第4節

誤り。違うのは「予定されている定款の目的の範囲内での権利能力が認められる」の部分である。設立登記が成立要件の法人は、登記をして初めて成立し、登記前に権利能力は認められない（33条1項）。

法人はこの法律その他の法律の規定によらなければ成立しない（33条1項）。一般社団法人や株式会社のように、設立の登記をすることによって成立するとされる法人では（一般社団法人及び一般財団法人に関する法律22条、会社法49条）、登記は法人が生まれるための要件であり、単に第三者に対抗するための要件ではない。そのため、定款を作り、機関を置き、実際に団体として活動していても、設立登記がされていなければ法人は成立しておらず、法人格を持たない。34条の目的の範囲は、法人格を持つ者の権利能力の広さを決めるものなので、法人格がなければ目的の範囲内での権利能力を考える前提がない。肢は誤っている。もっとも、団体としての組織を備え、多数決の原則が行われ、構成員が変わっても団体が存続し、代表の方法や財産の管理などが確定しているものは権利能力のない社団として扱われ、その財産は構成員の総有に属する（最判昭39.10.15）。

誤り。違うのは後半の「学生運動歴を秘匿していたことを理由に本採用を拒否することもできる」の部分である。判例は、本採用の拒否は雇入れ後の解雇に当たり、客観的に合理的な理由が存し社会通念上相当として是認され得る場合にのみ許されるとした（最大判昭48.12.12）。

三菱樹脂事件（最大判昭48.12.12）は、企業者は経済活動の一環として契約締結の自由を有し、いかなる者を雇い入れるかを原則として自由に決定できるから、特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできないとした。本肢の前半はこれに沿う。しかし同判決は、試用期間後の本採用の拒否は留保解約権の行使、すなわち雇入れ後における解雇に当たり、通常の雇入れの拒否と同視することはできないとした。そのため留保解約権の行使は、解約権留保の趣旨、目的に照らして、客観的に合理的な理由が存し社会通念上相当として是認され得る場合にのみ許される。学生運動歴の秘匿についても、それが解雇し得る客観的に合理的な理由となるかどうかを審理すべきであるとしており、秘匿があれば本採用を拒否できるとはしていない。本肢は雇入れの拒否と本採用の拒否を同列に扱っている点で誤りである。

誤り。違うのは「公正証書によらなければその効力を生じない」の部分である。住宅所有目的の一般定期借地権の特約は「公正証書による等書面」でよく、公正証書に限られない（借地借家法22条）。

借地借家法22条1項は、存続期間を50年以上として借地権を設定する場合に、契約の更新や建物の築造による存続期間の延長がなく、建物買取請求もしない旨を定めることができるとし、その特約は公正証書による等書面によってしなければならないと定める。公正証書は書面の例として挙げられているにすぎず、ほかの書面でも足りる。更新しないという借地権者に不利な特約を結ぶので、内容をはっきりさせるため書面を求めたものである。これに対し、公正証書でしなければならないのは事業用定期借地権であり、同法23条は、専ら事業の用に供する建物（居住の用に供するものを除く）の所有を目的とする借地権について、その設定を目的とする契約は公正証書によってしなければならないと定める（同条3項）。本肢の定期借地権は住宅の所有を目的とするので23条には当たらず、公正証書に限られない。肢は誤っている。特約は電磁的記録によってもできる（22条2項）。

誤り。違うのは「憲法第24条第1項の趣旨に沿わない制約を課しているものとの評価を免れない」の部分である。法制度の内容が意に沿わないことを理由に婚姻しない者がいても、直ちに同項の趣旨に沿わない制約とは評価できない。

最大判平27.12.16（夫婦同氏制訴訟）は、憲法24条1項が婚姻は両性の合意のみに基いて成立すると定めるのは、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかを当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解し、婚姻をするについての自由は同項の趣旨に照らし十分尊重に値するとした。ここまでは本肢のとおりである。しかし同判決は、民法750条は婚姻の効力の一つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたにすぎず、婚姻をすること自体に直接の制約を課したものではないと位置づけたうえで、仮に婚姻及び家族に関する法制度の内容に意に沿わないところがあることを理由として婚姻をしないことを選択した者がいるとしても、これをもって直ちにその法律が婚姻について同項の趣旨に沿わない制約を課したものと評価することはできないとした。法制度の内容が意に沿わないために事実上婚姻を控える者が生じるという効果と、婚姻の自由に対する法的な制約とは区別されるからである。意に沿わず婚姻しない者が生じれば当然に制約と評価されるとする本肢は、この区別を無視している。