第3節

本肢は誤り。取得時効による所有権取得は原始取得であるから、原則として抵当権等の負担のない完全な所有権を取得することになりそうであるが、民法397条は「債務者又は抵当権設定者でない者が抵当不動産について取得時効に必要な要件を具備する占有をしたときは、抵当権は、これによって消滅する」と定め、抵当権が時効取得によって消滅する主体を「債務者又は抵当権設定者でない者」に限定している。すなわち、抵当権消滅の効果を享受できるのは第三者に限られ、被担保債権の債務者および抵当権設定者は同条の反対解釈により除外される。本肢のCはBの抵当権の被担保債権の債務者であるから、甲土地の所有権を時効取得したとしても、Bの抵当権はこれによって消滅しない。 このような限定が置かれているのは、民法396条が「抵当権は、債務者及び抵当権設定者に対しては、その担保する債権と同時でなければ、時効によって消滅しない」として、債務者・設定者との関係では抵当権の消滅時効を制限していることと平仄を合わせる趣旨である。債務者や設定者は自ら債務を弁済すべき立場ないし目的物を担保に供した立場にあり、これらの者が占有の継続という事実状態を理由に抵当権の負担を免れることを認めるのは、担保制度の趣旨に反するからである。消滅時効の場面(396条)でも取得時効の場面(397条)でも、債務者・設定者は抵当権の負担から時効によって解放されないという統一的な扱いがされているのである。よって、本肢は誤りである。

本肢は誤り。民法396条は「抵当権は、債務者及び抵当権設定者に対しては、その担保する債権と同時でなければ、時効によって消滅しない」と定める。抵当権は被担保債権の担保のために存在する権利であり、債務者や設定者が自ら債務を負いながら担保物権だけを時効消滅させて債権者を無担保状態に追い込むことは、担保の趣旨に反して許されないからである。本問のAは債務者であると同時に自己所有の甲に抵当権を設定した抵当権設定者でもあるから、396条の名宛人そのものである。したがって、抵当権を実行できる時から20年が経過しても、被担保債権が存続している限り、Aは抵当権の時効消滅を主張することはできない。 本肢の「20年」は、債権又は所有権以外の財産権の消滅時効期間を定める166条2項（権利を行使することができる時から20年）を意識したものである。同項の適用の余地がないわけではなく、396条の反対解釈として、抵当不動産の第三取得者や後順位抵当権者との関係では、被担保債権と離れて抵当権が単独で20年の消滅時効にかかると解されている（大判昭和15年11月26日）。しかし、その相手方はあくまで債務者・設定者以外の者であり、A自身がこれを主張することはできない。 なお、被担保債権自体が時効消滅した場合には、付従性により抵当権も当然に消滅し、債務者は消滅時効を援用してこれを主張できる（145条）。本肢は「被担保債権が消滅していなくても」としている点で、この場面とも区別される。

本肢は誤り。民法396条は「抵当権は、債務者及び抵当権設定者に対しては、その担保する債権と同時でなければ、時効によって消滅しない」と定める。抵当権は被担保債権の担保のために存在する権利であり、債務者や設定者が自ら債務を負いながら担保物権だけを時効消滅させて債権者を無担保状態に追い込むことは、担保の趣旨に反して許されないからである。本問のAは債務者であると同時に自己所有の甲に抵当権を設定した抵当権設定者でもあるから、396条の名宛人そのものである。したがって、抵当権を実行できる時から20年が経過しても、被担保債権が存続している限り、Aは抵当権の時効消滅を主張することはできない。 本肢の「20年」は、債権又は所有権以外の財産権の消滅時効期間を定める166条2項（権利を行使することができる時から20年）を意識したものである。同項の適用の余地がないわけではなく、396条の反対解釈として、抵当不動産の第三取得者や後順位抵当権者との関係では、被担保債権と離れて抵当権が単独で20年の消滅時効にかかると解されている（大判昭和15年11月26日）。しかし、その相手方はあくまで債務者・設定者以外の者であり、A自身がこれを主張することはできない。 なお、被担保債権自体が時効消滅した場合には、付従性により抵当権も当然に消滅し、債務者は消滅時効を援用してこれを主張できる（145条）。本肢は「被担保債権が消滅していなくても」としている点で、この場面とも区別される。

本肢は誤り。民法396条は「抵当権は、債務者及び抵当権設定者に対しては、その担保する債権と同時でなければ、時効によって消滅しない」と定める。抵当権の負担を負う本人である債務者や設定者が、被担保債権が存続しているにもかかわらず担保だけを時効で消滅させ得るとするのは、担保物権の付従性および担保の趣旨に反するからである。したがって、抵当権設定者との関係では、被担保債権が消滅時効（166条1項。権利を行使することができることを知った時から5年、権利を行使することができる時から10年）にかからない限り、抵当権のみが独立に時効消滅することはない。 これに対し、396条の反対解釈として、抵当不動産の第三取得者や後順位抵当権者など債務者・設定者以外の者との関係では、抵当権が被担保債権と別個に時効消滅し得る。この場合、抵当権は所有権以外の財産権として、権利を行使することができる時から20年の消滅時効に服する（166条2項。判例として大判昭和15年11月26日）。本肢はこの20年の枠組みを、まさに396条により排除されている抵当権設定者に適用している点で誤りである。 なお、抵当不動産の占有者による取得時効との関係については397条が別途規律している。

本肢は誤り。民法396条は「抵当権は、債務者及び抵当権設定者に対しては、その担保する債権と同時でなければ、時効によって消滅しない」と定める。抵当権の負担を負う本人である債務者や設定者が、被担保債権が存続しているにもかかわらず担保だけを時効で消滅させ得るとするのは、担保物権の付従性および担保の趣旨に反するからである。したがって、抵当権設定者との関係では、被担保債権が消滅時効（166条1項。権利を行使することができることを知った時から5年、権利を行使することができる時から10年）にかからない限り、抵当権のみが独立に時効消滅することはない。 これに対し、396条の反対解釈として、抵当不動産の第三取得者や後順位抵当権者など債務者・設定者以外の者との関係では、抵当権が被担保債権と別個に時効消滅し得る。この場合、抵当権は所有権以外の財産権として、権利を行使することができる時から20年の消滅時効に服する（166条2項。判例として大判昭和15年11月26日）。本肢はこの20年の枠組みを、まさに396条により排除されている抵当権設定者に適用している点で誤りである。 なお、抵当不動産の占有者による取得時効との関係については397条が別途規律している。

解説は準備中です。

本肢は誤り。取得時効による所有権取得は原始取得であるから、原則として抵当権等の負担のない完全な所有権を取得することになりそうであるが、民法397条は「債務者又は抵当権設定者でない者が抵当不動産について取得時効に必要な要件を具備する占有をしたときは、抵当権は、これによって消滅する」と定め、抵当権が時効取得によって消滅する主体を「債務者又は抵当権設定者でない者」に限定している。すなわち、抵当権消滅の効果を享受できるのは第三者に限られ、被担保債権の債務者および抵当権設定者は同条の反対解釈により除外される。本肢のCはBの抵当権の被担保債権の債務者であるから、甲土地の所有権を時効取得したとしても、Bの抵当権はこれによって消滅しない。 このような限定が置かれているのは、民法396条が「抵当権は、債務者及び抵当権設定者に対しては、その担保する債権と同時でなければ、時効によって消滅しない」として、債務者・設定者との関係では抵当権の消滅時効を制限していることと平仄を合わせる趣旨である。債務者や設定者は自ら債務を弁済すべき立場ないし目的物を担保に供した立場にあり、これらの者が占有の継続という事実状態を理由に抵当権の負担を免れることを認めるのは、担保制度の趣旨に反するからである。消滅時効の場面(396条)でも取得時効の場面(397条)でも、債務者・設定者は抵当権の負担から時効によって解放されないという統一的な扱いがされているのである。よって、本肢は誤りである。

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本肢は正しい。抵当権は不動産のほか、地上権および永小作権を目的として設定することができる（369条2項）。この場合、抵当権者は当該用益物権の交換価値を把握しているところ、目的である権利の主体が自らその権利を放棄してしまうと、抵当権の客体が失われ、抵当権者は把握した価値を一方的に奪われることになる。そこで398条は、「地上権又は永小作権を抵当権の目的とした地上権者又は永小作人は、その権利を放棄しても、これをもって抵当権者に対抗することができない」と定める。放棄そのものが無効となるわけではなく、抵当権者との関係で相対的にその効力を主張できないという趣旨であり、抵当権者は放棄がなかったものとして永小作権上の抵当権を実行し、優先弁済を受けることができる。設定者が自らの行為によって担保目的物を消滅させ担保価値を害することを許さないという担保価値維持の要請に基づく規定である。本肢は永小作権を目的とする抵当権の事案であり、398条が明文で永小作人を挙げているとおり、放棄をもって抵当権者に対抗することはできない。第三者の権利の目的である物権は混同によっても消滅しないとする179条1項ただし書と、担保権者保護という点で共通の発想に立つ規定として整理しておくとよい。

本肢は正しい。抵当権は不動産のほか、地上権および永小作権を目的として設定することができる（369条2項）。この場合、抵当権者は当該用益物権の交換価値を把握しているところ、目的である権利の主体が自らその権利を放棄してしまうと、抵当権の客体が失われ、抵当権者は把握した価値を一方的に奪われることになる。そこで398条は、「地上権又は永小作権を抵当権の目的とした地上権者又は永小作人は、その権利を放棄しても、これをもって抵当権者に対抗することができない」と定める。放棄そのものが無効となるわけではなく、抵当権者との関係で相対的にその効力を主張できないという趣旨であり、抵当権者は放棄がなかったものとして永小作権上の抵当権を実行し、優先弁済を受けることができる。設定者が自らの行為によって担保目的物を消滅させ担保価値を害することを許さないという担保価値維持の要請に基づく規定である。本肢は永小作権を目的とする抵当権の事案であり、398条が明文で永小作人を挙げているとおり、放棄をもって抵当権者に対抗することはできない。第三者の権利の目的である物権は混同によっても消滅しないとする179条1項ただし書と、担保権者保護という点で共通の発想に立つ規定として整理しておくとよい。

本肢は誤り。借地上の建物に抵当権が設定された場合、建物の所有に不可欠な敷地利用権（借地権）は建物の従たる権利として扱われ、抵当権の効力はこれにも及ぶ（87条2項の類推。最判昭和40年5月4日参照）。そうであるにもかかわらず、土地賃借人が賃貸人と通じて借地権を消滅させることを自由に認めれば、競売によって建物を取得した者は敷地利用権を失い、抵当権者は把握していた担保価値を一方的に奪われることになる。 この点、民法398条は「地上権又は永小作権を抵当権の目的とした地上権者又は永小作人は、その権利を放棄しても、これをもって抵当権者に対抗することができない」と定め、抵当権の目的である用益権を設定者が自ら消滅させても抵当権者には対抗できないとする。判例は、建物抵当における敷地賃借権についてもこの趣旨が妥当するとして、賃借権の放棄を抵当権者に対抗できないとし（大判大正11年11月24日）、さらに賃貸人と賃借人の合意解除についても同条を類推適用して、抵当権者に対抗することはできないとした（大判大正14年7月18日）。したがって、合意解除による賃借権消滅を対抗できるとする本肢は誤りである。 なお、賃料不払等の債務不履行を理由とする法定解除の場合は、賃貸人に帰責性がなく保護すべき正当な利益があるから、賃借権の消滅を抵当権者に対抗できると解されており、合意解除の場合と区別される。

本肢は誤り。借地上の建物に抵当権が設定された場合、建物の所有に不可欠な敷地利用権（借地権）は建物の従たる権利として扱われ、抵当権の効力はこれにも及ぶ（87条2項の類推。最判昭和40年5月4日参照）。そうであるにもかかわらず、土地賃借人が賃貸人と通じて借地権を消滅させることを自由に認めれば、競売によって建物を取得した者は敷地利用権を失い、抵当権者は把握していた担保価値を一方的に奪われることになる。 この点、民法398条は「地上権又は永小作権を抵当権の目的とした地上権者又は永小作人は、その権利を放棄しても、これをもって抵当権者に対抗することができない」と定め、抵当権の目的である用益権を設定者が自ら消滅させても抵当権者には対抗できないとする。判例は、建物抵当における敷地賃借権についてもこの趣旨が妥当するとして、賃借権の放棄を抵当権者に対抗できないとし（大判大正11年11月24日）、さらに賃貸人と賃借人の合意解除についても同条を類推適用して、抵当権者に対抗することはできないとした（大判大正14年7月18日）。したがって、合意解除による賃借権消滅を対抗できるとする本肢は誤りである。 なお、賃料不払等の債務不履行を理由とする法定解除の場合は、賃貸人に帰責性がなく保護すべき正当な利益があるから、賃借権の消滅を抵当権者に対抗できると解されており、合意解除の場合と区別される。

本肢は正しい。判例（最判昭和61年7月15日）は、譲渡担保権によって担保されるべき債権の範囲については、強行法規または公序良俗に反しない限り、その設定契約の当事者間において自由に定めることができ、第三者に対する関係においても、抵当権に関する民法375条（判決当時の374条）または根抵当権に関する398条の3の規定に準ずる制約を受けないとする。抵当権では、利息その他の定期金および遅延損害金について、後順位抵当権者その他の第三者の利益を保護するため、原則として満期となった最後の2年分に限って優先弁済を受けられるにとどまる（375条1項・2項）。しかし譲渡担保は、登記上は所有権移転の形式をとるため同一目的物に後順位の担保権者が登場することが実際上想定しにくく、登記から被担保債権額を把握して後順位で与信するという利害状況が乏しい。そのため、375条のような優先弁済範囲の限定を及ぼす必要性が小さいというのが判例を支持する説明である。したがって、元本・利息・遅延損害金の範囲を当事者が自由に定めることができ、抵当権のような制限はないとする本肢の記述は判例の趣旨に沿う。