第265条地上権の内容過去問 6
地上権者は、他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有する。
この条文の過去問 6問
被相続人の兄弟姉妹は、遺留分を有しない。
解説
本肢は正しい。1042条1項は「兄弟姉妹以外の相続人は、遺留分として、次条第一項に規定する遺留分を算定するための財産の価額に、次の各号に掲げる区分に応じてそれぞれ当該各号に定める割合を乗じた額を受ける」と定め、遺留分権利者を配偶者・子（及びその代襲相続人）・直系尊属に限定し、兄弟姉妹を明文で除外している。したがって、被相続人の兄弟姉妹は、現実に相続人となる場合（889条1項2号）であっても遺留分を有しない。その趣旨は、遺留分制度が相続人の生活保障と被相続人の財産形成への潜在的寄与の清算にあるところ、兄弟姉妹は被相続人と生計を同じくすることが通常は想定されず、被相続人の財産に対する期待も配偶者・子・直系尊属に比して希薄であるため、被相続人の処分の自由を優先させた点にある。実務上も、相続人が配偶者と兄弟姉妹のみである場合には、被相続人が全財産を配偶者に相続させる旨の遺言をしておけば、兄弟姉妹から遺留分侵害額請求を受けるおそれはない。なお、兄弟姉妹に遺留分がないことの帰結として、これを代襲する甥・姪も遺留分を有しない。よって本肢は正しい。
共有者は、その持分の価格が過半数に達しない場合であっても、他の共有者の承諾を得ることなく、共有物の保存行為をすることができる。
解説
本肢は正しい。共有物の利用関係については、①変更（その形状又は効用の著しい変更を伴うもの）は共有者全員の同意を要し（民法251条1項）、②管理に関する事項は各共有者の持分の価格に従いその過半数で決する（同法252条1項）のに対し、③保存行為は、252条1項の規定にかかわらず、各共有者が単独ですることができる（同条5項）。保存行為とは共有物の現状を維持する行為をいい、共有物の修繕、共有物を不法占拠する者に対する明渡請求や妨害排除請求、共有不動産についてされた実体に合致しない登記の抹消登記請求などがこれに当たる。これらは他の共有者にとっても利益となり不利益を生じさせないため、持分の多寡を問わず単独で行うことが認められている。判例も、共有者の一人は保存行為として共有物全部について不実の登記の抹消を求めうるとする（最判昭和31年5月10日等）。したがって、持分価格が過半数に満たない共有者であっても、他の共有者の承諾なく保存行為をすることができ、本肢は正しい。なお、共有に関する諸規定は令和3年改正により条文の配置が改められ、保存行為の根拠は改正前の252条ただし書から現行252条5項に移されている。
地上権者が地代を支払う義務のない地上権も、設定することができる。
解説
本肢は正しい。民法265条は地上権を「他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利」と定義するにとどまり、対価の支払を地上権の要素としていない。これは、永小作権について270条が「小作料を支払って」他人の土地で耕作・牧畜をする権利と定義し、小作料の支払を権利の内容に組み込んでいるのと対照的である。また、266条1項は、永小作権に関する274条から276条まで（不可抗力による減免請求の否定、一定期間の不払による消滅請求等）を「地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について」準用すると規定しており、これは地代支払義務が常に生ずるわけではなく、設定行為でその旨が定められた場合に限り発生することを前提とする文言である。したがって、地代の定めのない無償の地上権も有効に設定することができ、本肢は正しい。なお、地代の定めは設定行為によって初めて効力を生じ、これを第三者に対抗するには登記を要する（不動産登記法78条2号参照）。
Aが地上権を有する甲土地に無断でBがその所有する自動車を放置した場合，Aは，Bに対し，地上権に基づく妨害排除請求権の行使として自動車を撤去するよう求めることはできない。
解説
本肢は誤り。物権的請求権は、物権の円満な支配状態が妨げられている場合に、その回復を求める権利として当然に認められる。民法には一般的な明文はないが、事実状態にすぎない占有についてすら占有訴権（民法197条以下）が認められていること、及び民法202条が占有の訴えと本権の訴えとを区別して本権に基づく訴えの存在を当然の前提としていることから、より強力な支配権である物権にも同様の請求権が認められると解されている。そして、この物権的請求権は所有権に固有のものではなく、物に対する直接的支配を内容とする物権一般について、その支配内容に応じて認められる。地上権は「他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利」（民法265条）であり、土地の占有・使用を内容とする用益物権であるから、その円満な行使が妨げられた場合には、地上権に基づく返還請求権・妨害排除請求権・妨害予防請求権が認められる。本肢では、Aが地上権を有する甲土地上にBが無断で自動車を放置しており、占有の全面的侵奪には至らないものの、Aの土地使用が現に妨げられている。したがって、Aは地上権に基づく妨害排除請求権の行使として、自動車の所有者であるBに対しその撤去を求めることができる。これを求めることができないとする本肢は誤りである。
地上権は，工作物又は竹木を所有する目的で土地を使用する権利である。
解説
本肢は正しい。265条は、「地上権者は、他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有する」と定める。すなわち、地上権は、他人の土地を目的物とする用益物権であり、その目的は工作物又は竹木の所有に限定されている。工作物とは建物・橋梁・トンネル・鉄塔・地下鉄道など土地に接着して人工的に築造された設備を広く指し、竹木とは杉・檜等の植林を典型とする。
目的による限定は、隣接する用益物権との区別として重要である。耕作又は牧畜を目的として小作料を支払い他人の土地を使用する権利は永小作権であり（270条）、地上権とは別個の物権として規律される。したがって、耕作目的の土地利用のために地上権を設定することはできない。また、竹木の所有を目的とする点で、地上権は林地の利用にも用いられるが、収穫を目的とする栽培それ自体は永小作権の領域に属する。
さらに、地上権は物権であるから、目的物である土地を直接支配し、設定者の承諾なく譲渡・賃貸することができ、妨害があれば物権的請求権を行使できる点で、同じく土地利用を可能にする債権たる賃借権と性質を異にする。以上のとおり、本肢は265条の定める地上権の定義をそのまま述べたものであり、正しい。
無償の地上権を設定することはできない。
解説
本肢は誤り。地上権とは、他人の土地において工作物または竹木を所有するため、その土地を使用する権利である(265条)。同条は地上権の内容を「他人の土地において工作物又は竹木を所有するためその土地を使用する権利」と定めるのみで、地代の支払を地上権の要素としていない。すなわち、地代は地上権の成立要件ではなく、当事者が設定行為で定めた場合に初めて発生する任意的要素にすぎない。
このことは266条1項の規定ぶりからも明らかである。同項は「第274条から第276条までの規定は、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合について準用する。」と定めており、地代の支払義務があるのは、あくまで当事者がそのような定めを置いた場合に限られることを前提としている。地代が地上権の本質的要素であるならば、このような条件付きの準用規定を置く必要はない。
これに対し、永小作権については、270条が「永小作人は、小作料を支払って他人の土地において耕作又は牧畜をする権利を有する」と規定し、小作料の支払を権利の内容そのものに組み込んでいる。265条と270条の文言を対比すれば、民法が地上権については有償性を要求せず、永小作権については要求していることが読み取れる。
したがって、地代の定めのない無償の地上権を設定することは可能であり、これを設定できないとする本肢は誤りである。