築造されると、土地のみを競売しても買受人は建物収去土地明渡しを求めざるを得ず、買受希望者が現れにくくなって土地の換価が困難になる（社会経済的にも建物の取壊しは損失である）点にある。そこで、土地と建物を一体として競売する権能を抵当権者に与えつつ、抵当権者が把握しているのはあくまで土地の価値であるから、優先弁済を受けられる範囲は土地の代価に限られる（同項ただし書）。
これに対し、抵当権設定当時に既に建物が存在していた場合は、抵当権者は建物の存在を前提とした土地の担保価値（建物のための利用権の負担がある土地としての価値）を評価して設定を受けているのであり、一括競売を認めて保護すべき必要がない。また、土地と建物が同一所有者に属していれば法定地上権（388条）によって建物の存立が確保され、買受人が建物収去を求められるという不都合も生じない。したがって、抵当権設定当時に乙建物が存在していた本肢では、抵当権者は乙建物を併せて競売することはできない。なお、建物所有者が抵当地を占有するにつき抵当権者に対抗できる権利を有する場合にも一括競売は認められない（389条2項）。
Aは、その所有する更地である甲土地にBのために抵当権を設定し、その後、甲土地上に乙建物を建築した。この場合、Bが抵当権を実行し、甲土地と乙建物とが一括して競売されたときは、Bは乙建物の売却代金からも優先弁済を受けることができる。
解説
本肢は誤り。抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができる（389条1項本文。一括競売）。更地に抵当権が設定された後に建物が建てられた場合、その建物には法定地上権（388条）が成立しないため、買受人は建物収去を求められる土地を取得することになり、土地の売却が困難となって抵当権者の把握した交換価値が損なわれる。一括競売は、この不都合を避けるとともに、建物収去による社会経済上の損失を防ぐために認められた制度である。
もっとも、抵当権が把握しているのはあくまで抵当地である土地の交換価値にとどまり、後から築造された建物は抵当権の効力の及ぶ客体ではない。そこで389条1項ただし書は、抵当権者の優先権は「土地の代価についてのみ行使することができる」と定める。すなわち、Bは甲土地の売却代金からは優先弁済を受けられるが、乙建物の売却代金からは優先弁済を受けることができず、建物の代価は建物所有者（本肢ではA）に交付され、Aの一般債権者の引当てとなるにとどまる。
したがって、Bが乙建物の売却代金からも優先弁済を受けられるとする本肢は誤りである。なお、一括競売は抵当権者の権利であって義務ではなく、また建物の所有者が抵当地を占有するについて抵当権者に対抗できる権利を有する場合には一括競売はできない（389条2項）。本肢のように設定者A自身が建物を築造した事案では、この例外に当たらない。
土地に抵当権が設定された後にその土地上に建物が築造された場合，抵当権者は，抵当権が設定されていない当該建物をその土地とともに一括して競売することができる。
解説
本肢は正しい。民法389条1項本文は、抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は土地とともにその建物を競売することができると定める（一括競売）。建物は土地とは別個独立の不動産であり、土地の付加一体物（370条）には当たらないから、更地に設定された抵当権の効力が後から築造された建物に及ぶことはない。しかし土地だけを競売にかけると、買受人は建物収去土地明渡しの負担を負うことになって買い手がつきにくく、土地の担保価値が現実化しない。そこで、抵当権者に土地と建物を一括して売却させ、換価を容易にする趣旨で認められた制度である。もっとも、建物には抵当権が及んでいない以上、優先弁済を受けられるのは土地の代価についてのみであり、建物の代価は建物所有者に帰属する（同項ただし書）。かつては建物の築造者が抵当権設定者自身である場合に限られていたが、平成15年改正により、第三者が築造した建物であっても一括競売の対象となった。ただし、その建物の所有者が抵当地を占有する権原を抵当権者に対抗できる場合は除かれる（389条2項）。また、一括競売は抵当権者の権利であって義務ではなく、土地のみを競売することも妨げられない。本肢は、抵当権が設定されていない建物を土地とともに一括競売できるとしており、正しい。
土地に抵当権が設定された後にその土地上に建物が築造された場合，抵当権者は，抵当権が設定されていない当該建物をその土地とともに一括して競売することができる。
解説
本肢は正しい。民法389条1項本文は、抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は土地とともにその建物を競売することができると定める（一括競売）。建物は土地とは別個独立の不動産であり、土地の付加一体物（370条）には当たらないから、更地に設定された抵当権の効力が後から築造された建物に及ぶことはない。しかし土地だけを競売にかけると、買受人は建物収去土地明渡しの負担を負うことになって買い手がつきにくく、土地の担保価値が現実化しない。そこで、抵当権者に土地と建物を一括して売却させ、換価を容易にする趣旨で認められた制度である。もっとも、建物には抵当権が及んでいない以上、優先弁済を受けられるのは土地の代価についてのみであり、建物の代価は建物所有者に帰属する（同項ただし書）。かつては建物の築造者が抵当権設定者自身である場合に限られていたが、平成15年改正により、第三者が築造した建物であっても一括競売の対象となった。ただし、その建物の所有者が抵当地を占有する権原を抵当権者に対抗できる場合は除かれる（389条2項）。また、一括競売は抵当権者の権利であって義務ではなく、土地のみを競売することも妨げられない。本肢は、抵当権が設定されていない建物を土地とともに一括競売できるとしており、正しい。
本件抵当権の登記がされた後に，CがDに対し甲土地を賃貸し，Dが甲土地上に乙建物を建築して所有する場合において，Dが甲土地の占有についてAに対抗することができる権利を有しないときは，Aは，Dの承諾の有無にかかわらず，甲土地及び乙建物を一括して競売することができる。
解説
本肢は正しい。389条1項本文は、「抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができる」と定める(一括競売)。更地に抵当権が設定された後に建物が築造された場合、法定地上権(388条)は成立せず建物は収去されるべきものとなるところ、土地のみを競売しても買受希望者が現れにくく担保価値の実現が妨げられるため、建物についても併せて競売することを認めた趣旨である。もっとも、抵当権者の優先弁済権は土地の代価についてのみ及び、建物の代価は建物所有者に帰属する(同項ただし書)。平成15年の改正により、築造された建物が抵当権設定者以外の第三者の所有に属する場合にも一括競売が認められることとなり、建物所有者の承諾は要件とされていない。ただし、建物所有者が抵当地を占有するについて抵当権者に対抗することができる権利を有する場合には、一括競売は認められない(同条2項)。本肢では、Dの賃借権は本件抵当権の登記後に設定されたものでAに対抗できず、Dは甲土地の占有についてAに対抗し得る権利を有しないというのであるから、Aは、Dの承諾の有無にかかわらず甲土地及び乙建物を一括して競売することができる。よって本肢は正しい。
更地に抵当権が設定された後，その土地の上に第三者が建物を築造したとき，抵当権者は，その土地とともにその建物を競売することができる。
解説
解説は準備中です。
Bのために抵当権設定登記がされた後，抵当権の実行の前に，Aがこの土地の上に建物を築造した場合において，Bが土地と共にこの建物を競売したとき，Bは抵当権に基づく優先権を土地及び建物の代価について行使することができる。
解説
本肢は誤り。抵当権の効力は付加一体物に及ぶ（370条）が、土地上の建物は土地とは別個独立の不動産であるから、土地の抵当権設定後に築造された建物に抵当権の効力は及ばない。しかし土地だけを競売すると、買受人は建物収去土地明渡しを求めざるを得ず、社会経済上の損失が大きく、また土地の売却価格も下落する。そこで389条1項本文は「抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができる」として一括競売を認めている。平成15年改正により、建物の築造者が設定者自身か第三者かを問わず一括競売が可能となっている。
もっとも、建物自体は抵当権の把握する価値に含まれない以上、抵当権者が建物の代価から優先弁済を受けることは正当化されない。そのため同項ただし書は「その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる」と定める。建物の売却代金は、建物所有者に帰属し、あるいは他の債権者への配当原資となる。
したがって、Bは土地と建物を一括して競売することはできるが、抵当権に基づく優先権を行使できるのは土地の代価に限られ、建物の代価にまで及ぶとする本肢は誤りである。なお、建物の所有者が抵当地を占有することについて抵当権者に対抗できる権利を有する場合には、一括競売自体が認められない（389条2項）。
Bのために抵当権設定登記がされた後，抵当権の実行の前に，Aがこの土地の上に建物を築造した場合において，Bが土地と共にこの建物を競売したとき，Bは抵当権に基づく優先権を土地及び建物の代価について行使することができる。
解説
本肢は誤り。抵当権の効力は付加一体物に及ぶ（370条）が、土地上の建物は土地とは別個独立の不動産であるから、土地の抵当権設定後に築造された建物に抵当権の効力は及ばない。しかし土地だけを競売すると、買受人は建物収去土地明渡しを求めざるを得ず、社会経済上の損失が大きく、また土地の売却価格も下落する。そこで389条1項本文は「抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができる」として一括競売を認めている。平成15年改正により、建物の築造者が設定者自身か第三者かを問わず一括競売が可能となっている。
もっとも、建物自体は抵当権の把握する価値に含まれない以上、抵当権者が建物の代価から優先弁済を受けることは正当化されない。そのため同項ただし書は「その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる」と定める。建物の売却代金は、建物所有者に帰属し、あるいは他の債権者への配当原資となる。
したがって、Bは土地と建物を一括して競売することはできるが、抵当権に基づく優先権を行使できるのは土地の代価に限られ、建物の代価にまで及ぶとする本肢は誤りである。なお、建物の所有者が抵当地を占有することについて抵当権者に対抗できる権利を有する場合には、一括競売自体が認められない（389条2項）。
第390条抵当不動産の第三取得者による買受け過去問 2
抵当不動産の第三取得者は、その競売において買受人となることができる。
この条文の過去問 2問
抵当不動産の第三取得者は、その競売において買受人となることができない。
解説
本肢は誤り。390条は、抵当不動産の第三取得者はその競売において買受人となることができる旨を明文で定めている。第三取得者は目的不動産の所有者であるから、自らその競売において買受けをするのは無意味であるとも考えられるが、抵当権の負担を除いた完全な所有権を確保するために買受けを望むことは十分あり得るうえ、第三取得者を買受人から排除する理由もない。むしろ買受申出をなし得る者を広く認めることは、適正な価額での換価を促し、抵当権者・債務者双方の利益にもかなう。そこで同条は疑義を避けるために確認的にこれを認めたものである。もっとも、担保不動産競売においても、債務者は買受けの申出をすることができない（民事執行法188条・68条）から、第三取得者が同時に債務者である場合には買受人となれない点に注意を要する。しかし、これは第三取得者であることに基づく制限ではない。したがって、第三取得者は買受人となることができないとする本肢の記述は誤りである。
抵当不動産の第三取得者は、その競売において買受人となることができない。
解説
本肢は誤り。390条は、抵当不動産の第三取得者はその競売において買受人となることができる旨を明文で定めている。第三取得者は目的不動産の所有者であるから、自らその競売において買受けをするのは無意味であるとも考えられるが、抵当権の負担を除いた完全な所有権を確保するために買受けを望むことは十分あり得るうえ、第三取得者を買受人から排除する理由もない。むしろ買受申出をなし得る者を広く認めることは、適正な価額での換価を促し、抵当権者・債務者双方の利益にもかなう。そこで同条は疑義を避けるために確認的にこれを認めたものである。もっとも、担保不動産競売においても、債務者は買受けの申出をすることができない（民事執行法188条・68条）から、第三取得者が同時に債務者である場合には買受人となれない点に注意を要する。しかし、これは第三取得者であることに基づく制限ではない。したがって、第三取得者は買受人となることができないとする本肢の記述は誤りである。
第391条抵当不動産の第三取得者による費用の償還請求過去問 4
抵当不動産の第三取得者は、抵当不動産について必要費又は有益費を支出したときは、第百九十六条の区別に従い、抵当不動産の代価から、他の債権者より先にその償還を受けることができる。
この条文の過去問 4問
抵当不動産の第三取得者は、抵当不動産について必要費を支出したときは、抵当不動産の代価から、他の債権者より先にその償還を受けることができる。
解説
本肢は正しい。391条は、抵当不動産の第三取得者が抵当不動産について必要費または有益費を支出したときは、196条の区別に従い、抵当不動産の代価から他の債権者に先立ってその償還を受けることができると定める。具体的には、必要費については支出した金額全額、有益費については価格の増加が現存する場合に限り、抵当権者（回復者に相当する立場）の選択に従って支出額または増価額の償還を受ける（196条1項・2項）。第三取得者は自己の所有物として費用を支出しているにもかかわらず優先弁済が認められるのは、その支出が目的不動産の価値を維持・増加させ、抵当権者を含む債権者全体の利益（責任財産の保全）に資するからであり、共益費用の先取特権（306条1号・307条）と同様の趣旨に基づく法定の優先権である。この優先権は抵当権者に対しても及ぶため、配当手続において第三取得者は抵当権者に先立って償還を受けることができる。したがって、他の債権者より先に償還を受けられるとする本肢の記述は正しい。
抵当不動産の第三取得者は、抵当不動産について必要費を支出したときは、抵当不動産の代価から、他の債権者より先にその償還を受けることができる。
解説
本肢は正しい。391条は、抵当不動産の第三取得者が抵当不動産について必要費または有益費を支出したときは、196条の区別に従い、抵当不動産の代価から他の債権者に先立ってその償還を受けることができると定める。具体的には、必要費については支出した金額全額、有益費については価格の増加が現存する場合に限り、抵当権者（回復者に相当する立場）の選択に従って支出額または増価額の償還を受ける（196条1項・2項）。第三取得者は自己の所有物として費用を支出しているにもかかわらず優先弁済が認められるのは、その支出が目的不動産の価値を維持・増加させ、抵当権者を含む債権者全体の利益（責任財産の保全）に資するからであり、共益費用の先取特権（306条1号・307条）と同様の趣旨に基づく法定の優先権である。この優先権は抵当権者に対しても及ぶため、配当手続において第三取得者は抵当権者に先立って償還を受けることができる。したがって、他の債権者より先に償還を受けられるとする本肢の記述は正しい。
抵当不動産をその所有者から買い受けた者は，その不動産について必要費を支出した場合において，抵当権の実行によりその不動産が競売されたときは，その代価から最先順位の抵当権者より先にその支出した額の償還を受けることができる。
解説
本肢は正しい。391条は、抵当不動産の第三取得者が抵当不動産について必要費又は有益費を支出したときは、196条の区別に従い、抵当不動産の代価から他の債権者より先にその償還を受けることができると定める。ここでいう「他の債権者」には抵当権者も含まれ、しかも最先順位の抵当権者に優先する。したがって、所有者から抵当不動産を買い受けた者が必要費を支出した場合、抵当権の実行による競売代金から最先順位抵当権者に先立って支出額の償還を受けられるとする本肢は正しい。
その趣旨は、第三取得者の支出した費用によって目的不動産の価値が維持され、あるいは増加している以上、その利益は競売代金という形で抵当権者にも及んでいるという点にある。費用を負担した者を最劣後に置けば、誰も抵当不動産の維持管理をしなくなり、かえって抵当権者の把握する担保価値が損なわれる。必要費については支出額全額、有益費については価格の増加が現存する場合に支出額又は増価額（回復者の選択）が償還の対象となる（196条）。
なお、不動産の保存に要した費用については不動産保存の先取特権（325条1号、326条）が成立し、これは抵当権に優先する（339条）が、その優先を主張するには保存行為完了後直ちに登記をすることが必要である。391条は、こうした登記を要することなく第三取得者に優先弁済を認める点に独自の意義がある。
抵当不動産の第三取得者は，抵当不動産について通常の必要費を支出した場合には，果実を取得したときであっても，抵当不動産の代価から，他の債権者より先にその償還を受けることができる。
解説
本肢は誤り。民法391条は、抵当不動産の第三取得者が抵当不動産について必要費または有益費を支出したときは「第百九十六条の区別に従い」、抵当不動産の代価から他の債権者より先にその償還を受けることができると定める。第三取得者が目的不動産の価値を維持・増加させる支出をした場合、その利益は競売代金として抵当権者や他の債権者に帰するから、支出者に最優先の償還を認めるのが公平だという趣旨である。
もっとも、条文が償還の範囲を196条の区別に委ねている以上、196条1項ただし書の制約もそのまま及ぶ。すなわち、第三取得者が抵当不動産から果実を取得したときは、通常の必要費はその者の負担に帰し、そもそも償還請求権自体が発生しない。償還請求権がない以上、代価からの優先弁済も問題とならない。本肢は、果実を取得した場合であってもなお通常の必要費について優先的に償還を受けられるとする点で、391条・196条1項ただし書の帰結に反する。
なお、有益費については196条2項本文の区別に従い、価格の増加が現存する場合に所有者の選択に係る額の償還を優先的に受けることができ、この場合には果実取得の有無は障害とならない。
第392条共同抵当における代価の配当過去問 9
1債権者が同一の債権の担保として数個の不動産につき抵当権を有する場合において、同時にその代価を配当すべきときは、その各不動産の価額に応じて、その債権の負担を按分する。
2債権者が同一の債権の担保として数個の不動産につき抵当権を有する場合において、ある不動産の代価のみを配当すべきときは、抵当権者は、その代価から債権の全部の弁済を受けることができる。この場合において、次順位の抵当権者は、その弁済を受ける抵当権者が前項の規定に従い他の不動産の代価から弁済を受けるべき金額を限度として、その抵当権者に代位して抵当権を行使することができる。
この条文の過去問 9問
甲土地及び乙土地がBの所有である場合において、両土地についてAの抵当権が実行され、同時にその代価を配当すべきときは、後順位抵当権者がいないとしても、各土地の価額に応じてα債権の負担を按分する。
解説
本肢は正しい。共同抵当の目的である複数の不動産について同時に代価を配当すべき場合、392条1項は「その各不動産の価額に応じて、その債権の負担を按分する」と定める(同時配当における割付け)。この割付けは、共同抵当権者がどの不動産から優先弁済を受けるかを恣意的に選択することで、特定の不動産の後順位抵当権者や第三取得者が不当に害されることを防ぎ、各不動産が負担すべき責任額を客観的に確定する趣旨に出たものである。
問題は、割付けによって保護されるべき後順位抵当権者が存在しない場合にも同項が適用されるかであるが、判例は、同項の文言が後順位抵当権者の存在を適用要件としていないことなどから、後順位抵当権者がいない場合にも同項の適用があるとしている(大判昭10.4.23)。本肢では甲土地・乙土地がいずれも債務者B所有であり、後順位抵当権者は存在しないが、同時配当がされる以上、各土地の価額に応じてα債権の負担が按分される。
なお、剰余金は結局いずれも所有者Bに帰属するため、Bにとって経済的な差異は直ちには生じないが、各不動産が負担する額を確定しておくことは、その後に生じ得る一般債権者の差押えや第三取得者との関係を規律する上で意味を持つ。したがって、本肢の記述は判例の趣旨に照らし正しい。
甲土地がBの所有であり、乙土地がCの所有であって、甲土地には第二順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Dは、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができる。
解説
本肢は誤り。392条2項後段は、共同抵当の目的不動産の一部のみが先に実行され、その代価から共同抵当権者が債権全部の弁済を受けたとき(異時配当)、その不動産の後順位抵当権者は、同時配当であれば共同抵当権者が他の不動産から弁済を受けることができた金額を限度として、共同抵当権者に代位して他の不動産の抵当権を行使できると定める。
もっとも判例は、392条は債務者の所有に属する数個の不動産に共同抵当が設定された場合の規律であって、共同抵当の目的不動産の一部が物上保証人の所有に属する場合には適用されないとする(大判昭4.1.30)。その実質的根拠は、債務者所有不動産と物上保証人所有不動産との間には負担の順序があり、物上保証人は、まず債務者所有の不動産から回収がされることを期待してよく、仮に自己の不動産が先に実行された場合には弁済による代位(499条、501条1項)により債務者所有不動産上の第一順位抵当権を取得できる地位にあることにある。
本肢では、債務者B所有の甲土地から全額の弁済がされている以上、物上保証人Cは終局的に負担を免れるべきであり、甲土地の後順位抵当権者Dが乙土地に代位できるとすればCに実質的な責任を負わせる結果となる。Dは債務者所有の甲土地の担保価値のみを把握していたにすぎず、その期待を超える保護は与えられない。したがって、Dは乙土地についてAに代位することはできず、本肢は誤りである。
甲土地及び乙土地がCの所有であって、甲土地には第二順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Ⅾは、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができない。
解説
本肢は誤り。判例は、共同抵当の目的である甲・乙不動産がいずれも同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位抵当権が設定されている場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は392条2項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条1項の割付けに従って乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができるとした(最判平4.11.6)。
その理由は、第一に、両不動産がいずれも同一の物上保証人に属する以上、肢イ・ウで問題となったような債務者所有不動産と物上保証人所有不動産との間の負担の順序を観念する余地がなく、物上保証人が自己所有の一方の不動産の負担を免れるべき理由がないこと、第二に、後順位抵当権者は、先順位の共同抵当権の負担が甲・乙の価額に応じて配分されれば甲不動産の担保価値に余剰が生ずることを期待して抵当権の設定を受けるのが通常であり、共同抵当権者がどちらの不動産を先に実行するかという偶然によってその期待が害されるのは相当でないことにある。
したがって、本肢の場合、甲土地の第二順位抵当権者Dは乙土地についてAに代位して抵当権を行使することができるのであり、これを「できない」とする本肢は誤りである。
Bが数個の不動産について根抵当権を有する場合，同一の債権の担保として数個の不動産の上に根抵当権が設定された旨の登記がその設定と同時にされたときを除き，各不動産の代価についてそれぞれの極度額まで優先権を行使することができる。
解説
本肢は正しい。数個の不動産に共同抵当が設定された場合、通常の抵当権であれば392条・393条により、同時配当では各不動産の価額に応じた割付けがされ、異時配当では次順位抵当権者の代位が認められる。しかし398条の16は、392条及び393条の規定は、根抵当権については、その設定と同時に同一の債権の担保として数個の不動産につき根抵当権が設定された旨の登記をした場合に限り適用すると定める。すなわち、根抵当権については純粋共同根抵当となるための登記が要件とされており、この登記を欠く場合には392条・393条は適用されない。そして398条の18第1項は、数個の不動産につき根抵当権を有する者は、398条の16の場合を除き、各不動産の代価について、各極度額に至るまで優先権を行使することができると定める。これがいわゆる累積式共同根抵当であり、根抵当権については累積式が原則形態とされている。したがって、Bは、設定と同時に共同根抵当である旨の登記がされたときを除き、各不動産の代価からそれぞれの極度額まで優先弁済を受けることができる。この場合、後順位抵当権者による393条の代位は生じない点でも、通常の共同抵当と異なる。
Aが甲土地及び乙土地に設定された抵当権を同時に実行した場合，Aは甲土地から200万円，乙土地から400万円の配当を受け，Cは甲土地から300万円の配当を受けることができる。
解説
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先に甲土地に設定された抵当権が実行されてAが500万円の配当を受け，その後に乙土地に設定された抵当権が実行された場合，Aは100万円の配当を受け，Cは300万円の配当を受けることができる。
解説
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先に乙土地に設定された抵当権が実行された場合，Aは600万円の配当を受け，その後に甲土地に設定された抵当権が実行されたときには，Cは300万円の配当を受けることができる。
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Aが乙土地に設定された抵当権を放棄した後に，甲土地に設定された抵当権が実行された場合，Aは200万円の配当を受け，Cは300万円の配当を受けることができる。
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同一の物上保証人が所有する甲土地及び乙土地に第一順位の共同抵当権が設定されている場合において，甲土地の代価のみが先に配当されたときは，甲土地について第二順位の抵当権を有していた者は，当該配当によりその被担保債権の全額について弁済を受けた場合を除き，共同抵当に関する民法の規定に定める限度で，乙土地に設定された第一順位の抵当権を行使することができる。
解説
本肢は正しい。同一の債権の担保として数個の不動産に抵当権が設定された場合（共同抵当）、同時配当がされるときは各不動産の価額に応じて債権の負担が按分される（392条1項）。これに対し、一部の不動産の代価のみが先に配当される異時配当の場合には、先に配当された不動産の後順位抵当権者は、同時配当であれば得られたはずの配当額を失うことになるため、その者の期待を保護すべく、次順位の抵当権者は、先順位抵当権者が同時配当であれば他の不動産から弁済を受けるべきであった金額を限度として、その抵当権者に代位して他の不動産の抵当権を行使することができる（392条2項後段）。判例は、共同抵当の目的不動産がいずれも同一の物上保証人の所有に属する場合において異時配当がされたときにも、392条2項後段の適用があり、先に競売された不動産の後順位抵当権者は、他の不動産に対する先順位抵当権に代位し得るとした（最判平成4年11月6日民集46巻8号2625頁、民法判例百選I）。目的不動産が同一人の責任財産に属する以上、債務者所有不動産と物上保証人所有不動産とが混在する場合（最判昭和44年7月3日民集23巻8号1297頁参照）と異なり、物上保証人の弁済による代位と後順位抵当権者の代位とが衝突する関係にはなく、392条の按分負担の原則をそのまま及ぼしてよいからである。また、当該配当により後順位抵当権者が被担保債権全額の弁済を受けたときは代位すべき前提を欠くから、これを除く点も正当である。
第393条共同抵当における代位の付記登記
前条第二項後段の規定により代位によって抵当権を行使する者は、その抵当権の登記にその代位を付記することができる。
第394条抵当不動産以外の財産からの弁済過去問 2
1抵当権者は、抵当不動産の代価から弁済を受けない債権の部分についてのみ、他の財産から弁済を受けることができる。
2前項の規定は、抵当不動産の代価に先立って他の財産の代価を配当すべき場合には、適用しない。この場合において、他の各債権者は、抵当権者に同項の規定による弁済を受けさせるため、抵当権者に配当すべき金額の供託を請求することができる。
この条文の過去問 2問
抵当権の実行としての競売がされる前に抵当権の被担保債権について抵当不動産以外の財産の代価を配当すべき場合には，当該抵当権者以外の債権者は，当該抵当権者に配当すべき金額の供託を請求することができる。
解説
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抵当権の実行としての競売がされる前に抵当権の被担保債権について抵当不動産以外の財産の代価を配当すべき場合には，当該抵当権者以外の債権者は，当該抵当権者に配当すべき金額の供託を請求することができる。
解説
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第395条抵当建物使用者の引渡しの猶予過去問 3
1抵当権者に対抗することができない賃貸借により抵当権の目的である建物の使用又は収益をする者であって次に掲げるもの（次項において「抵当建物使用者」という。）は、その建物の競売における買受人の買受けの時から六箇月を経過するまでは、その建物を買受人に引き渡すことを要しない。競売手続の開始前から使用又は収益をする者強制管理又は担保不動産収益執行の管理人が競売手続の開始後にした賃貸借により使用又は収益をする者
1 競売手続の開始前から使用又は収益をする者
2 強制管理又は担保不動産収益執行の管理人が競売手続の開始後にした賃貸借により使用又は収益をする者
2前項の規定は、買受人の買受けの時より後に同項の建物の使用をしたことの対価について、買受人が抵当建物使用者に対し相当の期間を定めてその一箇月分以上の支払の催告をし、その相当の期間内に履行がない場合には、適用しない。
この条文の過去問 3問
抵当権者に対抗することができない賃貸借によって抵当権の目的である甲建物を使用する者は、甲建物が競売されたときは、競売手続の開始前から使用していたとしても、直ちに買受人に甲建物を引き渡さなければならない。
解説
本肢は誤り。395条1項は、抵当権者に対抗することができない賃貸借により抵当建物を使用収益する者について、その建物の競売における買受人の買受けの時から6か月を経過するまでは建物を買受人に引き渡すことを要しないと定める（建物明渡猶予制度）。対象となるのは、①競売手続の開始前から使用または収益をする者（同項1号）、②強制管理または担保不動産収益執行の管理人がした賃貸借により使用収益をする者（同項2号）である。
この制度は、平成15年の改正により、濫用が問題となっていた旧395条の短期賃貸借保護制度を廃止したうえで、なお居住者等に明渡しの準備期間を確保するために設けられたものである。抵当権者に対抗できない以上、賃借権自体は売却により消滅し、猶予期間中の占有者は買受人に対して債務不履行責任等を負わない占有正権原を有するわけではないが、引渡義務の履行が猶予されるという構成が採られている。
本肢の者は競売手続の開始前から甲建物を使用しているのであるから、まさに395条1項1号に該当し、買受けの時から6か月間は引渡しを拒むことができる。直ちに引き渡さなければならないとする本肢は誤りである。もっとも、買受人が相当の期間を定めて1か月分以上の建物使用の対価の支払を催告したにもかかわらず、その期間内に履行がないときは、明渡猶予は認められない（395条2項）。また、この制度の対象は建物に限られ、土地の賃借人には適用がない点にも注意を要する。
抵当権者に対抗することができない賃貸借により抵当権の目的である土地を使用収益する者は，抵当権の実行によりその土地が競売された場合，買受人の買受けの時から6か月を経過するまでは，その土地を買受人に明け渡す必要がない。
解説
本肢は誤り。395条1項は、抵当権者に対抗することができない賃貸借により「抵当権の目的である建物」の使用又は収益をする者のうち、競売手続の開始前から使用収益をする者等について、買受人の買受けの時から6か月を経過するまで、その建物を買受人に引き渡すことを要しないと定める。明渡猶予の対象は建物に限定されており、土地には適用がない。したがって、抵当権の目的である土地の使用収益者について明渡猶予を認める本肢は誤りである。
この制度は、平成15年の改正で旧短期賃貸借保護制度（旧395条）が廃止されたことに伴い、抵当権に劣後する建物賃借人が競売により直ちに住居や営業の場所を失うことを避け、転居先を確保するための猶予を与える趣旨で設けられたものである。保護の必要性は建物の占有者について特に高いと考えられたため、対象が建物に限られている。土地の利用者は建物ほど即時の生活基盤喪失の危険が大きくないと評価されたわけである。
なお、明渡猶予はあくまで引渡しを猶予するにとどまり、賃貸借が買受人に対抗できるようになるものではない。猶予期間中の建物使用の対価については、買受人が相当の期間を定めて1か月分以上の支払を催告し、これに応じないときは猶予の効果は失われる（395条2項）。
建物に設定された抵当権が実行された場合において，抵当権の設定登記後であって競売手続の開始前からその建物の引渡しを受けて占有し使用している者が存在するときは，その建物の占有者は，買受人による建物買受けの時から6か月間，買受人に対する使用の対価を支払うことなく建物の明渡しを猶予される。
解説
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