第4節

本肢は誤り。法人は法律の規定によらなければ成立しない（民法33条1項、法人法定主義）。そして、一般社団法人・一般財団法人や会社のように設立登記が成立要件とされている法人については、設立の登記をすることによって初めて法人が成立する（一般社団法人及び一般財団法人に関する法律22条、163条、会社法49条等参照。民法36条も法人および外国法人につき登記を要求する）。すなわち登記は設立の効力発生要件であり、単なる対抗要件でも第三者保護のための公示にとどまるものでもない。したがって、定款が作成され、機関が置かれ、現実に団体としての活動の実態が備わっていたとしても、設立登記を経ていない以上、その団体は法人格を取得せず、民法34条にいう「定款その他の基本約款で定められた目的の範囲内」における権利能力を観念する前提を欠く。目的の範囲による制限は、法人格を有する主体についてその権利能力の外延を画する議論だからである。もっとも、このような団体がおよそ法律関係の主体となり得ないわけではなく、団体としての組織を備え、多数決の原則が行われ、構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し、代表の方法・総会の運営・財産の管理等が確定しているものは権利能力なき社団として扱われ（最判昭和39年10月15日民集18巻8号1671頁）、その財産は構成員の総有に属するとされるにすぎない。よって本肢は誤りである。

本肢は誤り。まず、いわゆる一般定期借地権について、借地借家法22条1項は、存続期間を50年以上として借地権を設定する場合に、契約の更新及び建物の築造による存続期間の延長がなく、かつ13条の建物買取請求をしないこととする旨の特約を定めうるとした上で、「その特約は、公正証書による等書面によってしなければならない」と規定する。ここで要式性が課されているのは、更新排除等の特約部分であって、借地権設定契約そのものの効力要件として公正証書が要求されているわけではない。しかも条文は「公正証書による等書面」という例示の形をとっており、公正証書に限定する趣旨ではなく、私署証書等の書面でも足りる。したがって、公正証書によらなければ効力を生じないとする本肢は、要式の対象と方式の双方において条文と食い違う。 これに対し、公正証書が絶対的な要件とされるのは事業用定期借地権である。借地借家法23条は、専ら事業の用に供する建物(居住の用に供するものを除く)の所有を目的とし、存続期間を30年以上50年未満または10年以上30年未満とする借地権について規定し、同条3項でこれらの設定契約は「公正証書によってしなければならない」と定める。本肢は住宅の所有を目的とするから、居住用であって「専ら事業の用に供する建物」に当たらず、23条の適用場面ではない。 なお、令和3年のデジタル社会形成整備法により借地借家法22条2項が新設され、特約が電磁的記録によってされたときは書面によってされたものとみなされる。

本肢は誤り。前段は判例の説示どおりである。最大判平成27年12月16日（夫婦同氏制訴訟。民法750条の合憲性が争われた事案）は、憲法24条1項が「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し」と定める趣旨について、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかは当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるとの趣旨を明らかにしたものと解しており、婚姻をするについての自由は同項の趣旨に照らし十分尊重に値するとしている。 誤りは後段である。同判決は、民法750条が夫婦同氏を定めるのは婚姻の効力の一つとして婚姻の当事者が夫又は妻の氏を称することを定めたものにすぎず、婚姻をすること自体に直接の制約を課したものではないと位置付けた。その上で、婚姻及び家族に関する法制度の内容に意に沿わないところがあることを理由として婚姻をしないことを選択した者がいるとしても、これをもって「直ちに上記法制度を定めた法律が婚姻をすることについて憲法24条1項の趣旨に沿わない制約を課したものと評価することはできない」と判示した。法制度の内容が一部の者の意向に沿わないために事実上婚姻を控える者が生じるという事実上の効果と、婚姻の自由に対する法的な制約とは区別されるべきだからである。 したがって、本肢のように、意に沿わないことを理由に婚姻しない者が生じれば当然に24条1項の趣旨に反する制約があると評価されるとするのは、判例の趣旨に反する。なお同判決は、氏の変更を強制されない自由が憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとはいえないとして13条違反も否定しており、夫婦同氏制の当否は主として24条2項の立法裁量の枠組みで審査されている。