第4章

正しい。1042条1項は遺留分を有する者を兄弟姉妹以外の相続人とし、兄弟姉妹を明文で除いている。

1042条1項は、兄弟姉妹以外の相続人は遺留分を受けると定め、遺留分を持つ者を配偶者・子とその代襲相続人・直系尊属に限り、兄弟姉妹を明文で除いている。したがって、被相続人の兄弟姉妹は、実際に相続人となる場合（889条1項2号）でも遺留分を持たない。遺留分は相続人の生活の保障や、被相続人の財産形成への潜在的な貢献の清算を目的とする制度であるが、兄弟姉妹は通常は被相続人と生計を一つにしておらず、財産への期待も配偶者・子・直系尊属に比べて薄いので、被相続人が自由に財産を処分できることを優先させたのである。そのため、相続人が配偶者と兄弟姉妹だけであれば、全財産を配偶者に与える遺言をしておけば兄弟姉妹から遺留分侵害額を請求されることはない。兄弟姉妹を代襲する甥・姪も遺留分を持たない。

正しい。各共有者は、持分の価格にかかわらず、単独で共有物の保存行為をすることができる（252条5項）。

共有物については、形状又は効用の著しい変更を伴う変更には共有者全員の同意が要り（251条1項）、管理に関する事項は各共有者の持分の価格に従ってその過半数で決める（252条1項）。これに対し252条5項は、各共有者は、前各項の規定にかかわらず、保存行為をすることができると定める。保存行為は共有物の現状を維持する行為であり、共有物の修繕、不法に占拠する者への明渡しの請求、実体と合わない登記の抹消の請求などがこれに当たる。こうした行為は他の共有者にとっても利益になり、不利益を生じさせないので、持分の大小にかかわらず、一人で他の共有者の承諾を得ずにすることが認められている。したがって、持分の価格が過半数に達しない共有者でも、他の共有者の承諾なしに保存行為をすることができる。令和3年の改正で、保存行為の根拠は改正前の252条ただし書から現行の252条5項に移された。

正しい。265条は地代の支払を地上権の内容としておらず、266条1項も地代を支払うべき場合に限って規定を準用するから、無償の地上権も設定できる。

265条は、地上権者は他人の土地において工作物又は竹木を所有するためその土地を使用する権利を有すると定めるだけで、対価の支払を地上権の要素としていない。これに対し、270条は永小作人を小作料を支払って他人の土地で耕作又は牧畜をする権利を有する者と定め、小作料の支払を権利の内容に組み込んでいる。両者の定め方の違いは、地上権では地代が必須でないことを示している。また266条1項は、永小作権の274条から276条までの規定を、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について準用するとしており、地代を支払う義務は設定行為でその旨を定めたときに生じるものであって、常に生じるわけではないことを前提としている。したがって、地上権者が地代を支払う義務のない無償の地上権も有効に設定することができ、本肢は正しい。賃料の支払を要素とする賃貸借（601条）とは、この点でも異なる。

誤り。違うのは「地上権に基づく妨害排除請求権の行使として自動車を撤去するよう求めることはできない」の部分である。地上権も物権なので、地上権に基づく妨害排除請求権が認められる。

物権的請求権は明文の規定こそないが、事実上の支配にすぎない占有にすら占有の訴え（197条以下）が認められ、202条が占有の訴えとは別に本権の訴えがあることを前提にしていることから、物権に当然に認められる権利と解されている。物権的請求権は所有権だけのものではなく、物を直接に支配する物権一般に、その支配の内容に応じて認められる。地上権は、他人の土地において工作物又は竹木を所有するためその土地を使用する権利であり（265条）、土地を使うことを内容とする物権なので、その使用が妨げられれば、地上権に基づく返還・妨害排除・妨害予防の請求ができる。本肢では、Aが地上権を持つ甲土地にBが自動車を無断で放置し、Aの土地の使用を妨げているので、Aは地上権に基づく妨害排除請求権を行使して、自動車の所有者Bにその撤去を求めることができる。肢は誤っている。

正しい。地上権は、他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利である（265条）。

265条は、地上権者は、他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有すると定めており、肢はこの定義のとおりである。地上権の目的は工作物又は竹木の所有に限られる。工作物には、建物のほか、橋、トンネル、鉄塔、地下鉄道など、土地に設けられた人工の設備が広く含まれ、竹木は植林した杉や檜などをいう。耕作や牧畜のために小作料を払って他人の土地を使う権利は永小作権であり（270条）、地上権とは別の物権である。地上権は物権なので、土地を直接に支配し、設定者の承諾なく譲渡や賃貸ができ、妨害があれば物権的請求権を行使できる点で、債権である土地の賃借権と性質が異なる。肢は正しい。

誤り。違うのは「設定することはできない」の部分である。地代は地上権の要素ではなく（265条）、無償の地上権も設定できる。

265条は、地上権者は、他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有すると定めるだけで、地代の支払を地上権の内容に含めていない。266条1項も、274条から276条までの規定は、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について準用すると定めており、地代は当事者が設定行為で定めた場合に生ずるものであることを前提にしている。地代が地上権に欠かせない要素であれば、支払わなければならない場合という限定を付けた準用規定を置く必要はない。これに対し、永小作権について270条は、永小作人は小作料を支払って他人の土地において耕作又は牧畜をする権利を有すると定め、小作料の支払を権利の内容に組み込んでいる。265条と270条の文言を比べれば、民法は地上権には有償であることを求めていないことが分かる。したがって、無償の地上権を設定することはでき、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「土地の所有者に対し返還請求権を行使することはできない」の部分である。地上権は土地を使用する物権であり、地上権者は土地の所有者に対しても地上権に基づいて返還を請求できる。

265条は、地上権者は他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有すると定める。地上権は土地を直接支配して使用する物権であり、その内容として土地を占有する権利を含むから、地上権者は、土地の占有を妨げる者に対して、地上権に基づいて返還を請求できる。物権は誰に対しても主張できる権利であり、地上権を設定した土地の所有者であっても、地上権者の使用を妨げて土地を占有すれば、地上権の内容を侵害していることに変わりはない。所有権は地上権の範囲で制限されており、所有者は地上権の存続中は地上権者の使用を受忍しなければならないからである。したがって、地上権者は、土地の所有者が土地を占有している場合にも、その所有者に対して地上権に基づく返還請求権を行使できる。本肢は誤りである。

正しい。民法の用益物権である地上権・永小作権・地役権・入会権は、いずれも他人の土地を目的とする物権であり、不動産にのみ成立する。

用益物権とは、他人の物を一定の範囲で使用・収益する物権であり、民法は地上権、永小作権、地役権、入会権を定める。地上権は工作物又は竹木を所有するため他人の土地を使用する権利（265条）、永小作権は小作料を支払って他人の土地で耕作又は牧畜をする権利（270条）、地役権は設定行為で定めた目的に従い他人の土地を自己の土地の便益に供する権利（280条）、入会権は村落の住民が山林原野などの土地を共同して利用する権利（263条・294条）である。いずれも土地の利用を目的とする権利として構成されているのは、動産の利用は賃貸借などの契約で足り、物権として長期・安定的に保護する必要が大きいのは土地の利用だからである。したがって、用益物権は不動産にのみ成立し、本肢は正しい。これに対し、担保物権には動産を目的とするもの（質権、動産の先取特権など）がある。

正しい。265条は地代の支払を地上権の内容としておらず、266条1項も地代を支払うべき場合に限って規定を準用するから、無償の地上権も設定できる。

265条は、地上権者は他人の土地において工作物又は竹木を所有するためその土地を使用する権利を有すると定めるだけで、対価の支払を地上権の要素としていない。これに対し、270条は永小作人を小作料を支払って他人の土地で耕作又は牧畜をする権利を有する者と定め、小作料の支払を権利の内容に組み込んでいる。両者の定め方の違いは、地上権では地代が必須でないことを示している。また266条1項は、永小作権の274条から276条までの規定を、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について準用するとしており、地代を支払う義務は設定行為でその旨を定めたときに生じるものであって、常に生じるわけではないことを前提としている。したがって、地上権者が地代を支払う義務のない無償の地上権も有効に設定することができ、本肢は正しい。賃料の支払を要素とする賃貸借（601条）とは、この点でも異なる。

誤り。違うのは「設定することはできない」の部分である。地代は地上権の要素ではなく（265条）、無償の地上権も設定できる。

265条は、地上権者は、他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有すると定めるだけで、地代の支払を地上権の内容に含めていない。266条1項も、274条から276条までの規定は、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について準用すると定めており、地代は当事者が設定行為で定めた場合に生ずるものであることを前提にしている。地代が地上権に欠かせない要素であれば、支払わなければならない場合という限定を付けた準用規定を置く必要はない。これに対し、永小作権について270条は、永小作人は小作料を支払って他人の土地において耕作又は牧畜をする権利を有すると定め、小作料の支払を権利の内容に組み込んでいる。265条と270条の文言を比べれば、民法は地上権には有償であることを求めていないことが分かる。したがって、無償の地上権を設定することはでき、本肢は誤りである。

正しい。定期の地代を支払うべき地上権者には永小作権の消滅請求の規定が準用され、引き続き2年以上地代を怠れば、土地所有者は地上権の消滅を請求できる（266条1項・276条）。

地上権は無償でも設定でき、地代は地上権の要素ではないが、当事者が定期の地代を支払う旨を定めることはできる。266条1項は、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について、永小作権に関する274条から276条までの規定を準用すると定める。そして276条は、永小作人が引き続き2年以上小作料の支払を怠ったときは、土地の所有者は永小作権の消滅を請求することができると定めている。これが準用される結果、定期の地代を支払うべき地上権者が引き続き2年以上地代の支払を怠ったときは、土地所有者は地上権の消滅を請求できる。地代の不払が長く続けば、土地所有者が地上権の負担を受け入れた前提が崩れるから、土地所有者に地上権を終わらせる手段を与えたのである。この消滅請求は意思表示によって地上権を将来に向かって消滅させる形成権である。本肢は条文どおりである。

正しい。相隣関係の規定は地上権者と土地の所有者の間に準用されるので、袋地の地上権者Cは囲繞地所有者Bの承諾なく乙土地を通行できる（267条・210条1項）。

267条は、相隣関係に関する209条以下の規定を、地上権者間又は地上権者と土地の所有者との間について準用すると定める。相隣関係の規定は、隣り合う土地の利用を調整するためのものであり、その趣旨は、土地を所有する者だけでなく、地上権に基づいて土地を現に利用する者にも同じく当てはまるからである。したがって、甲土地の地上権者Cと乙土地の所有者Bとの間にも210条1項が準用され、甲土地が袋地である以上、Cは公道に出るため乙土地を通行する権利を当然に持つ。この権利は袋地の所有者の通行権と同じく、囲繞地の所有者の承諾を要しない。肢は正しい。

誤り。違うのは「その和解が調書に記載された時から10年」の部分である。弁済期が1年後と定められた以上、時効は弁済期が到来した時から進行する（166条1項2号）。

訴訟上の和解は調書に記載されると確定判決と同一の効力を有し（民事訴訟法267条）、確定判決と同一の効力を有するものによって確定した権利は、10年より短い時効期間の定めがあっても時効期間が10年となる（169条1項）。したがって、不法行為による損害賠償請求権も、和解で確定した後は10年の時効に服する点までは正しい。誤っているのは起算点である。消滅時効は権利を行使することができる時から進行するところ（166条1項2号）、本肢では和解で弁済期が和解の時から1年後とされているから、和解成立時には期限という法律上の障害があり、時効はまだ進行しない。時効は猶予された弁済期が到来した時から進行し、そこから10年で完成する。不法行為による損害賠償債務は発生と同時に遅滞に陥るから（最判昭37.9.4）、本肢の和解は弁済期の到来した債権に期限を猶予したものにとどまり、169条2項の場面ではないと解される。

正しい。268条は、設定行為で存続期間を定めなかった地上権について放棄と裁判所による期間の決定を定めており、期間の定めのない地上権が成立することを前提としている。

地上権は、工作物又は竹木を所有するために他人の土地を使用する物権を設定する合意によって成立し（265条）、存続期間の定めは成立の要件ではない。268条1項本文は、設定行為で地上権の存続期間を定めなかった場合において別段の慣習がないときは、地上権者はいつでもその権利を放棄することができると定め、地代を支払うべきときは1年前に予告するか、期限の到来していない1年分の地代を支払わなければならないとする（同項ただし書）。さらに同条2項は、地上権者が放棄をしないときは、裁判所が当事者の請求により、20年以上50年以下の範囲で、工作物又は竹木の種類及び状況その他設定当時の事情を考慮して存続期間を定めるとする。これらはいずれも、存続期間の定めのない地上権が有効に成立することを当然の前提とした規定である。したがって本肢は正しい。建物所有を目的とする地上権は借地権に当たり、期間を定めなければ借地借家法により存続期間は30年となる。

誤り。違うのは「20年以上50年以下の範囲内で定めなければならない」の部分である。約定による地上権の存続期間に制限はなく、永久とすることもできる。20年以上50年以下は、期間を定めなかった場合に裁判所が定める範囲である（268条2項）。

民法には、約定で地上権の存続期間を定める場合の上限や下限の規定はなく、当事者は期間を自由に定めることができる。判例は永久の地上権を設定する約定も有効としている（大判明36.11.16）。肢の20年以上50年以下という範囲は、268条2項が定めるものであるが、同項は、設定行為で存続期間を定めなかった場合に、地上権者が権利を放棄しないときは、裁判所が当事者の請求により20年以上50年以下の範囲で存続期間を定めるとする規定であり、約定の期間を縛るものではない。また、永小作権の存続期間は20年以上50年以下とされているが（278条1項）、これは永小作権だけの規定で地上権には当てはまらない。したがって、約定による地上権の存続期間を20年以上50年以下に限るとする肢は誤っている。なお、建物の所有を目的とする地上権には借地借家法が適用され、存続期間は30年以上となる（同法3条）。

正しい。268条は設定行為で地上権の存続期間を定めなかった場合の規律を置いており、存続期間を定めない地上権も設定できる。

民法には地上権の存続期間を必ず定めなければならないとする規定はない。268条1項本文は、設定行為で地上権の存続期間を定めなかった場合において、別段の慣習がないときは、地上権者は、いつでもその権利を放棄することができると定め、存続期間の定めのない地上権が有効に成立することを前提にしている。同条2項は、地上権者が放棄しないときは、裁判所が当事者の請求により、20年以上50年以下の範囲内で、工作物又は竹木の種類及び状況その他地上権の設定当時の事情を考慮して存続期間を定めるとしており、期間の定めのない地上権について後から期間を決める仕組みを用意している。これに対し、永小作権は存続期間が20年以上50年以下とされ、設定行為で定めなかったときは別段の慣習がない限り30年とされる（278条）。したがって、存続期間を定めないで地上権を設定することはでき、本肢は正しい。

誤り。違うのは「設定することができない」の部分である。土地に使用収益の権利を持つすべての者の承諾があれば、区分地上権を設定することができる（269条の2第2項前段）。

269条の2第1項は、地下又は空間は、工作物を所有するため、上下の範囲を定めて地上権の目的とすることができると定める（区分地上権）。地下鉄やモノレールのように土地の一部の層だけを使えば足りる場合に、土地全体を対象とする地上権を設定しなくて済むようにした制度である。そして同条2項前段は、第三者がその土地の使用又は収益をする権利を有する場合でも、その権利又はこれを目的とする権利を有するすべての者の承諾があるときは区分地上権を設定することができるとし、後段は、承諾をした者はその地上権の行使を妨げることができないとする。既存の権利者の利益は承諾を要件とすることで守られるから、すでに建物所有目的の地上権が設定されている土地であっても、その地上権者とこれを目的とする抵当権者などの全員が承諾すれば、地下又は空間を目的とする地上権を重ねて設定することができる。本肢は、既存の地上権があることだけで一律に設定を否定している点が誤りである。

正しい。地下又は空間は、工作物を所有するため、上下の範囲を定めて地上権の目的とすることができる（269条の2第1項）。

269条の2第1項前段は、地下又は空間は、工作物を所有するため、上下の範囲を定めて地上権の目的とすることができると定めており、肢はこの規定のとおりである。これを区分地上権といい、地下鉄や地下駐車場、送電線やモノレールのように、土地の一部の層だけを使う設備のために設定される。土地の所有権は法令の制限内でその上下に及ぶが（207条）、土地を立体的に使う需要に応えるため、上下の範囲を区切って地上権の目的とすることを認めた。設定行為で、地上権の行使のためにその土地の使用に制限を加えることもできる（同項後段）。第三者がすでにその土地を使用収益する権利を持っていても、その権利者などすべての者の承諾があれば設定できる（同条2項）。目的は工作物の所有に限られ、竹木は含まれない。肢は正しい。