第5章

誤り。違うのは「Aは、Bに対し、損害賠償義務を負わない」の部分である。

128条は、条件付法律行為の各当事者は、条件の成否が未定である間は、条件が成就した場合にその法律行為から生ずべき相手方の利益を害することができないと定める。条件の成否が決まる前でも、相手方は条件が成就すれば権利を得られるという期待を持っており、この期待は処分や相続もできる財産的な地位として保護される（129条）。128条はこの期待を侵害しない義務を当事者に課したものであり、これに反して目的物を傷めた当事者は、条件が成就したときに債務不履行や不法行為による損害賠償の責任を負う。本肢では、Bの合格を停止条件とする動産乙の贈与で、合否が決まる前はまさに条件の成否が未定の間に当たる。乙を引き渡すべき立場にあるAは乙を善良な管理者の注意で保存すべきであり、過失で傷めた以上、Bが合格すれば損害を賠償しなければならない。

誤り。違うのは「賃借人に重大な過失がない限り、債務不履行による損害賠償の請求をすることができない」の部分である。失火責任法は709条の不法行為責任についての法律であり、債務不履行責任には適用されない（最判昭30.3.25）。

失火責任法は、民法709条の規定は失火の場合には適用せず、ただし失火者に重大な過失があったときはこの限りでないと定める。木造家屋が密集する事情の下で、軽い過失で火を出した者に際限のない賠償を負わせるのは酷であるとして、不法行為の要件を重大な過失に引き上げたもので、その対象は文言どおり709条の不法行為責任に限られる。これに対し賃借人は、賃貸借契約に基づいて賃借物を保管し、契約が終わったときに返す義務を負う（601条・621条）。賃借人の失火で賃借物が滅失して返せなくなれば、契約上の債務の不履行であり、賃貸人は415条1項によって損害賠償を請求できる。判例も、失火責任法は債務不履行による損害賠償には適用されないとした（最判昭30.3.25）。契約の当事者の間では、責任が不特定多数に広がるおそれがなく、同法の趣旨が当てはまらないからである。したがって、賃借人に重大な過失がなくても、責めに帰すべき事由があれば損害賠償責任を負う。

誤り。違うのは「人種差別撤廃条約並びに同条約に照らして解釈される憲法第13条及び第14条第1項は私人相互の関係にも直接適用されるとして」の部分である。下級審は直接適用を否定している。

肢が想定するのは、朝鮮学校の周辺で人種差別的な街頭宣伝をした者らに高額の損害賠償が命じられ、最決平26.12.9が上告を棄却し上告受理申立てを受理しなかった事案である。その原審の大阪高判平26.7.8は、人種差別撤廃条約が国法の一形式として国内法的効力を有するとしても、その規定内容に照らせば、国家の国際責任を定めるとともに、憲法13条、14条1項と同様に公権力と個人との関係を規律するものであって、私人相互の関係を直接規律するものではなく、私人相互の関係に適用又は類推適用されるものでもないと明示した。その上で、条約の趣旨は民法709条等の個別の規定の解釈適用を通じて、他の憲法原理や私的自治の原則との調和を図りながら実現されるべきものだとし、街頭宣伝を人種差別に当たる違法な行為と評価して、無形損害の額の算定に条約の趣旨を考慮した。下級審が採ったのは間接適用の手法であり、判例の三菱樹脂事件以来の立場とも整合する。肢は、下級審が直接適用を認めたと述べる点で判断の内容を誤っている。

誤り。違うのは「未成年者が損害賠償責任を負うことはない」の部分である。未成年者が責任を負わないのは責任を弁識する知能を備えていなかったときに限られる（712条）。

712条は、未成年者は他人に損害を加えた場合において、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったときは、その行為について賠償の責任を負わないと定める。未成年者であることそれ自体で責任を免れるのではなく、免責されるのは責任能力を欠く場合に限られるのである。責任能力とは、自分の行為によって何らかの法的な責任が生じることを分かる程度の精神的な能力をいい、12歳前後がおおよその目安とされるが、行為の性質や本人の発達の程度に応じて判断される。したがって、責任能力のある未成年者は、709条の要件を満たす限り、自ら損害賠償責任を負う。他方、未成年者に責任能力がない場合には、親権者などの監督義務者が、監督義務を怠らなかったことなどを証明しない限り責任を負う（714条1項）。また、未成年者に責任能力がある場合でも、監督義務者の監督義務違反と損害との間に相当因果関係があれば、監督義務者は709条により自分の責任を負う（最判昭49.3.22）。

誤り。違うのは「未成年者が損害賠償責任を負うことはない」の部分である。未成年者が責任を負わないのは責任を弁識する知能を備えていなかったときに限られる（712条）。

712条は、未成年者は他人に損害を加えた場合において、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったときは、その行為について賠償の責任を負わないと定める。未成年者であることそれ自体で責任を免れるのではなく、免責されるのは責任能力を欠く場合に限られるのである。責任能力とは、自分の行為によって何らかの法的な責任が生じることを分かる程度の精神的な能力をいい、12歳前後がおおよその目安とされるが、行為の性質や本人の発達の程度に応じて判断される。したがって、責任能力のある未成年者は、709条の要件を満たす限り、自ら損害賠償責任を負う。他方、未成年者に責任能力がない場合には、親権者などの監督義務者が、監督義務を怠らなかったことなどを証明しない限り責任を負う（714条1項）。また、未成年者に責任能力がある場合でも、監督義務者の監督義務違反と損害との間に相当因果関係があれば、監督義務者は709条により自分の責任を負う（最判昭49.3.22）。

誤り。違うのは「その理事は、個人として不法行為責任を負うことはない」の部分である。法人が責任を負っても、理事は個人としても709条の責任を負う（大判昭7.5.27）。

法人は、代表理事その他の代表者がその職務を行うについて第三者に加えた損害を賠償する責任を負う（一般社団法人及び一般財団法人に関する法律78条）。この規定は法人自身の責任を定めたものであり、実際に行為をした理事個人の責任を免除する規定ではない。理事の行為が709条の要件を満たす以上、理事は自分の不法行為について責任を負い、法人の機関としてした行為であることは免責の理由にならない。判例も、理事が職務を行うにつき不法行為をした場合、個人として免責される規定がない以上、理事は個人としても法人とともに損害賠償の責任を負うとした（大判昭7.5.27）。株式会社の代表取締役についても、会社が責任を負う場合に代表取締役個人が709条の責任を免れないとされている（最判昭49.2.28）。したがって、理事は個人として責任を負うことはないとする肢は誤っている。法人と理事個人は、被害者に対してどちらも全額の賠償義務を負う。

正しい。子の死亡にも比肩すべき精神上の苦痛を受けた両親は、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求できる（最判昭33.8.5）。

711条は、他人の生命を侵害した者は被害者の父母、配偶者及び子に対して慰謝料を払わなければならないと定めるが、生命の侵害に至らない傷害の場合については書いていない。判例は、女児が顔に傷害を受けて医療でも消せない著しい瘢痕が残った事案で、711条が生命を害された者の近親者の慰謝料について明文で定めているからといって、生命侵害以外の場合はどんな事情があっても近親者の慰謝料請求権がすべて否定されると解すべきではなく、母はその子の死亡したときにも比肩しうべき精神上の苦痛を受けたと認められるから、709条・710条に基づいて自己の権利として慰謝料を請求できるとした（最判昭33.8.5）。この場合の根拠は711条ではなく709条・710条であり、近親者自身の苦痛に対する固有の慰謝料である。もっとも、範囲が広がりすぎないよう、死亡に比肩する苦痛という高い要件が課されている。肢は判例のとおりであり、正しい。

正しい。責任能力のある未成年者の不法行為でも、監督義務者の義務違反と結果との間に相当因果関係があれば、監督義務者に709条の不法行為が成立する（最判昭49.3.22）。

714条1項は、責任無能力者が712条・713条により責任を負わない場合に、その監督義務者に責任を負わせる規定であり、未成年者に責任能力があって自ら709条の責任を負う場合には当てはまらない。しかし判例は、未成年者が責任能力を有する場合であっても、監督義務者の義務違反と当該未成年者の不法行為によって生じた結果との間に相当因果関係を認めうるときは、監督義務者につき709条に基づく不法行為が成立するとし、714条の規定はこの解釈の妨げにならないとした（最判昭49.3.22）。責任能力があっても、未成年者には賠償する資力がないことが多く、監督を怠った親に責任を負わせないと被害者が救われないからである。この場合は714条ではなく709条による監督義務者自身の責任なので、監督義務違反という過失や因果関係は被害者が主張立証する。肢は判例のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「故意又は重過失がない限り、当該第三者に対する損害賠償責任を負わない」の部分である。使用者責任は被用者の709条の責任を前提とするもので、被用者は過失があれば第三者に責任を負う。

715条1項は、ある事業のために他人を使用する者は、被用者がその事業の執行について第三者に加えた損害を賠償する責任を負うと定める。使用者責任は、他人を使って利益を上げる者はそれに伴う損害も負担すべきだという考え方に立ち、被用者自身に709条の不法行為が成立していることを前提に、使用者にも賠償させて被害者の救済を厚くする制度である。被用者の責任を免除したり、故意や重大な過失の場合に限ったりする規定ではない。したがって、被用者は、故意又は過失によって第三者の権利を侵害すれば709条により賠償責任を負い、使用者と被用者はどちらも被害者に全額を賠償する義務を負う。肢は誤っている。使用者が賠償した場合の被用者への求償は、信義則上相当と認められる限度に制限される（715条3項、最判昭51.7.8）が、これは使用者と被用者の内部の負担の問題であり、被害者に対する被用者の責任とは別である。

誤り。違うのは末尾の「使用者は同法第715条に基づく損害賠償責任を負う」の部分である。被用者の行為が公権力の行使に当たり国又は公共団体が国家賠償法1条1項の責任を負うときは、被用者個人が民法709条の責任を負わないだけでなく、使用者も民法715条の責任を負わない（最判平19.1.25）。

最判平19.1.25は、社会福祉法人が運営する児童養護施設の職員による養育監護行為が県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為と認められた事案で、国家賠償法1条1項は、公務員が職務を行うについて故意又は過失によって違法に他人に損害を与えた場合には国又は公共団体が賠償の責めに任じ、公務員個人は民事上の損害賠償責任を負わないこととしたものと解されると述べたうえ、この趣旨からすれば、国又は公共団体以外の者の被用者の行為が公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が同項の責任を負うときは、被用者個人が民法709条の責任を負わないのみならず、使用者も民法715条の責任を負わないとした。国家賠償法1条1項の公務員は身分上の公務員に限られず、公権力の行使を委ねられた私人やその被用者も含まれる。同項の責任は公務員個人の責任を国又は公共団体が引き受けて責任を集中させる構造であり、被用者個人の責任が否定される以上、それを前提とする使用者の代位責任も成立しないという理屈である。本肢は、個人責任を否定しながら使用者責任だけを残しており、判例の結論に反する。

正しい。使用者が使用者責任に基づいて賠償したときは被用者に求償できるが、その範囲は損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度に限られる（715条3項・最判昭51.7.8）。

被用者が事業の執行について第三者に損害を加えたときは、被用者は709条で、使用者は715条1項で、それぞれ全額を賠償する責任を負う。そして715条3項は、使用者から被用者に対する求償権の行使を妨げないとしている。もっとも最判昭51.7.8は、使用者は、事業の性格・規模、被用者の業務の内容や労働条件、加害行為の態様、加害行為の予防や損失の分散についての使用者の配慮の程度その他の事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度においてのみ、被用者に求償できるとした。使用者は被用者の働きで利益を上げる一方で、事故の危険も生み出しているのだから、損害の全部を被用者に負わせるのは公平でないからである。本肢のDはCに300万円を払っており、Aに求償できるのは信義則上相当な限度である。肢は正しい。

正しい。使用者が使用者責任に基づいて賠償したときは被用者に求償できるが、その範囲は損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度に限られる（715条3項・最判昭51.7.8）。

被用者が事業の執行について第三者に損害を加えたときは、被用者は709条で、使用者は715条1項で、それぞれ全額を賠償する責任を負う。そして715条3項は、使用者から被用者に対する求償権の行使を妨げないとしている。もっとも最判昭51.7.8は、使用者は、事業の性格・規模、被用者の業務の内容や労働条件、加害行為の態様、加害行為の予防や損失の分散についての使用者の配慮の程度その他の事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度においてのみ、被用者に求償できるとした。使用者は被用者の働きで利益を上げる一方で、事故の危険も生み出しているのだから、損害の全部を被用者に負わせるのは公平でないからである。本肢のDはCに300万円を払っており、Aに求償できるのは信義則上相当な限度である。肢は正しい。

正しい。停止条件付法律行為は、その条件が単に債務者の意思のみに係るときは無効である（134条）。

134条は、停止条件付法律行為は、その条件が単に債務者の意思のみに係るときは無効とすると定める。効果が生じるかどうかが債務者の気分しだいであれば、債務者には法的に拘束される意思があるとはいえず、債権としての実質を欠くからである。本肢の「将来気が向いたら甲自動車を贈与する」という約束は、贈与の義務を負うAの気持ちという、A自身の意思だけにかかる事実を停止条件とするものであるから、134条により贈与契約は無効となる。これに対し、条件が債権者の意思だけにかかる場合や、解除条件が債務者の意思だけにかかる場合には、134条は適用されない。これらの場合には、債務者はいったん法的な拘束を受けており、法律行為としての実質が失われないからである。書面によらない贈与の解除（550条）の問題に入る前に、本肢の約束はそもそも無効である。

誤り。違うのは「被害者の近親者は，慰謝料を請求することができない」の部分である。被害者が死亡しなくても、生命侵害に比肩する精神上の苦痛を受けた近親者は709条・710条で慰謝料を請求できる（最判昭33.8.5）。

711条は生命侵害の場合に近親者の固有の慰謝料を明文で認めるが、判例は、同条が近親者の慰謝料請求を生命侵害の場合に限る趣旨ではないとしている。最判昭33.8.5は、交通事故で10歳の女児が顔に重い傷を負い容ぼうに著しい影響が残った事案で、母親は、子が生命を害された場合にも比肩し得べき精神上の苦痛を受けたと認められるときは、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求できるとした。この請求権は、711条の効果でも、被害者の慰謝料請求権を相続するものでもなく、近親者自身の利益の侵害を理由とする一般の不法行為上の請求権である。重い傷害であっても、近親者が受ける苦痛が死亡の場合に匹敵することはあり、その場合に請求を一律に否定する理由はないからである。したがって、被害者が死亡していなくても、近親者は慰謝料を請求し得る。

正しい。職員の養育監護行為が県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為とされるときは、職員個人が民法709条の責任を負わないだけでなく、使用者である社会福祉法人も民法715条の責任を負わない（最判平19.1.25）。

国家賠償法1条1項が適用される場合、公務員個人は被害者に対して直接民法709条の責任を負わないというのが確立した判例である。最判平19.1.25は、児童福祉法27条1項3号の措置により社会福祉法人の設置運営する児童養護施設に入所した児童に対する施設職員の養育監護行為は、本来都道府県が行うべき事務が委ねられたものであるから、国家賠償法1条1項の適用上、都道府県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為と解すべきであるとしたうえで、国又は公共団体以外の者の被用者の行為が公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が同項の責任を負う場合には、被用者個人が民法709条の責任を負わないのみならず、使用者も同法715条の責任を負わないと判示した。被用者である職員が不法行為責任を負わない以上、その責任を前提とする使用者責任も成立する余地がないからである。被害者は措置をしたD県に国家賠償を請求することになる。本肢は判例のとおりである。

正しい。被用者の行為が国又は公共団体の公権力の行使に当たり、国又は公共団体が国家賠償法1条1項の責任を負う場合には、被用者個人は民法709条の責任を負わず、使用者も民法715条の責任を負わない（最判平19.1.25）。

最判平19.1.25は、児童福祉法27条1項3号の措置により県が社会福祉法人の設置する児童養護施設に入所させた児童について、施設職員の養育監護行為は本来県が行うべき事務を委ねられて行うものであり、県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為であるとした。そのうえで、国又は公共団体以外の者の被用者が第三者に損害を加えた場合であっても、その行為が公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が1条1項の責任を負う場合には、被用者個人が民法709条の責任を負わないのみならず、使用者も民法715条の責任を負わないとした。国家賠償法1条1項は、公権力の行使に当たる公務員の加害行為について、国又は公共団体が公務員に代わって責任を負い、公務員個人は被害者に直接責任を負わないという仕組みを採っており、公務員個人が709条の責任を負わない以上、その者を被用者とする使用者責任も成り立たないからである。したがって、県が責任を負う本肢の場合、職員Eも法人Cも民法上の責任を負わない。

正しい。未成年者に責任能力があっても、監督義務者の義務違反と結果との間に相当因果関係があれば、監督義務者自身に709条の不法行為が成立する（最判昭49.3.22）。

714条1項は、責任無能力者がその責任を負わない場合に、責任無能力者を監督する法定の義務を負う者がその損害を賠償する責任を負うと定める。この規定は加害者が責任能力を欠く場合の規定であるから、未成年者に責任能力があれば、監督義務者に714条の責任を負わせることはできない。しかし、責任能力のある未成年者は賠償の資力に乏しいのが通常であり、被害者が救済されないおそれがある。判例（最判昭49.3.22）は、未成年者が責任能力を有する場合であっても、監督義務者の義務違反と当該未成年者の不法行為によって生じた結果との間に相当因果関係を認めうるときは、監督義務者について709条に基づく不法行為が成立し、714条の規定はこの解釈の妨げとならないとした。監督義務者自身の監督義務違反を過失ととらえ、それが損害を招いたのであれば、監督義務者自身の不法行為として責任を問えるからである。この場合、被害者が監督義務者の過失と因果関係を立証しなければならない。本肢は判例の内容どおりである。

誤り。違うのは「被害者がその不法行為によって死亡した場合に限られる」の部分である。判例は、被害者が死亡しなくても、近親者が死亡に比肩する精神上の苦痛を受けたときは、709条・710条により固有の慰謝料を請求できるとする（最判昭33.8.5）。

711条は、他人の生命を侵害した者は、被害者の父母、配偶者及び子に対して、その財産権が侵害されなかった場合でも損害を賠償しなければならないと定める。最判昭33.8.5は、709条・710条と対比すると、711条が生命侵害の場合の近親者の慰謝料請求について明文を置いているというだけで、生命侵害以外の場合はいかなる事情があっても近親者の慰謝料請求権がすべて否定されると解すべきではないとし、子が顔面に重傷を負った事案で、母は子が死亡したときにも比肩しうる精神上の苦痛を受けたとして、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求できるとした。711条は、生命侵害の場合に近親者の損害の立証を軽くする規定にとどまり、それ以外の場合を締め出す趣旨ではないのである。したがって、死亡した場合に限られるとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「被害者がその不法行為によって死亡した場合に限られる」の部分である。判例は、被害者が死亡しなくても、近親者が死亡に比肩する精神上の苦痛を受けたときは、709条・710条により固有の慰謝料を請求できるとする（最判昭33.8.5）。

711条は、他人の生命を侵害した者は、被害者の父母、配偶者及び子に対して、その財産権が侵害されなかった場合でも損害を賠償しなければならないと定める。最判昭33.8.5は、709条・710条と対比すると、711条が生命侵害の場合の近親者の慰謝料請求について明文を置いているというだけで、生命侵害以外の場合はいかなる事情があっても近親者の慰謝料請求権がすべて否定されると解すべきではないとし、子が顔面に重傷を負った事案で、母は子が死亡したときにも比肩しうる精神上の苦痛を受けたとして、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求できるとした。711条は、生命侵害の場合に近親者の損害の立証を軽くする規定にとどまり、それ以外の場合を締め出す趣旨ではないのである。したがって、死亡した場合に限られるとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「Aの親権者であるCはBに対して損害賠償義務を負うことはない」の部分である。判例は、未成年者が責任能力を有する場合でも、監督義務者の義務違反と結果との間に相当因果関係があれば、監督義務者に709条の不法行為が成立するとした（最判昭49.3.22）。

14歳の中学生には通常責任能力が認められるので、Aは709条により自ら賠償責任を負い、714条は責任無能力者が責任を負わない場合の規定であるから、親権者Cは同条の責任を負わない。しかし、責任能力のある未成年者には資力がないことが多く、親権者が一切責任を負わないとすると被害者の救済に欠ける。最判昭49.3.22は、未成年者が責任能力を有する場合であっても、監督義務者の義務違反と当該未成年者の不法行為によって生じた結果との間に相当因果関係を認めうるときは、監督義務者につき709条に基づく不法行為が成立するとした。監督義務者自身の監督上の過失が損害の原因となっている以上、監督義務者は自らの不法行為として責任を負うべきだからである。この場合、被害者は監督義務者の過失と因果関係を主張立証しなければならない。したがって、Cが賠償義務を負うことはないとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「Aの過失を主張立証する必要はない」の部分である。709条の故意又は過失は損害賠償請求権の発生要件であるから、請求する被害者Bが主張立証しなければならない。

709条は、故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負うと定める。不法行為に基づく損害賠償請求権の発生要件は、権利又は法律上保護される利益の侵害、加害者の故意又は過失、損害の発生とその額、侵害行為と損害との因果関係であり、これらはいずれも損害賠償請求権という法律効果を発生させるための要件であるから、請求する被害者が主張立証しなければならない。過失責任の原則のもとでは、加害者は過失がなければ責任を負わないのが原則であり、その過失を証明する責任も被害者にあるとされている。これに対し、債務不履行による損害賠償では、債務者の側が帰責事由のないことを主張立証する（415条1項ただし書）。本肢は、Aの過失を主張立証する必要はないとしており、誤りである。

正しい。占有回収の訴えによる損害賠償請求（200条1項）は不法行為に基づく損害賠償請求の性質を持つので、相手方の故意又は過失が必要である。

200条1項は、占有者がその占有を奪われたときは、占有回収の訴えにより、その物の返還及び損害の賠償を請求することができると定める。このうち物の返還請求は、占有という事実状態を回復するためのものであり、相手方の故意や過失を要件としない。これに対し、損害賠償請求は、占有の侵害によって生じた損害を填補するものであり、その性質は不法行為に基づく損害賠償請求であると解されている。判例も、占有の訴えに伴う損害賠償請求には相手方の故意又は過失が必要であるとしている。そのため、709条と同じく、相手方に故意又は過失があることが必要となる。占有の訴えの規定は、損害賠償を物の返還とあわせて請求できることを定めたにすぎず、不法行為の要件を緩める趣旨ではないからである。したがって、本肢は正しい。

誤り。違うのは「故意がなく、かつ、重大な過失がなければ、賃貸人に対し損害賠償責任を負わない」の部分である。失火責任法は不法行為責任を軽減するもので、債務不履行による損害賠償には適用されない（最判昭30.3.25）。

失火責任法は、民法709条の規定は失火の場合には適用しない、ただし失火者に重大な過失があったときはこの限りでないと定め、失火による不法行為責任を重過失の場合に限定している。木造家屋が密集するわが国では、わずかな過失で大きな延焼被害が生じ、失火者に過大な責任を負わせることになるからである。しかし判例（最判昭30.3.25）は、同法は709条の適用を制限するものであって、債務不履行による損害賠償請求には適用がないとした。建物の賃借人は、賃貸借契約に基づき善良な管理者の注意をもって建物を保管し、終了時に返還する義務を負っており、失火によって返還できなくなれば、その不履行が賃借人の責めに帰することができない事由によることを証明しない限り、415条1項により損害賠償責任を負う。軽過失による失火でも免責されない。本肢は誤りである。

正しい。「BはDに対して修理費相当額の損害賠償を請求することができるか」は所有権侵害を理由とする不法行為の成否の問題であり、設問のBに所有権が移転しているか否かによって結論が決まるものに当たる。

709条は、故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負うと定める。Dは不注意で甲建物の一部を壊しているから、過失による所有権侵害として、甲建物の所有者がDに修理費相当額の賠償を請求できる。BがDに賠償を求めるには、侵害された権利が自分の権利でなければならないが、Bは引渡しも登記も受けておらず、Bの手元にある権利は、所有権を除けば売主Aに対する債権にとどまる。そのため、Bが修理費相当額の賠償を請求できるかは、契約締結によって既にBに所有権が移転しているかどうかで決まる。なお、Dは何らの権利も持たない不法行為者であり、177条の第三者に当たらないので、Bは登記がなくても所有権を主張できる。したがって本肢は設問の問題に当たる。

誤り。違うのは「その賠償を請求することができない」の部分である。

710条は、他人の身体、自由若しくは名誉を侵害した場合などに、賠償責任を負う者は財産以外の損害に対してもその賠償をしなければならないと定める。法人には精神的苦痛がないので、財産以外の損害の賠償は請求できないのではないかが問題となる。最判昭39.1.28は、710条の財産以外の損害とは精神上の苦痛だけでなく、すべての無形の損害を意味するとし、法人の名誉権が侵害された場合にも金銭で評価できる無形の損害が生じることはあり得るので、その金銭賠償を否定することはできないとした。法人は名誉や信用が害されると社会的な評価が下がり、取引上の地位や事業に不利益が生じるからである。したがって、法人も名誉毀損による無形の損害の賠償を請求できる。名誉を回復するのに適当な処分（723条）も法人は求めることができる。

誤り。違うのは「その賠償を請求することができない」の部分である。

710条は、他人の身体、自由若しくは名誉を侵害した場合などに、賠償責任を負う者は財産以外の損害に対してもその賠償をしなければならないと定める。法人には精神的苦痛がないので、財産以外の損害の賠償は請求できないのではないかが問題となる。最判昭39.1.28は、710条の財産以外の損害とは精神上の苦痛だけでなく、すべての無形の損害を意味するとし、法人の名誉権が侵害された場合にも金銭で評価できる無形の損害が生じることはあり得るので、その金銭賠償を否定することはできないとした。法人は名誉や信用が害されると社会的な評価が下がり、取引上の地位や事業に不利益が生じるからである。したがって、法人も名誉毀損による無形の損害の賠償を請求できる。名誉を回復するのに適当な処分（723条）も法人は求めることができる。

正しい。子の死亡にも比肩すべき精神上の苦痛を受けた両親は、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求できる（最判昭33.8.5）。

711条は、他人の生命を侵害した者は被害者の父母、配偶者及び子に対して慰謝料を払わなければならないと定めるが、生命の侵害に至らない傷害の場合については書いていない。判例は、女児が顔に傷害を受けて医療でも消せない著しい瘢痕が残った事案で、711条が生命を害された者の近親者の慰謝料について明文で定めているからといって、生命侵害以外の場合はどんな事情があっても近親者の慰謝料請求権がすべて否定されると解すべきではなく、母はその子の死亡したときにも比肩しうべき精神上の苦痛を受けたと認められるから、709条・710条に基づいて自己の権利として慰謝料を請求できるとした（最判昭33.8.5）。この場合の根拠は711条ではなく709条・710条であり、近親者自身の苦痛に対する固有の慰謝料である。もっとも、範囲が広がりすぎないよう、死亡に比肩する苦痛という高い要件が課されている。肢は判例のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「財産以外の損害について不法行為に基づき損害賠償を請求することができない」の部分である。法人も名誉を侵害されて金銭評価が可能な無形の損害を受ければ、710条により賠償を請求できる（最判昭39.1.28）。

710条は、他人の身体、自由若しくは名誉を侵害した場合又は財産権を侵害した場合のいずれであるかを問わず、不法行為の責任を負う者は財産以外の損害に対しても賠償しなければならないと定める。法人には自然人のような精神的苦痛は考えられないので慰謝料そのものは問題にならないが、法人にも社会から受ける客観的な評価としての名誉はあり、それが傷つけられれば、財産上の損害としては証明しきれない無形の損害が生ずることがある。最判昭39.1.28は、法人の名誉が侵害された場合、金銭で評価することが可能な無形の損害が生じたときは、710条により加害者はその賠償の責任を負うとした。肢は法人が財産以外の損害の賠償を請求することを一切否定しており、誤っている。

誤り。違うのは「財産以外の損害について不法行為に基づき損害賠償を請求することができない」の部分である。法人も名誉を侵害されて金銭評価が可能な無形の損害を受ければ、710条により賠償を請求できる（最判昭39.1.28）。

710条は、他人の身体、自由若しくは名誉を侵害した場合又は財産権を侵害した場合のいずれであるかを問わず、不法行為の責任を負う者は財産以外の損害に対しても賠償しなければならないと定める。法人には自然人のような精神的苦痛は考えられないので慰謝料そのものは問題にならないが、法人にも社会から受ける客観的な評価としての名誉はあり、それが傷つけられれば、財産上の損害としては証明しきれない無形の損害が生ずることがある。最判昭39.1.28は、法人の名誉が侵害された場合、金銭で評価することが可能な無形の損害が生じたときは、710条により加害者はその賠償の責任を負うとした。肢は法人が財産以外の損害の賠償を請求することを一切否定しており、誤っている。

誤り。違うのは「被害者の近親者は，慰謝料を請求することができない」の部分である。被害者が死亡しなくても、生命侵害に比肩する精神上の苦痛を受けた近親者は709条・710条で慰謝料を請求できる（最判昭33.8.5）。

711条は生命侵害の場合に近親者の固有の慰謝料を明文で認めるが、判例は、同条が近親者の慰謝料請求を生命侵害の場合に限る趣旨ではないとしている。最判昭33.8.5は、交通事故で10歳の女児が顔に重い傷を負い容ぼうに著しい影響が残った事案で、母親は、子が生命を害された場合にも比肩し得べき精神上の苦痛を受けたと認められるときは、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求できるとした。この請求権は、711条の効果でも、被害者の慰謝料請求権を相続するものでもなく、近親者自身の利益の侵害を理由とする一般の不法行為上の請求権である。重い傷害であっても、近親者が受ける苦痛が死亡の場合に匹敵することはあり、その場合に請求を一律に否定する理由はないからである。したがって、被害者が死亡していなくても、近親者は慰謝料を請求し得る。

誤り。違うのは「被害者がその不法行為によって死亡した場合に限られる」の部分である。判例は、被害者が死亡しなくても、近親者が死亡に比肩する精神上の苦痛を受けたときは、709条・710条により固有の慰謝料を請求できるとする（最判昭33.8.5）。

711条は、他人の生命を侵害した者は、被害者の父母、配偶者及び子に対して、その財産権が侵害されなかった場合でも損害を賠償しなければならないと定める。最判昭33.8.5は、709条・710条と対比すると、711条が生命侵害の場合の近親者の慰謝料請求について明文を置いているというだけで、生命侵害以外の場合はいかなる事情があっても近親者の慰謝料請求権がすべて否定されると解すべきではないとし、子が顔面に重傷を負った事案で、母は子が死亡したときにも比肩しうる精神上の苦痛を受けたとして、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求できるとした。711条は、生命侵害の場合に近親者の損害の立証を軽くする規定にとどまり、それ以外の場合を締め出す趣旨ではないのである。したがって、死亡した場合に限られるとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「被害者がその不法行為によって死亡した場合に限られる」の部分である。判例は、被害者が死亡しなくても、近親者が死亡に比肩する精神上の苦痛を受けたときは、709条・710条により固有の慰謝料を請求できるとする（最判昭33.8.5）。

711条は、他人の生命を侵害した者は、被害者の父母、配偶者及び子に対して、その財産権が侵害されなかった場合でも損害を賠償しなければならないと定める。最判昭33.8.5は、709条・710条と対比すると、711条が生命侵害の場合の近親者の慰謝料請求について明文を置いているというだけで、生命侵害以外の場合はいかなる事情があっても近親者の慰謝料請求権がすべて否定されると解すべきではないとし、子が顔面に重傷を負った事案で、母は子が死亡したときにも比肩しうる精神上の苦痛を受けたとして、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求できるとした。711条は、生命侵害の場合に近親者の損害の立証を軽くする規定にとどまり、それ以外の場合を締め出す趣旨ではないのである。したがって、死亡した場合に限られるとする肢は誤りである。

正しい。子の死亡にも比肩すべき精神上の苦痛を受けた両親は、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求できる（最判昭33.8.5）。

711条は、他人の生命を侵害した者は被害者の父母、配偶者及び子に対して慰謝料を払わなければならないと定めるが、生命の侵害に至らない傷害の場合については書いていない。判例は、女児が顔に傷害を受けて医療でも消せない著しい瘢痕が残った事案で、711条が生命を害された者の近親者の慰謝料について明文で定めているからといって、生命侵害以外の場合はどんな事情があっても近親者の慰謝料請求権がすべて否定されると解すべきではなく、母はその子の死亡したときにも比肩しうべき精神上の苦痛を受けたと認められるから、709条・710条に基づいて自己の権利として慰謝料を請求できるとした（最判昭33.8.5）。この場合の根拠は711条ではなく709条・710条であり、近親者自身の苦痛に対する固有の慰謝料である。もっとも、範囲が広がりすぎないよう、死亡に比肩する苦痛という高い要件が課されている。肢は判例のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「被害者の相続人に対してのみ」の部分である。生命侵害の加害者は、相続人のほか、被害者の父母・配偶者・子に固有の慰謝料を支払う義務を負う（711条）。

711条は、他人の生命を侵害した者は、被害者の父母、配偶者及び子に対しては、その財産権が侵害されなかった場合においても損害の賠償をしなければならないと定める。これは、近親者が被害者の死亡によって受ける精神的苦痛について、相続とは別に、近親者自身の慰謝料請求権を認めた規定である。他方で、被害者本人が生命侵害によって取得した慰謝料請求権も、特別の行為を要せず当然に相続される（最大判昭42.11.1）。したがって、加害者は、相続人に対して被害者から承継された慰謝料を支払うとともに、711条の近親者に対しても固有の慰謝料を支払う義務を負い、両者は重なるとは限らない。たとえば被害者に子がいれば父母は相続人にならないが、711条により固有の慰謝料を請求できる。さらに判例は、同条に挙げられていない者でも、実質的に同視できる身分関係にあれば類推適用を認めている（最判昭49.12.17）。

誤り。違うのは「被害者の近親者は，慰謝料を請求することができない」の部分である。被害者が死亡しなくても、生命侵害に比肩する精神上の苦痛を受けた近親者は709条・710条で慰謝料を請求できる（最判昭33.8.5）。

711条は生命侵害の場合に近親者の固有の慰謝料を明文で認めるが、判例は、同条が近親者の慰謝料請求を生命侵害の場合に限る趣旨ではないとしている。最判昭33.8.5は、交通事故で10歳の女児が顔に重い傷を負い容ぼうに著しい影響が残った事案で、母親は、子が生命を害された場合にも比肩し得べき精神上の苦痛を受けたと認められるときは、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求できるとした。この請求権は、711条の効果でも、被害者の慰謝料請求権を相続するものでもなく、近親者自身の利益の侵害を理由とする一般の不法行為上の請求権である。重い傷害であっても、近親者が受ける苦痛が死亡の場合に匹敵することはあり、その場合に請求を一律に否定する理由はないからである。したがって、被害者が死亡していなくても、近親者は慰謝料を請求し得る。

誤り。違うのは「自己が被った精神的苦痛に基づく損害の賠償を請求することはできない」の部分である。他人の生命を侵害した者は、被害者の父母、配偶者及び子に対しては、その財産権が侵害されなかった場合においても損害を賠償しなければならない（711条）。

711条は、他人の生命を侵害した者は、被害者の父母、配偶者及び子に対しては、その財産権が侵害されなかった場合においても損害の賠償をしなければならないと定める。被害者が死亡した場合、近親者は自分自身の権利を直接侵害されたわけではないが、肉親を失ったことで大きな精神的苦痛を受ける。そこで同条は、父母・配偶者・子について、自己が受けた精神的苦痛に対する慰謝料を、自分の固有の権利として加害者に請求できることを明らかにしたのである。この慰謝料請求権は、被害者本人の損害賠償請求権を相続することとは別のものであり、相続人でない父母も請求できる。判例は、711条に挙げられていない者でも、被害者との間にこれらの者と実質的に同視できる身分関係があり、被害者の死亡によって甚大な精神的苦痛を受けた者には、同条を類推適用している。本肢は父母の固有の慰謝料請求を否定している点が誤りである。

誤り。違うのは「子の出生前であっても、その代理人として子の固有の慰謝料請求権を行使することができる」の部分である。判例は、胎児は生きて生まれたときに遡って権利を取得するにすぎず、出生前に胎児を代理してした行為は効力を生じないとする（大判昭7.10.6）。

711条により、生命を侵害された者の子は固有の慰謝料請求権を取得し、721条は、胎児は損害賠償の請求権については既に生まれたものとみなすと定めるから、父の死亡の時に胎児であった子もこの請求権を取得しうる。しかし判例は、721条は胎児が生きて生まれたときに、不法行為の時に遡って権利能力があったものとみなす趣旨にすぎず、胎児である間は権利能力を認めないとして、出生前に母が胎児を代理して加害者と和解した行為は胎児に効力を生じないとした。胎児である間は権利の主体がまだ存在しないから、それを代理する者もありえないのである。胎児が死体で生まれた場合に、出生前の代理行為の効果を処理できなくなるという事情もある。したがって、母が出生前に子の代理人として慰謝料請求権を行使することはできず、肢は誤りである。子が生まれた後は、母は親権者として子の請求権を行使できる。

誤り。違うのは「子の出生前であっても、その代理人として子の固有の慰謝料請求権を行使することができる」の部分である。判例は、胎児は生きて生まれたときに遡って権利を取得するにすぎず、出生前に胎児を代理してした行為は効力を生じないとする（大判昭7.10.6）。

711条により、生命を侵害された者の子は固有の慰謝料請求権を取得し、721条は、胎児は損害賠償の請求権については既に生まれたものとみなすと定めるから、父の死亡の時に胎児であった子もこの請求権を取得しうる。しかし判例は、721条は胎児が生きて生まれたときに、不法行為の時に遡って権利能力があったものとみなす趣旨にすぎず、胎児である間は権利能力を認めないとして、出生前に母が胎児を代理して加害者と和解した行為は胎児に効力を生じないとした。胎児である間は権利の主体がまだ存在しないから、それを代理する者もありえないのである。胎児が死体で生まれた場合に、出生前の代理行為の効果を処理できなくなるという事情もある。したがって、母が出生前に子の代理人として慰謝料請求権を行使することはできず、肢は誤りである。子が生まれた後は、母は親権者として子の請求権を行使できる。

正しい。他人の生命を侵害した者は、被害者の父母に対し、財産権が侵害されなかった場合でも損害の賠償をしなければならない（711条）ので、Aの父母であるBとCは、Dに精神的損害の賠償を請求できる。

711条は、他人の生命を侵害した者は、被害者の父母、配偶者及び子に対しては、その財産権が侵害されなかった場合においても、損害の賠償をしなければならないと定める。被害者が死亡した場合、被害者の近親者は、財産上の損害がなくても深い精神的苦痛を受けるので、近親者自身の固有の慰謝料請求権を認めたのである。同条の父母は法律上の父母をいい、親権者であるかどうかや、父母が婚姻しているかどうかを問わない。本肢では、BはAの母であり、CはAの父であって認知によって法律上の親子関係があるので、いずれも711条の父母に当たる。CはAの親権者ではないが、そのことは慰謝料の請求に影響しない。したがって、B及びCは、Aを殺害したDに対し、自らが被った精神的損害の賠償を請求することができ、本肢は正しい。

誤り。違うのは「Dに対する加害者の故意過失を証明した場合に限り」の部分である。被害者と711条所定の者と実質的に同視しうる身分関係にある内縁配偶者は、同条の類推適用により、故意過失の証明なく固有の慰謝料を請求できる。

711条は、他人の生命を侵害した者は、被害者の父母、配偶者及び子に対しては、その財産権が侵害されなかった場合においても、損害の賠償をしなければならないと定める。これらの近親者は、加害者が自分に対して故意過失があったことを証明しなくても、被害者の死亡による固有の慰謝料を請求できる。判例（最判昭49.12.17）は、711条は限定的に解すべきではなく、文言上同条に該当しない者であっても、被害者との間に同条所定の者と実質的に同視しうべき身分関係があり、被害者の死亡により甚大な精神的苦痛を受けた者は、同条の類推適用により加害者に対し直接に固有の慰謝料を請求できるとした。内縁配偶者は、届出がないだけで夫婦として共同生活を営んでおり、法律上の配偶者と実質的に同視できるから、711条の類推適用により、故意過失の証明なく固有の慰謝料を請求できる。本肢は後段が誤りである。

誤り。違うのは「未成年者が損害賠償責任を負うことはない」の部分である。未成年者が責任を負わないのは責任を弁識する知能を備えていなかったときに限られる（712条）。

712条は、未成年者は他人に損害を加えた場合において、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったときは、その行為について賠償の責任を負わないと定める。未成年者であることそれ自体で責任を免れるのではなく、免責されるのは責任能力を欠く場合に限られるのである。責任能力とは、自分の行為によって何らかの法的な責任が生じることを分かる程度の精神的な能力をいい、12歳前後がおおよその目安とされるが、行為の性質や本人の発達の程度に応じて判断される。したがって、責任能力のある未成年者は、709条の要件を満たす限り、自ら損害賠償責任を負う。他方、未成年者に責任能力がない場合には、親権者などの監督義務者が、監督義務を怠らなかったことなどを証明しない限り責任を負う（714条1項）。また、未成年者に責任能力がある場合でも、監督義務者の監督義務違反と損害との間に相当因果関係があれば、監督義務者は709条により自分の責任を負う（最判昭49.3.22）。

誤り。違うのは「未成年者が損害賠償責任を負うことはない」の部分である。未成年者が責任を負わないのは責任を弁識する知能を備えていなかったときに限られる（712条）。

712条は、未成年者は他人に損害を加えた場合において、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったときは、その行為について賠償の責任を負わないと定める。未成年者であることそれ自体で責任を免れるのではなく、免責されるのは責任能力を欠く場合に限られるのである。責任能力とは、自分の行為によって何らかの法的な責任が生じることを分かる程度の精神的な能力をいい、12歳前後がおおよその目安とされるが、行為の性質や本人の発達の程度に応じて判断される。したがって、責任能力のある未成年者は、709条の要件を満たす限り、自ら損害賠償責任を負う。他方、未成年者に責任能力がない場合には、親権者などの監督義務者が、監督義務を怠らなかったことなどを証明しない限り責任を負う（714条1項）。また、未成年者に責任能力がある場合でも、監督義務者の監督義務違反と損害との間に相当因果関係があれば、監督義務者は709条により自分の責任を負う（最判昭49.3.22）。

誤り。違うのは「原告は，行為の当時その者に責任能力があったことを主張立証しなければならない」の部分である。責任能力の欠如は賠償責任を免れさせる事由であり、被告の側が主張立証すべきものである（712条）。

709条は、故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負うと定め、被害者である原告は、故意又は過失、権利又は法律上保護される利益の侵害、損害の発生、因果関係を主張立証しなければならない。これに対し712条は、未成年者は、他人に損害を加えた場合において、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったときは、その行為について賠償の責任を負わないと定める。同条は、709条の要件が満たされた場合に、例外として責任を免れさせる規定であるから、責任能力がなかったことは、責任を免れようとする被告の側が主張立証すべき事由となる。責任能力は加害者自身の内面にかかわる事情であり、加害者の側の方が立証しやすいことも、この分担の理由になる。したがって、原告は被告に責任能力があったことを主張立証する必要はない。本肢は原告に責任能力の主張立証を求めている点が誤りである。

正しい。5歳の幼児は責任を弁識する知能を備えていないので賠償責任を負わず（712条）、親権者Cは、監督義務を怠らなかったとき又は怠らなくても損害が生ずべきであったときを除き、賠償責任を負う（714条1項）。

712条は、未成年者は他人に損害を加えた場合において、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったときは、その行為について賠償の責任を負わないと定める。責任能力の有無は個別に判断されるが、判例は12歳程度でも責任能力を否定した例があり、5歳の幼児に責任能力が認められることはない。714条1項は、責任無能力者が責任を負わない場合には、その者を監督する法定の義務を負う者が、責任無能力者が第三者に加えた損害を賠償する責任を負い、ただし監督義務者がその義務を怠らなかったとき、又は義務を怠らなくても損害が生ずべきであったときはこの限りでないとする。被害者の救済を図るとともに、監督義務を負う者に、自らの監督に落ち度がなかったことの証明責任を負わせたのである。親権者は子を監護する法定の義務を負うので（820条）、監督義務者に当たる。したがって、本肢は正しい。

誤り。違うのは「未成年者は不法行為責任を負わず、その監督義務者が不法行為責任を負う」の部分である。未成年者でも責任を弁識するに足りる知能を備えていれば自ら責任を負う（712条）。

712条は、未成年者は、他人に損害を加えた場合において、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったときは、賠償の責任を負わないと定める。未成年者であることだけで責任が否定されるのではなく、責任能力（自己の行為が違法なものとして法律上非難されるものであることを弁識しうる能力）を欠く場合に限って責任を免れる。過失責任の原則のもとでは、行為の是非を判断できる者に限って責任を問うのが公平だからであり、おおむね12歳前後の知能があれば責任能力が認められるとされている。監督義務者が責任を負うのは、未成年者が712条により責任を負わない場合である（714条1項）。したがって、責任能力のある未成年者は自ら709条の責任を負う。本肢は未成年者であることから一律に責任を否定し、監督義務者に転嫁している点で誤りである。

正しい。監督義務者は、監督義務を怠らなかったこと、又は怠らなくても損害が生ずべきであったことを主張立証すれば免責されるので（714条1項ただし書）、これは被告の抗弁となる。

714条1項は、責任無能力者がその責任を負わない場合に、その責任無能力者を監督する法定の義務を負う者は、責任無能力者が第三者に加えた損害を賠償する責任を負うと定め、ただし書で、監督義務者がその義務を怠らなかったとき、又はその義務を怠らなくても損害が生ずべきであったときは、この限りでないと定める。監督義務者の責任は、監督義務を怠ったという過失を根拠とする責任であるが、被害者が監督の過失を証明するのは困難であるから、証明責任を転換し、監督義務者の側で義務を怠らなかったことを証明しない限り責任を負うこととした（中間責任）。そのため、原告は責任無能力者の加害行為と被告が法定の監督義務者であることなどを主張立証すれば足り、監督義務を怠らなかったことは被告が抗弁として主張立証する。本肢は正しい。

誤り。違うのは「自己の行為の責任を弁識する能力」の部分である。

意思能力とは、自分の行為の法的な意味や結果を判断することができるだけの精神的な能力をいい、7条などがいう事理を弁識する能力とほぼ同じ意味に解されている。3条の2は、法律行為の当事者が意思表示をした時に意思能力を有しなかったときは、その法律行為は無効とすると定める。自分で決めたことだからこそ法的な拘束を正当化できるという私的自治の前提を、明文にしたものである。意思能力があるかどうかは、問題となる法律行為の性質や複雑さに応じて個別に判断される。これに対し、本肢がいう自己の行為の責任を弁識する能力は責任能力の定義であり、712条・713条が不法行為の責任を負う前提として求めるものである。意思能力は法律行為が有効であるための要件、責任能力は不法行為責任の要件であり、本肢は両者を取り違えている。

誤り。違うのは「自己の行為の責任を弁識する能力」の部分である。

意思能力とは、自分の行為の法的な意味や結果を判断することができるだけの精神的な能力をいい、7条などがいう事理を弁識する能力とほぼ同じ意味に解されている。3条の2は、法律行為の当事者が意思表示をした時に意思能力を有しなかったときは、その法律行為は無効とすると定める。自分で決めたことだからこそ法的な拘束を正当化できるという私的自治の前提を、明文にしたものである。意思能力があるかどうかは、問題となる法律行為の性質や複雑さに応じて個別に判断される。これに対し、本肢がいう自己の行為の責任を弁識する能力は責任能力の定義であり、712条・713条が不法行為の責任を負う前提として求めるものである。意思能力は法律行為が有効であるための要件、責任能力は不法行為責任の要件であり、本肢は両者を取り違えている。

正しい。故意又は過失によって一時的に責任弁識能力を欠く状態を招いた者は、その状態で加えた損害について賠償責任を免れない（713条ただし書）。

713条本文は、精神上の障害により自己の行為の責任を弁識する能力を欠く状態にある間に他人に損害を加えた者は、その賠償の責任を負わないと定める。責任能力は、故意や過失を問題にする前提であり、自分の行為の意味が分からない者を非難して賠償させることはできないからである。もっとも、同条ただし書は、故意又は過失によって一時的にその状態を招いたときはこの限りでないとする。飲酒や薬物の摂取によって自分で一時的に責任能力のない状態を作り出した者まで免責すると、被害者の救済が欠けるうえ、非難されるべき原因を自分で作った者を守ることになって不当だからである。この場合には、加害行為の時ではなく、責任能力のない状態を招いた原因の行為の時に非難の根拠が求められる。本肢は、故意又は過失によって一時的に責任弁識能力を欠く状態を招いた者が、その状態にある間に加えた損害について賠償責任を負うとしており、713条ただし書のとおりである。持病の発作のように原因に故意も過失もなければ、本文どおり免責される。

正しい。故意又は過失によって一時的に責任弁識能力を欠く状態を招いた者は、その状態で加えた損害について賠償責任を免れない（713条ただし書）。

713条本文は、精神上の障害により自己の行為の責任を弁識する能力を欠く状態にある間に他人に損害を加えた者は、その賠償の責任を負わないと定める。責任能力は、故意や過失を問題にする前提であり、自分の行為の意味が分からない者を非難して賠償させることはできないからである。もっとも、同条ただし書は、故意又は過失によって一時的にその状態を招いたときはこの限りでないとする。飲酒や薬物の摂取によって自分で一時的に責任能力のない状態を作り出した者まで免責すると、被害者の救済が欠けるうえ、非難されるべき原因を自分で作った者を守ることになって不当だからである。この場合には、加害行為の時ではなく、責任能力のない状態を招いた原因の行為の時に非難の根拠が求められる。本肢は、故意又は過失によって一時的に責任弁識能力を欠く状態を招いた者が、その状態にある間に加えた損害について賠償責任を負うとしており、713条ただし書のとおりである。持病の発作のように原因に故意も過失もなければ、本文どおり免責される。

正しい。故意又は過失によって一時的に責任を弁識する能力を欠く状態を招いた者は、その間に加えた損害について賠償責任を負う（713条ただし書）。

713条本文は、精神上の障害により自己の行為の責任を弁識する能力を欠く状態にある間に他人に損害を加えた者は、その賠償の責任を負わないと定める。責任能力は不法行為の責任を問う前提であり、これを欠く者を非難することはできないからである。もっとも、同条ただし書は、故意又は過失によって一時的にその状態を招いたときはこの限りでないと定める。飲酒や薬物の摂取などで自ら責任無能力の状態を招いた者は、その原因となる行為の段階で非難することができるので、その状態の間に生じた損害についても責任を負わせるのが相当だからである。ただし書は「故意又は過失によって」と定めているので、わざと酔った場合に限らず、過失によって一時的に責任を弁識する能力を欠く状態を招いた場合も含まれる。したがって、本肢の者は、その間に他人に加えた損害を賠償しなければならない。

正しい。監督義務者は、監督義務を怠らなかったこと、又は怠らなくても損害が生ずべきであったことを主張立証すれば免責されるので（714条1項ただし書）、これは被告の抗弁となる。

714条1項は、責任無能力者がその責任を負わない場合に、その責任無能力者を監督する法定の義務を負う者は、責任無能力者が第三者に加えた損害を賠償する責任を負うと定め、ただし書で、監督義務者がその義務を怠らなかったとき、又はその義務を怠らなくても損害が生ずべきであったときは、この限りでないと定める。監督義務者の責任は、監督義務を怠ったという過失を根拠とする責任であるが、被害者が監督の過失を証明するのは困難であるから、証明責任を転換し、監督義務者の側で義務を怠らなかったことを証明しない限り責任を負うこととした（中間責任）。そのため、原告は責任無能力者の加害行為と被告が法定の監督義務者であることなどを主張立証すれば足り、監督義務を怠らなかったことは被告が抗弁として主張立証する。本肢は正しい。

正しい。責任能力のある未成年者の不法行為でも、監督義務者の義務違反と結果との間に相当因果関係があれば、監督義務者に709条の不法行為が成立する（最判昭49.3.22）。

714条1項は、責任無能力者が712条・713条により責任を負わない場合に、その監督義務者に責任を負わせる規定であり、未成年者に責任能力があって自ら709条の責任を負う場合には当てはまらない。しかし判例は、未成年者が責任能力を有する場合であっても、監督義務者の義務違反と当該未成年者の不法行為によって生じた結果との間に相当因果関係を認めうるときは、監督義務者につき709条に基づく不法行為が成立するとし、714条の規定はこの解釈の妨げにならないとした（最判昭49.3.22）。責任能力があっても、未成年者には賠償する資力がないことが多く、監督を怠った親に責任を負わせないと被害者が救われないからである。この場合は714条ではなく709条による監督義務者自身の責任なので、監督義務違反という過失や因果関係は被害者が主張立証する。肢は判例のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「夫を監督する法定の義務を負う者として」の部分である。判例は、精神障害者と同居する配偶者であるというだけで714条1項の法定の監督義務者に当たるとすることはできないとした（最判平28.3.1）。

714条1項は、責任無能力者が責任を負わない場合に、その責任無能力者を監督する法定の義務を負う者が、第三者に加えた損害を賠償する責任を負うと定める。判例（最判平28.3.1）は、夫婦の同居・協力・扶助の義務（752条）は夫婦の間で互いに負う義務であり、第三者との関係で相手方の行動を監督する義務を基礎づけるものではないとして、精神障害者と同居する配偶者であるからといって、714条1項の法定の監督義務者に当たるとすることはできないとした。同時に、法定の監督義務者でなくても、責任無能力者との身分関係や日常生活での接触の状況に照らし、加害行為の防止に向けて現に監督を行い、その態様が単なる事実上の監督を超えるなど監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情があれば、法定の監督義務者に準ずべき者として同条1項が類推適用されるとした。その事案では、高齢の妻はこれに当たらないとされた。同居の妻が当然に責任を負うとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「未成年者にその火災につき重大な過失がなかったときは」責任を負わないとする部分である。責任無能力者の失火では、監督義務者に監督について重大な過失がなかったときに免責される（最判平7.1.24）。

714条1項は、責任無能力者が他人に損害を加えたとき、監督義務者は監督を怠らなかったときを除き賠償責任を負うと定める。最判平7.1.24は、責任能力のない未成年者の行為については過失に当たるものの有無を考えることができず、責任を負う者がいなければ被害者の救済に欠けるので、714条1項は監督義務者に賠償を義務づけ、監督に過失がなかったときに責任を免れさせたものであるとした。そのうえで、責任能力のない未成年者の行為で火災が生じたときは、監督義務者は714条1項により賠償義務を負うが、未成年者の監督について重大な過失がなかったときは責任を免れるとした。失火責任法の重大な過失は、責任無能力者ではなく監督義務者について判断するのである。本肢は未成年者の重大な過失の有無を基準としている点で誤りである。

正しい。5歳の幼児は責任を弁識する知能を備えていないので賠償責任を負わず（712条）、親権者Cは、監督義務を怠らなかったとき又は怠らなくても損害が生ずべきであったときを除き、賠償責任を負う（714条1項）。

712条は、未成年者は他人に損害を加えた場合において、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったときは、その行為について賠償の責任を負わないと定める。責任能力の有無は個別に判断されるが、判例は12歳程度でも責任能力を否定した例があり、5歳の幼児に責任能力が認められることはない。714条1項は、責任無能力者が責任を負わない場合には、その者を監督する法定の義務を負う者が、責任無能力者が第三者に加えた損害を賠償する責任を負い、ただし監督義務者がその義務を怠らなかったとき、又は義務を怠らなくても損害が生ずべきであったときはこの限りでないとする。被害者の救済を図るとともに、監督義務を負う者に、自らの監督に落ち度がなかったことの証明責任を負わせたのである。親権者は子を監護する法定の義務を負うので（820条）、監督義務者に当たる。したがって、本肢は正しい。

誤り。違うのは「Aの親権者であるCはBに対して損害賠償義務を負うことはない」の部分である。判例は、未成年者が責任能力を有する場合でも、監督義務者の義務違反と結果との間に相当因果関係があれば、監督義務者に709条の不法行為が成立するとした（最判昭49.3.22）。

14歳の中学生には通常責任能力が認められるので、Aは709条により自ら賠償責任を負い、714条は責任無能力者が責任を負わない場合の規定であるから、親権者Cは同条の責任を負わない。しかし、責任能力のある未成年者には資力がないことが多く、親権者が一切責任を負わないとすると被害者の救済に欠ける。最判昭49.3.22は、未成年者が責任能力を有する場合であっても、監督義務者の義務違反と当該未成年者の不法行為によって生じた結果との間に相当因果関係を認めうるときは、監督義務者につき709条に基づく不法行為が成立するとした。監督義務者自身の監督上の過失が損害の原因となっている以上、監督義務者は自らの不法行為として責任を負うべきだからである。この場合、被害者は監督義務者の過失と因果関係を主張立証しなければならない。したがって、Cが賠償義務を負うことはないとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「未成年者は不法行為責任を負わず、その監督義務者が不法行為責任を負う」の部分である。未成年者でも責任を弁識するに足りる知能を備えていれば自ら責任を負う（712条）。

712条は、未成年者は、他人に損害を加えた場合において、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったときは、賠償の責任を負わないと定める。未成年者であることだけで責任が否定されるのではなく、責任能力（自己の行為が違法なものとして法律上非難されるものであることを弁識しうる能力）を欠く場合に限って責任を免れる。過失責任の原則のもとでは、行為の是非を判断できる者に限って責任を問うのが公平だからであり、おおむね12歳前後の知能があれば責任能力が認められるとされている。監督義務者が責任を負うのは、未成年者が712条により責任を負わない場合である（714条1項）。したがって、責任能力のある未成年者は自ら709条の責任を負う。本肢は未成年者であることから一律に責任を否定し、監督義務者に転嫁している点で誤りである。

正しい。監督義務者は、監督義務を怠らなかったこと、又は怠らなくても損害が生ずべきであったことを主張立証すれば免責されるので（714条1項ただし書）、これは被告の抗弁となる。

714条1項は、責任無能力者がその責任を負わない場合に、その責任無能力者を監督する法定の義務を負う者は、責任無能力者が第三者に加えた損害を賠償する責任を負うと定め、ただし書で、監督義務者がその義務を怠らなかったとき、又はその義務を怠らなくても損害が生ずべきであったときは、この限りでないと定める。監督義務者の責任は、監督義務を怠ったという過失を根拠とする責任であるが、被害者が監督の過失を証明するのは困難であるから、証明責任を転換し、監督義務者の側で義務を怠らなかったことを証明しない限り責任を負うこととした（中間責任）。そのため、原告は責任無能力者の加害行為と被告が法定の監督義務者であることなどを主張立証すれば足り、監督義務を怠らなかったことは被告が抗弁として主張立証する。本肢は正しい。

誤り。違うのは「監督義務者のほかに代理監督者がいることを抗弁として主張することができる」の部分である。監督義務者と代理監督者の責任は併存するので、代理監督者がいても監督義務者は免責されない。

714条2項は、監督義務者に代わって責任無能力者を監督する者（代理監督者）も、同条1項の責任を負うと定める。代理監督者の典型は、幼稚園の保育士や小学校の教員など、法定の監督義務者から委託を受けて一時的に責任無能力者を監督する者である。この規定は、代理監督者にも責任を負わせることで被害者の救済を厚くするものであり、監督義務者の責任を代理監督者に移すものではない。親権者などの監督義務者は、子の生活全般について監督する義務を負っており、代理監督者に監督を託している間も、その義務が消えるわけではないからである。そのため、通説は、監督義務者と代理監督者の責任は併存するとしており、監督義務者は代理監督者がいるというだけでは免責されず、自ら監督義務を怠らなかったことを主張立証しなければならない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「被用者の選任監督について重大な過失があるときに限り」の部分である。

失火責任法は、失火者に重大な過失があるときを除いて709条を適用しないとする。被用者の失火について使用者責任（715条1項）が問われるとき、重大な過失を誰について求めるかが問題となる。最判昭42.6.30は、失火者に重大な過失があり、これを使用する者に選任監督について不注意があれば、使用者は715条により賠償責任を負うのであって、選任監督について重大な過失がある場合にのみ使用者が責任を負うと解すべきではないとした。使用者責任は被用者の不法行為の成立を前提に、事業で利益を上げる使用者に責任を負わせる制度なので、失火責任法で重大な過失が求められるのは実際に火を出した被用者だからである。使用者の側は通常の選任監督上の不注意で足り、しかも715条1項ただし書の免責は実際にはほとんど認められない。したがって、使用者の重大な過失を要件とする本肢は判例とずれている。

誤り。違うのは「被用者は、使用者に対して求償権を行使することができない」の部分である。

715条3項は使用者から被用者への求償を定めるが、被用者が第三者に賠償した場合に使用者に求償できるかは定めていない。最判令2.2.28は、使用者責任は、使用者が被用者の活動で利益を上げる関係にあることや、自分の事業の範囲を広げて第三者に損害を生じさせる危険を増やしていることから、損害の公平な分担という見地で使用者に責任を負わせたものであり、使用者が賠償した場合と被用者が賠償した場合とで、両者の間の損失の負担について結論が違うのは相当でないとした。そのうえで、被用者が使用者の事業の執行について第三者に損害を加え、その損害を賠償した場合には、事業の性格や規模、被用者の業務の内容や労働条件、加害行為の態様などの事情に照らし、損害の公平な分担という見地から相当と認められる額について、使用者に求償することができるとした。

誤り。違うのは「被用者の選任監督について重大な過失があるときに限り」の部分である。

失火責任法は、失火者に重大な過失があるときを除いて709条を適用しないとする。被用者の失火について使用者責任（715条1項）が問われるとき、重大な過失を誰について求めるかが問題となる。最判昭42.6.30は、失火者に重大な過失があり、これを使用する者に選任監督について不注意があれば、使用者は715条により賠償責任を負うのであって、選任監督について重大な過失がある場合にのみ使用者が責任を負うと解すべきではないとした。使用者責任は被用者の不法行為の成立を前提に、事業で利益を上げる使用者に責任を負わせる制度なので、失火責任法で重大な過失が求められるのは実際に火を出した被用者だからである。使用者の側は通常の選任監督上の不注意で足り、しかも715条1項ただし書の免責は実際にはほとんど認められない。したがって、使用者の重大な過失を要件とする本肢は判例とずれている。

誤り。違うのは「被用者は、使用者に対して求償権を行使することができない」の部分である。

715条3項は使用者から被用者への求償を定めるが、被用者が第三者に賠償した場合に使用者に求償できるかは定めていない。最判令2.2.28は、使用者責任は、使用者が被用者の活動で利益を上げる関係にあることや、自分の事業の範囲を広げて第三者に損害を生じさせる危険を増やしていることから、損害の公平な分担という見地で使用者に責任を負わせたものであり、使用者が賠償した場合と被用者が賠償した場合とで、両者の間の損失の負担について結論が違うのは相当でないとした。そのうえで、被用者が使用者の事業の執行について第三者に損害を加え、その損害を賠償した場合には、事業の性格や規模、被用者の業務の内容や労働条件、加害行為の態様などの事情に照らし、損害の公平な分担という見地から相当と認められる額について、使用者に求償することができるとした。

誤り。違うのは「使用者の被用者に対する求償権は生じない」の部分である。使用者責任の規定は、使用者から被用者への求償権の行使を妨げない（715条3項）。

715条3項は、使用者責任を定める同条1項・2項の規定は、使用者又は監督者から被用者に対する求償権の行使を妨げないと定め、使用者が被害者に賠償したときに被用者への求償権が生じることを前提としている。使用者責任は、他人を使って事業をし利益を上げる者に被害者への賠償を負わせ、被害者の救済を確実にするための制度であり、加害行為をした被用者自身の709条の責任がなくなるわけではない。被用者が本来負うべき賠償を使用者の負担で免れたままでいるのは公平でないから、使用者は被用者に求償することができるのである。もっとも判例は、事業の性格や規模、被用者の業務の内容や労働条件、加害行為の態様、損害の予防や分散についての使用者の配慮の程度などの事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度でのみ求償できるとしている（最判昭51.7.8）。したがって全額の求償が当然に認められるわけではないが、求償権そのものが生じないとする本肢は715条3項に反する。

誤り。違うのは「使用者の被用者に対する求償権は生じない」の部分である。使用者責任の規定は、使用者から被用者への求償権の行使を妨げない（715条3項）。

715条3項は、使用者責任を定める同条1項・2項の規定は、使用者又は監督者から被用者に対する求償権の行使を妨げないと定め、使用者が被害者に賠償したときに被用者への求償権が生じることを前提としている。使用者責任は、他人を使って事業をし利益を上げる者に被害者への賠償を負わせ、被害者の救済を確実にするための制度であり、加害行為をした被用者自身の709条の責任がなくなるわけではない。被用者が本来負うべき賠償を使用者の負担で免れたままでいるのは公平でないから、使用者は被用者に求償することができるのである。もっとも判例は、事業の性格や規模、被用者の業務の内容や労働条件、加害行為の態様、損害の予防や分散についての使用者の配慮の程度などの事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度でのみ求償できるとしている（最判昭51.7.8）。したがって全額の求償が当然に認められるわけではないが、求償権そのものが生じないとする本肢は715条3項に反する。

誤り。違うのは末尾の「使用者は同法第715条に基づく損害賠償責任を負う」の部分である。被用者の行為が公権力の行使に当たり国又は公共団体が国家賠償法1条1項の責任を負うときは、被用者個人が民法709条の責任を負わないだけでなく、使用者も民法715条の責任を負わない（最判平19.1.25）。

最判平19.1.25は、社会福祉法人が運営する児童養護施設の職員による養育監護行為が県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為と認められた事案で、国家賠償法1条1項は、公務員が職務を行うについて故意又は過失によって違法に他人に損害を与えた場合には国又は公共団体が賠償の責めに任じ、公務員個人は民事上の損害賠償責任を負わないこととしたものと解されると述べたうえ、この趣旨からすれば、国又は公共団体以外の者の被用者の行為が公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が同項の責任を負うときは、被用者個人が民法709条の責任を負わないのみならず、使用者も民法715条の責任を負わないとした。国家賠償法1条1項の公務員は身分上の公務員に限られず、公権力の行使を委ねられた私人やその被用者も含まれる。同項の責任は公務員個人の責任を国又は公共団体が引き受けて責任を集中させる構造であり、被用者個人の責任が否定される以上、それを前提とする使用者の代位責任も成立しないという理屈である。本肢は、個人責任を否定しながら使用者責任だけを残しており、判例の結論に反する。

正しい。使用者が使用者責任に基づいて賠償したときは被用者に求償できるが、その範囲は損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度に限られる（715条3項・最判昭51.7.8）。

被用者が事業の執行について第三者に損害を加えたときは、被用者は709条で、使用者は715条1項で、それぞれ全額を賠償する責任を負う。そして715条3項は、使用者から被用者に対する求償権の行使を妨げないとしている。もっとも最判昭51.7.8は、使用者は、事業の性格・規模、被用者の業務の内容や労働条件、加害行為の態様、加害行為の予防や損失の分散についての使用者の配慮の程度その他の事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度においてのみ、被用者に求償できるとした。使用者は被用者の働きで利益を上げる一方で、事故の危険も生み出しているのだから、損害の全部を被用者に負わせるのは公平でないからである。本肢のDはCに300万円を払っており、Aに求償できるのは信義則上相当な限度である。肢は正しい。

正しい。使用者が使用者責任に基づいて賠償したときは被用者に求償できるが、その範囲は損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度に限られる（715条3項・最判昭51.7.8）。

被用者が事業の執行について第三者に損害を加えたときは、被用者は709条で、使用者は715条1項で、それぞれ全額を賠償する責任を負う。そして715条3項は、使用者から被用者に対する求償権の行使を妨げないとしている。もっとも最判昭51.7.8は、使用者は、事業の性格・規模、被用者の業務の内容や労働条件、加害行為の態様、加害行為の予防や損失の分散についての使用者の配慮の程度その他の事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度においてのみ、被用者に求償できるとした。使用者は被用者の働きで利益を上げる一方で、事故の危険も生み出しているのだから、損害の全部を被用者に負わせるのは公平でないからである。本肢のDはCに300万円を払っており、Aに求償できるのは信義則上相当な限度である。肢は正しい。

正しい。使用者が責任を免れるのは選任・監督に相当の注意をした場合などに限られ（715条1項ただし書）、被用者に資力があることは免責事由ではない。

715条1項本文は、ある事業のために他人を使用する者は、被用者がその事業の執行について第三者に加えた損害を賠償する責任を負うと定める。使用者責任の根拠は、他人を使って活動の範囲を広げ利益を上げる者は、それに伴う危険や損失も負担すべきだという考え方にある。使用者が責任を免れるのは、同項ただし書が定める、被用者の選任と事業の監督について相当の注意をしたとき、又は相当の注意をしても損害が生ずべきであったときに限られ、被用者に賠償の資力があることは免責事由とされていない。被害者は資力のある被用者に請求するか使用者に請求するかを自由に選ぶことができ、使用者はまず被用者から取り立てよと言って支払を拒むことはできない。使用者が賠償した後に被用者に求償できる範囲（715条3項）は内部の負担の問題であり、使用者の対外的な責任を左右しない。

誤り。違うのは「相当の注意をしていなかったことを主張・立証しなければならない」の部分である。選任・監督に相当の注意をしたことは使用者が主張立証すべき免責事由である（715条1項ただし書）。

使用者責任で被害者が主張立証すべきなのは、使用関係があること、被用者が事業の執行について行為をしたこと、被用者の行為が709条の不法行為の要件を満たすことである。これに対し、使用者が被用者の選任と事業の監督について相当の注意をしたこと、又は相当の注意をしても損害が生ずべきであったことは、715条1項ただし書として定められた免責事由であり、使用者が主張立証しなければならない。使用者責任は、使用者自身の選任・監督の過失を前提としつつ、その立証責任を使用者側に移した責任であり、被害者が使用者の不注意を積極的に立証する必要はないのである。被害者は使用者の内部の事情を知り得ないので、立証の負担を使用者に負わせるのが公平だからである。本肢は、免責事由がないことの立証責任を被害者に負わせている点で誤りである。

正しい。職員の養育監護行為が県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為とされるときは、職員個人が民法709条の責任を負わないだけでなく、使用者である社会福祉法人も民法715条の責任を負わない（最判平19.1.25）。

国家賠償法1条1項が適用される場合、公務員個人は被害者に対して直接民法709条の責任を負わないというのが確立した判例である。最判平19.1.25は、児童福祉法27条1項3号の措置により社会福祉法人の設置運営する児童養護施設に入所した児童に対する施設職員の養育監護行為は、本来都道府県が行うべき事務が委ねられたものであるから、国家賠償法1条1項の適用上、都道府県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為と解すべきであるとしたうえで、国又は公共団体以外の者の被用者の行為が公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が同項の責任を負う場合には、被用者個人が民法709条の責任を負わないのみならず、使用者も同法715条の責任を負わないと判示した。被用者である職員が不法行為責任を負わない以上、その責任を前提とする使用者責任も成立する余地がないからである。被害者は措置をしたD県に国家賠償を請求することになる。本肢は判例のとおりである。

正しい。被用者の行為が国又は公共団体の公権力の行使に当たり、国又は公共団体が国家賠償法1条1項の責任を負う場合には、被用者個人は民法709条の責任を負わず、使用者も民法715条の責任を負わない（最判平19.1.25）。

最判平19.1.25は、児童福祉法27条1項3号の措置により県が社会福祉法人の設置する児童養護施設に入所させた児童について、施設職員の養育監護行為は本来県が行うべき事務を委ねられて行うものであり、県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為であるとした。そのうえで、国又は公共団体以外の者の被用者が第三者に損害を加えた場合であっても、その行為が公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が1条1項の責任を負う場合には、被用者個人が民法709条の責任を負わないのみならず、使用者も民法715条の責任を負わないとした。国家賠償法1条1項は、公権力の行使に当たる公務員の加害行為について、国又は公共団体が公務員に代わって責任を負い、公務員個人は被害者に直接責任を負わないという仕組みを採っており、公務員個人が709条の責任を負わない以上、その者を被用者とする使用者責任も成り立たないからである。したがって、県が責任を負う本肢の場合、職員Eも法人Cも民法上の責任を負わない。

誤り。違うのは「代表者でない者が職務を行うについて第三者に加えた損害を賠償する責任を負うことはない」の部分である。代表者でない者の加害については、715条の使用者責任を負うことがある。

一般法人法78条は、一般社団法人は代表理事その他の代表者がその職務を行うについて第三者に加えた損害を賠償する責任を負うと定める。この規定は、代表者の行為は法人自身の行為と評価されるから、その職務に伴う加害について法人が直接不法行為責任を負うことを明らかにしたものである。しかし、同条は法人の責任原因を代表者の行為に限る趣旨ではなく、民法の不法行為の一般規定の適用を排除するものではない。代表権のない理事や従業員が加害者である場合には、民法715条1項の使用者責任が問題となり、一般社団法人がある事業のために他人を使用する者に当たり、被用者がその事業の執行について第三者に損害を加えたといえる限り、法人は損害を賠償する責任を負う。事業の執行に当たるかは行為の外形を基準に判断される。本肢は、代表者でない者の加害について法人の責任を一律に否定している点が誤りである。

正しい。代理監督者とは客観的にみて使用者に代わり現実に事業を監督する地位にある者をいい、法人の代表者も現実に被用者の選任監督を担当していなければ代理監督者の責任を負わない（最判昭42.5.30）。

715条2項は、使用者に代わって事業を監督する者も、使用者と同じ責任を負うと定める。判例（最判昭42.5.30）は、ここでいう代理監督者とは、客観的にみて使用者に代わり現実に事業を監督する地位にある者を指し、使用者が法人である場合に代表者を代理監督者とするには、代表者であるというだけでは足りず、その者が現実に被用者の選任又は監督を担当していることが必要であるとした。代理監督者の責任は、被用者の選任や監督を実際に担う者に、その監督の不十分さについて責任を負わせるものであるから、肩書きだけで責任を負わせる理由はないのである。大きな法人の代表者が、現場の被用者一人一人の選任や監督に関わっていないことは珍しくない。本肢のDは現実にBの選任監督を担当していなかったのであるから、法人Aの代表者であっても代理監督者には当たらず、Cに対して同項の責任を負わない。

正しい。外形上は事業の範囲内の行為でも、職務権限内で適法に行われたものでないことを相手方が知り、又は重大な過失で知らなかったときは、使用者は715条の責任を負わない（最判昭42.11.2）。

使用者責任の要件である事業の執行についてとは、被用者の行為の外形からみて職務の範囲内に属するものをいうと解されている。外形を基準とするのは、被用者の職務行為であると信じて取引をした相手方の信頼を守るためである。しかし判例（最判昭42.11.2）は、被用者のした取引行為が外形からみて使用者の事業の範囲内に属すると認められる場合でも、その行為が被用者の職務権限内で適法に行われたものでなく、かつ相手方がその事情を知りながら、又は少なくとも重大な過失によって知らないで取引をしたときは、その損害は被用者が事業の執行について加えた損害とはいえず、相手方は使用者に賠償を請求できないとした。外形への信頼を守るという理由は、職務権限外であることを知っていた相手方や、わずかな注意で気付けた相手方には当てはまらないからである。本肢はこの判例の内容どおりである。

誤り。違うのは「AのBに対する求償権は，発生しない」の部分である。使用者責任の規定は、使用者から被用者に対する求償権の行使を妨げない（715条3項）。

715条3項は、使用者責任の規定は使用者又は監督者から被用者に対する求償権の行使を妨げないと定める。使用者責任は、被用者の不法行為について被害者を確実に救済するため、使用者にも賠償させるものであり、損害を生じさせた被用者自身の不法行為責任（709条）がなくなるわけではない。そのため、被害者に賠償した使用者は、被用者に対して求償することができる。もっとも判例（最判昭51.7.8）は、使用者は、事業の性格や規模、被用者の業務内容や労働条件、加害行為の態様、損失の分散についての使用者の配慮の程度などの事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度においてのみ、被用者に求償できるとした。使用者は被用者の働きで利益を上げ、事業による危険も生んでいるからである。求償の範囲は制限されうるが、求償権そのものは発生するから、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「C市に株式会社Aに対する監督義務違反がない場合は，Dは，国家賠償法第1条第1項に基づく賠償を受けられない」の部分であり、国家賠償法1条1項には民法715条1項ただし書のような監督上の免責規定がなく、Bの故意又は過失があれば監督義務違反の有無にかかわらず責任が生じる。

国家賠償法1条1項の責任は、判例・通説の代位責任説によれば、公権力の行使に当たる公務員が職務を行うについて故意又は過失により違法に他人に損害を加えた場合に、本来その公務員が負うべき責任を国又は公共団体が代わって負うものである。責任の成立要件は、公務員の職務行為であること、故意又は過失、違法性、損害と因果関係であり、国や公共団体自身の過失や監督上の落ち度は要件になっていない。民法715条1項ただし書は、使用者が被用者の選任及び事業の監督について相当の注意をしたときは使用者責任を免れると定めるが、国家賠償法1条にはこのような免責規定が置かれていない。公務員個人への直接の請求を認めない代わりに、国や公共団体が監督の程度にかかわらず責任を引き受けて被害者を確実に救済する構造だからである。したがって、確認検査員Bの本件確認に故意又は過失があれば、確認事務が帰属するC市は、株式会社Aに対する監督義務を尽くしていたかどうかにかかわらず、Dに対して賠償責任を負う。

正しい。使用者は、被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をしたことを主張立証すれば免責されるので（715条1項ただし書）、これは被告の抗弁となる。

715条1項は、ある事業のために他人を使用する者は、被用者がその事業の執行について第三者に加えた損害を賠償する責任を負うと定め、ただし書で、使用者が被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をしたとき、又は相当の注意をしても損害が生ずべきであったときは、この限りでないと定める。使用者責任は、他人を使って事業の利益を上げる者はその事業から生じた損害も負担すべきだという報償責任の考え方に基づくもので、選任監督上の過失について証明責任を使用者に転換した中間責任とされる。そのため、原告は使用関係、被用者の不法行為、事業の執行についてされたことを主張立証すれば足り、選任監督について相当の注意をしたことは被告が抗弁として主張立証する。もっとも、実際の裁判例ではこの免責が認められることはほとんどない。本肢は正しい。

正しい。代理監督者も使用者と同じ責任を負い（715条2項）、相当の注意をしても損害が生ずべきであったことを主張立証すれば免責されるので（同条1項ただし書）、これは被告の抗弁となる。

715条2項は、使用者に代わって事業を監督する者も、同条1項の責任を負うと定める。代理監督者は、客観的にみて使用者に代わって現実に事業を監督する地位にある者をいい、工場長や現場の責任者などがこれに当たる。代理監督者の責任は使用者の責任と同じ内容であるから、同条1項ただし書の免責事由も代理監督者に当てはまり、被用者の選任監督について相当の注意をしたこと、又は相当の注意をしても損害が生ずべきであったことを証明すれば責任を免れる。後者は、選任監督上の注意義務を尽くしていたとしても加害行為の発生を避けられなかったこと、つまり監督の懈怠と損害との因果関係がないことをいう。本肢はこれを抗弁として主張するものであり、正しい。

正しい。判例は、外形上使用者の事業の範囲内に属する取引行為でも、職務権限内で適法に行われたものでないことを相手方が知り、又は重大な過失により知らなかったときは、相手方は使用者責任を追及できないとした（最判昭42.11.2）。

715条1項の「事業の執行について」の判断について、判例は、被用者の行為の外形から客観的にみて使用者の事業の範囲内に属するといえれば足りるとする（外形標準説）。そのうえで判例（最判昭42.11.2）は、被用者のした取引行為が、その行為の外形からみて使用者の事業の範囲内に属するものと認められる場合でも、その行為が被用者の職務権限内において適法に行われたものでなく、かつ、その行為の相手方がその事情を知りながら、又は少なくとも重大な過失によりその事情を知らないで取引をしたときは、その損害は被用者が事業の執行について第三者に加えた損害とはいえず、相手方は使用者に賠償を請求できないとした。外形標準説は外形を信頼した相手方を保護するためのものであるから、外形が実体と違うことを知っていた者や、わずかな注意で知り得た者を保護する理由はないからである。本肢は正しい。

正しい。「事業の執行について」は被害者が証明すべき要件であり、行為の外形から観察して職務の範囲内とみられる場合を含む（最判昭40.11.30）。

715条1項本文は、使用者は被用者がその事業の執行について第三者に加えた損害を賠償する責任を負うと定めており、事業の執行についてされたことは、使用関係や被用者の不法行為と並んで、賠償を求める被害者が主張・証明すべき要件である。判例（最判昭40.11.30）は、事業の執行についてとは、被用者の職務執行行為そのものには属しないが、その行為の外形から観察して、あたかも被用者の職務の範囲内の行為に属するものとみられる場合をも包含するとした。使用者は被用者の活動によって利益を上げているのだから、その活動に伴う危険も負担すべきであり、外形を信頼した被害者を保護する必要があるからである。本肢は、証明責任が被害者にあることと、外形から職務の範囲内とみられる場合を含むことの両方で判例と一致しており、正しい。

正しい。使用者は、被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をしたことを証明すれば、使用者責任を免れる（715条1項ただし書）。

715条1項ただし書は、使用者が被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をしたとき、又は相当の注意をしても損害が生ずべきであったときは、使用者責任を負わないと定める。使用者責任は、他人を使って事業を営む者が被用者の選任・監督を怠ったことを根拠に、過失の証明責任を使用者に転換した責任として条文上組み立てられている。そのため、被害者は使用者の過失を証明する必要がなく、使用者の側が選任・監督に相当の注意を尽くしたことを証明すれば免責される。本肢はこのただし書のとおりであり、正しい。なお、実際の裁判例ではこの免責の証明が認められることはほとんどなく、使用者責任は報償責任・危険責任の考え方から無過失責任に近いものとして運用されているが、条文上の免責事由として成り立つことに変わりはない。

誤り。違うのは「知らないことに過失があった」の部分である。使用者が責任を免れるには、被害者が悪意であったか、知らないことに重大な過失があったことを証明しなければならない（最判昭42.11.2）。

判例（最判昭42.11.2）は、被用者のした取引行為が、その外形からみて使用者の事業の範囲内に属すると認められる場合でも、その行為が被用者の職務権限内で適法に行われたものでなく、かつ、相手方がその事情を知りながら、又は少なくとも重大な過失によりその事情を知らないで取引をしたときは、その損害は事業の執行について加えた損害とはいえず、相手方は使用者に賠償を請求できないとした。外形標準によって使用者責任を広げるのは、外形を信頼した相手方を保護するためであるから、権限の逸脱・濫用を知っていたか、知らないことに重大な過失がある相手方には保護すべき信頼がないからである。逆に、軽い過失があるにすぎない相手方は、なお外形を信頼した者として保護され、その過失は過失相殺で考慮される。本肢は、相手方に単なる過失があれば免責されるとしている点で誤りである。

正しい。代理監督者も使用者と同じ責任を負い（715条2項）、選任及び監督について相当の注意をしたことを証明すれば責任を免れる（同条1項ただし書）。

715条2項は、使用者に代わって事業を監督する者も、前項の責任を負うと定める。代理監督者とは、使用者に代わって現実に被用者の選任・監督を担当する者をいい、たとえば会社の営業所の所長がこれに当たる。2項が負わせるのは「前項の責任」であるから、代理監督者の責任にも1項ただし書の免責事由がそのまま及び、代理監督者は、被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をしたこと、又は相当の注意をしても損害が生ずべきであったことを証明すれば責任を免れる。被害者が代理監督者への監督権限の授与を証明すれば、その者が代理監督者に当たることは基礎づけられるが、それは責任の要件の一つが満たされたにすぎず、免責の抗弁を封じるものではない。したがって本肢は正しい。

正しい。使用者・代理監督者は被用者に求償できるが、その範囲は損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度に制限される（715条3項、最判昭51.7.8）。

715条3項は、使用者責任の規定は使用者又は監督者から被用者に対する求償権の行使を妨げないと定める。判例（最判昭51.7.8）は、使用者が被用者の加害行為により直接損害を被り、又は使用者として損害賠償責任を負担したことに基づき損害を被った場合には、事業の性格、規模、施設の状況、被用者の業務の内容、労働条件、勤務態度、加害行為の態様、加害行為の予防又は損失の分散についての使用者の配慮の程度その他諸般の事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度においてのみ、被用者に賠償又は求償を請求できるとした。使用者は被用者の活動によって利益を上げ、事業に伴う危険も自ら作り出しているのだから、その損失をすべて被用者に転嫁するのは公平でないからである。本肢は、信義則上求償権を制限すべきことを基礎づける事実が証明されれば求償権が制限されるとしており、判例の趣旨に合うので正しい。

正しい。注文者は、注文又は指図に過失がない限り、請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わない（716条）。

716条本文は、注文者は請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わないと定め、同条ただし書は、注文又は指図についてその注文者に過失があったときはこの限りでないとする。請負では、請負人が自分の判断と計算で仕事を完成させるのが本来の姿であり、注文者は仕事の結果を求めるだけで、仕事のやり方を具体的に指揮監督する関係にはない。使用者責任（715条）の土台にある指揮監督の関係が、注文者と請負人の間には原則としてないから、注文者に請負人の行為の責任を負わせる理由がないのである。もっとも、注文の内容そのものが第三者に損害を生じさせるものであったり、注文者の具体的な指図が損害の原因となったりした場合には、注文者自身に過失があるから責任を負う。この責任は、他人の行為の責任ではなく、注文や指図という注文者自身の行為の過失に基づく責任である。したがって、注文又は指図について過失のない注文者は、第三者に対する損害賠償責任を負わない。

正しい。注文者は、注文又は指図に過失がない限り、請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わない（716条）。

716条本文は、注文者は請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わないと定め、同条ただし書は、注文又は指図についてその注文者に過失があったときはこの限りでないとする。請負では、請負人が自分の判断と計算で仕事を完成させるのが本来の姿であり、注文者は仕事の結果を求めるだけで、仕事のやり方を具体的に指揮監督する関係にはない。使用者責任（715条）の土台にある指揮監督の関係が、注文者と請負人の間には原則としてないから、注文者に請負人の行為の責任を負わせる理由がないのである。もっとも、注文の内容そのものが第三者に損害を生じさせるものであったり、注文者の具体的な指図が損害の原因となったりした場合には、注文者自身に過失があるから責任を負う。この責任は、他人の行為の責任ではなく、注文や指図という注文者自身の行為の過失に基づく責任である。したがって、注文又は指図について過失のない注文者は、第三者に対する損害賠償責任を負わない。

正しい。注文者は請負人が仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わず、注文又は指図に過失があったときに限り責任を負う（716条）。

716条は、注文者は、請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わず、ただし、注文又は指図についてその注文者に過失があったときはこの限りでないと定める。請負人は自分の裁量で仕事を完成させる独立の立場にあり、注文者の指揮監督を受けないのが原則であるから、715条の使用者責任の前提となる指揮監督の関係がない。そこで716条は、注文者は原則として請負人の加害行為について責任を負わないことを明らかにしたうえで、注文の内容そのものが危険であったり、指図が不適切であったりして、注文者自身に過失がある場合に限って責任を負わせている。このときの注文者の責任は、他人の行為を肩代わりする責任ではなく、注文や指図という自分の行為の過失に基づく責任である。なお、形は請負でも注文者が具体的に指揮監督していた実態があれば、715条の使用者責任が成り立ち得る。本肢は716条の本文とただし書のとおりであり、正しい。

正しい。注文者は請負人が仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わないのが原則であるが、注文又は指図について注文者に過失があったときは責任を負う（716条）。

716条本文は、注文者は請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わないと定め、ただし書で、注文又は指図についてその注文者に過失があったときはこの限りでないとする。請負人は自らの判断と責任で仕事を完成させる独立の事業者であり、注文者の指揮監督の下で働く被用者とは違うから、請負人の加害について注文者に使用者責任のような責任を負わせる理由はない。しかし、注文の内容自体に危険があったり、注文者が具体的な指図をして、その指図に過失があったりした場合には、損害は注文者自身の過失から生じたといえる。そこで、その場合には注文者も被害者に対して損害賠償の責任を負うとしたのである。この責任は注文者自身の過失を理由とするものであり、その性質は709条の不法行為責任と同じだと説明される。本肢は注文又は指図に過失があった場合の注文者の責任を認めているから正しい。

誤り。違うのは「占有者として損害賠償の責任を負う者が無資力であるときは」の部分である。所有者が責任を負うのは、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときである（717条1項ただし書）。

717条1項本文は、土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害が生じたときは、まずその工作物の占有者が賠償責任を負うと定める。工作物を現に支配し、危険を管理できる立場にある者に第一次の責任を負わせる趣旨であり、占有者は損害の発生を防止するのに必要な注意をしたことを証明すれば責任を免れる。同項ただし書は、占有者が必要な注意をしたときは所有者が損害を賠償しなければならないと定め、所有者は占有者が免責された場合に補充的に、注意を尽くしても免れない責任を負う。したがって、所有者の責任が生じるかどうかは占有者が免責されるかどうかで決まり、占有者に賠償の資力があるかどうかとは関係がない。占有者が責任を負う以上、その者が無資力で回収が難しくても、被害者は717条を根拠に所有者に責任を問うことはできない。本肢は所有者の責任の要件を占有者の無資力に置き換えている点で誤っている。

正しい。717条1項ただし書により、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは、所有者が損害を賠償しなければならない。

717条1項本文は、土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときは、まずその工作物の占有者が被害者に損害を賠償する責任を負うと定める。瑕疵とは工作物が通常備えているべき安全性を欠いていることをいう。占有者は、損害の発生を防止するのに必要な注意をしたことを示せば責任を免れる。同項ただし書は、占有者が必要な注意をしたときは所有者がその損害を賠償しなければならないと定め、所有者には免責の規定がない。所有者の責任は過失を問わない責任である。危険を含む工作物を持ちそこから利益を得る者に危険の責任を負わせ、被害者の救済を最終的に引き受ける者を確保する趣旨である。したがって、占有者が必要な注意をしていれば所有者が責任を負うとする本肢は、717条1項のとおりである。

正しい。717条1項ただし書により、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは、所有者が損害を賠償しなければならない。

717条1項本文は、土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときは、まずその工作物の占有者が被害者に損害を賠償する責任を負うと定める。瑕疵とは工作物が通常備えているべき安全性を欠いていることをいう。占有者は、損害の発生を防止するのに必要な注意をしたことを示せば責任を免れる。同項ただし書は、占有者が必要な注意をしたときは所有者がその損害を賠償しなければならないと定め、所有者には免責の規定がない。所有者の責任は過失を問わない責任である。危険を含む工作物を持ちそこから利益を得る者に危険の責任を負わせ、被害者の救済を最終的に引き受ける者を確保する趣旨である。したがって、占有者が必要な注意をしていれば所有者が責任を負うとする本肢は、717条1項のとおりである。

正しい。損害の原因について他に責任を負う者があるときは、賠償した占有者又は所有者はその者に求償できる（717条3項）。

717条3項は、工作物責任の場合において、損害の原因について他にその責任を負う者があるときは、占有者又は所有者はその者に対して求償権を行使することができると定める。工作物責任は、危険な工作物を支配し、又は所有する者に、被害者を救うために重い責任を負わせるものであり、占有者は損害の発生を防止するのに必要な注意をしたことを証明しなければ責任を免れず、所有者はその証明による免責も認められない。そのため、瑕疵を実際に作り出した者がほかにいる場合でも、占有者や所有者は被害者に対してまず賠償しなければならない。しかし、それは被害者を確実に救うために外向きの責任を負わせたにすぎず、損害を最終的に占有者や所有者に負わせる趣旨ではない。そこで、手抜き工事をした施工業者や瑕疵を生じさせた前所有者などがいる場合には、賠償した占有者や所有者がその者に求償できるとして、内部での負担の公平を図ったのである。本肢は、占有者として賠償したAが損害の原因について責任を負うBに求償できるとするもので、717条3項のとおりである。

誤り。違うのは「相当の注意をもってその管理をしていたときは，Aが損害賠償の責任を負うことはない」の部分である。竹木の瑕疵にも717条1項が準用され（同条2項）、所有者は注意を尽くしても責任を免れない。

717条2項は、同条1項の規定を竹木の栽植又は支持に瑕疵がある場合について準用すると定める。したがって、樹木の植え方や支え方に瑕疵があって他人に損害が生じたときは、まず占有者が責任を負い、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたことを証明したときは、所有者が責任を負う（同条1項ただし書）。必要な注意をしたことで責任を免れるという扱いは占有者だけに認められたものであり、所有者にはそのような免責の規定がない。所有者の責任は、瑕疵の発生や放置について過失があったかどうかを問わない無過失責任である。危険のある物を所有している者に、その危険が現実になったことの責任を負わせる趣旨だからである。本肢は、樹木の所有者Aが相当の注意で管理していれば責任を負わないとしており、占有者にだけ認められた免責を所有者に当てはめている点で誤りである。所有者Aは、管理に注意を尽くしていても、瑕疵によって損害が生じた以上、賠償の責任を負いうる。

正しい。工作物の所有者の責任は無過失責任であり、瑕疵が前の所有者の時に生じたものでも、現に所有している者が責任を負う。

717条1項ただし書による工作物の所有者の責任は、占有者と違って免責の定めがなく、無過失責任と解されている。判例も、他人が築造した瑕疵のある工作物を、瑕疵がないと信じて過失なく買い受けた者であっても、現にその工作物を所有しているという一事によって責任を負うとしている。工作物責任の根拠は、危険な状態にある物を自分の支配の下に置き、そこから利益を得ている者に、その物の危険が現実になったことの責任を引き受けさせる点にある。この考え方からすれば、責任の基礎は現に所有しているという地位であり、瑕疵がいつ、誰の落ち度で生じたかは問題にならない。したがって、瑕疵がAの前の所有者の時に生じたものであっても、現に甲建物を所有しているAは、被害者Bに対して所有者としての責任を負う。もっとも、これは被害者に対する外向きの責任の問題であり、瑕疵の原因について責任を負う前の所有者や施工業者がいれば、Aはその者に求償することができる（717条3項）。

誤り。違うのは「Bが占有者として損害賠償の責任を負うことはない」の部分である。717条の占有者には所有者でない間接占有者も含まれ、転貸人Bもこれに当たる（最判昭31.12.18）。

717条1項の占有者は、物を直接に支配している者に限られない。判例は、建物の賃借人がこれを転貸した事案で、717条の占有者には所有者でない間接占有者も含まれるとした（最判昭31.12.18）。占有者に責任を負わせるのは、瑕疵のある工作物を支配し、瑕疵を直して損害の発生を防ぐことができる立場にあった者に、防止の措置を怠った責任を負わせるためである。転貸人は、自分で建物に住んでいなくても、転借人の占有を通じて建物を支配しており（181条参照）、賃貸人に修繕を求めたり、転借人から知らせを受けて瑕疵に対応したりできる立場にあるから、占有者から一律に外す理由はないのである。本肢で甲建物を直接に占有しているのは転借人Cであるが、賃借人であり転貸人でもあるBも、Cの占有を通じて甲建物を間接に占有しており、717条1項の占有者に当たりうる。したがって、Bが占有者として責任を負うことはないと言い切る本肢は誤りである。

誤り。違うのは「Bが無資力であるときは，その工作物の所有者も損害賠償の責任を負う」の部分である。所有者が責任を負うのは占有者が必要な注意をして免責されたときであり（717条1項ただし書）、占有者の無資力はその場合に当たらない。

717条1項は、本文で占有者の責任を定めたうえで、ただし書で、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは、所有者がその損害を賠償しなければならないと定める。所有者の責任は、まず責任を負う占有者が免責される場合に初めて生じる二次的なものであり、その要件は占有者が必要な注意を尽くしたことに限られている。条文は占有者の資力がないことを所有者の責任の要件としておらず、解釈で付け加える根拠もない。本肢では、占有者Bが損害賠償の責任を負うとされているから、Bは必要な注意を尽くしたとはいえず、717条1項本文によってB自身が責任を負う場面である。Bに資力がなくて実際に賠償を受けられないとしても、それは誰が責任を負うかの問題ではなく、取立ての問題にすぎないから、所有者が代わりに工作物責任を負うことにはならない。もっとも、所有者自身に瑕疵の放置などの過失があれば、709条による不法行為責任を問う余地はある。

誤り。違うのは「所有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは，その工作物の占有者が」の部分である。第一次の責任を負うのは占有者で、占有者が必要な注意をしたときに所有者が責任を負い、所有者は注意をしても免責されない（717条1項）。

717条1項は、土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときは、その工作物の占有者は被害者に対してその損害を賠償する責任を負い、ただし、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは、所有者がその損害を賠償しなければならないと定める。まず責任を負うのは占有者であり、占有者は必要な注意をしたことを証明すれば責任を免れる。占有者が免責されたときに第二次的に責任を負う所有者には、免責の規定が置かれていない。危険な工作物を支配する所有者に、過失の有無を問わず責任を負わせる趣旨である。本肢は、所有者が必要な注意をしたときに占有者が責任を負うとしており、責任を負う順序と免責される者を入れ替えている。したがって、本肢は誤りである。なお、賠償した占有者又は所有者は、損害の原因について他に責任を負う者があれば、その者に求償できる（同条3項）。

正しい。工作物責任はまず占有者が負い、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは所有者が賠償責任を負う（717条1項ただし書）。

717条1項は、土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときは、その工作物の占有者が被害者に対して損害を賠償する責任を負うとし、ただし書で、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは所有者がその損害を賠償しなければならないと定める。工作物を現に支配して危険を管理できる立場にある占有者にまず責任を負わせ、占有者は注意を尽くしたことを証明すれば責任を免れる。占有者が免責されたときは、工作物の所有者が責任を負い、所有者は注意を尽くしたことを証明しても責任を免れない。危険な工作物を所有している以上、そこから生じた損害を負担すべきだからである。本肢では、占有者Bが損害の発生を防止するのに必要な注意をしているから、Bは責任を免れ、所有者CがAに損害を賠償する責任を負う。肢は正しい。損害の原因について他に責任を負う者があるときは、賠償した占有者又は所有者はその者に求償できる（717条3項）。

正しい。工作物責任はまず占有者が負い、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは所有者が賠償責任を負う（717条1項ただし書）。

717条1項は、土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときは、その工作物の占有者が被害者に対して損害を賠償する責任を負うとし、ただし書で、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは所有者がその損害を賠償しなければならないと定める。工作物を現に支配して危険を管理できる立場にある占有者にまず責任を負わせ、占有者は注意を尽くしたことを証明すれば責任を免れる。占有者が免責されたときは、工作物の所有者が責任を負い、所有者は注意を尽くしたことを証明しても責任を免れない。危険な工作物を所有している以上、そこから生じた損害を負担すべきだからである。本肢では、占有者Bが損害の発生を防止するのに必要な注意をしているから、Bは責任を免れ、所有者CがAに損害を賠償する責任を負う。肢は正しい。損害の原因について他に責任を負う者があるときは、賠償した占有者又は所有者はその者に求償できる（717条3項）。

正しい。工作物の占有者と所有者に対する損害賠償請求権は法律上併存し得ない関係にあるから、原告の申出があれば弁論及び裁判を分離できなくなる（41条1項）。

41条1項は、共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は分離しないでしなければならないと定める。民法717条1項は、土地の工作物の瑕疵による損害について、まず占有者が責任を負い、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは所有者が責任を負うと定めるから、占有者に対する請求と所有者に対する請求は、一方が認められれば他方は認められないという関係にある。別々に審理すると、占有者に対しては注意を尽くしたとして、所有者に対しては占有者が責任を負うとして、いずれも敗訴するおそれがあるので、原告の申出により審理と判決を一緒にさせて矛盾を防ぐのである。肢は正しい。

誤り。違うのは「自己の責任無能力を抗弁として主張することはできる」の部分である。所有者の工作物責任は無過失責任であり、注意義務を尽くしたことも、所有者の責任無能力も抗弁にならない。

717条1項は、土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときは、まず工作物の占有者が賠償責任を負い、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは、所有者がその損害を賠償しなければならないと定める。所有者については免責事由が定められておらず、その責任は無過失責任とされる。危険な工作物を所有して利益を受ける者は、その工作物から生じた損害を負担すべきだという危険責任の考え方に基づくものである。所有者の責任は、所有者自身の行為の違法性や過失を問うものではなく、工作物の瑕疵という客観的な状態を根拠とするから、行為の是非を弁識する能力である責任能力も要件とならないと解されている。したがって、所有者は、注意義務を尽くしたことも、自己の責任無能力も抗弁として主張できない。本肢は後段が誤りである。

正しい。動物の占有者は、動物の種類及び性質に従い相当の注意をもって管理したときは、動物が他人に加えた損害を賠償する責任を負わない（718条1項ただし書）。

718条1項は、動物の占有者は、その動物が他人に加えた損害を賠償する責任を負い、ただし、動物の種類及び性質に従い相当の注意をもってその管理をしたときはこの限りでないと定める。動物は予測しにくい動きで他人を傷つける危険を持っているから、その危険を現実に支配している占有者に責任を負わせることにしたのである。もっとも、過失の有無を問わない責任ではなく、相当の注意をもって管理したことを占有者の側で証明すれば責任を免れる。被害者が占有者の過失を証明しなくてよい点で、709条の一般の不法行為より被害者に有利になっている。相当の注意とは、その動物の種類や性質に応じて通常払うべき注意をいう。また、占有者に代わって動物を管理する者も同じ責任を負う（同条2項）。本肢はただし書による免責をそのまま述べたものであり、正しい。

誤り。違うのは「所有の意思を持たないため，動物の占有者としての責任を負わず」とする部分である。動物を事実上支配する者は所有の意思がなくても占有者として718条の責任を負い、相当の注意をもって管理したことは占有者が立証しなければならない。

718条1項は、動物の占有者は、その動物が他人に加えた損害を賠償する責任を負い、ただし動物の種類及び性質に従い相当の注意をもってその管理をしたときはこの限りでないと定める。ここでいう占有者は、動物を事実上支配している者をいい、所有の意思は要らない。動物の危険を現に管理できる立場にある者に責任を負わせるのが、この規定の趣旨だからである。犬を家に連れ帰って世話をしているAは、犬を事実上支配しているので、事務管理者であっても動物の占有者に当たる。そして、相当の注意をもって管理したことは、占有者が責任を免れるために主張立証すべき事由であり（同項ただし書）、被害者が占有者の過失を立証する必要はない。したがって、BはAの過失を立証しなくても、Aに損害賠償を請求できる。本肢は、Aが占有者でないとする点と、Bに過失の立証を求める点で誤りである。

誤り。違うのは「連帯して賠償する責任を負うことはない」の部分である。判例は、交通事故の運転行為と医療事故の医療行為は共同不法行為に当たり、各自が損害の全額について連帯して責任を負うとした（最判平13.3.13）。

719条1項前段は、数人が共同の不法行為によって他人に損害を加えたときは、各自が連帯してその損害を賠償する責任を負うと定める。判例（最判平13.3.13）は、交通事故で負傷した被害者が搬送先の病院での医療過誤で死亡した事案について、交通事故と医療事故のいずれもが被害者の死亡という不可分の一個の結果を招いたとして、運転行為と医療行為は719条の共同不法行為に当たり、各不法行為者は被害者が受けた損害の全額について連帯して責任を負うとし、それぞれ独立して成立する複数の不法行為が順に重なった場合でも異なるところはないとした。共同不法行為では、行為者の間に意思の連絡がなくても、各行為が客観的に関連して一つの損害を生じさせれば足り、時間的に前後する行為でもよい。同じ判例は、被害者保護の見地から、各行為者の寄与の割合に応じて被害者に対する賠償額を減らすことも認めていない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「CのBに対する損害賠償請求権の消滅時効も中断する」の部分である。共同不法行為者の一人に対する請求の効力は他の者に及ばないので、Aへの訴訟提起でBに対する請求権の時効は完成猶予も更新もされない（441条本文）。

共同不法行為者は各自が連帯して損害賠償の責任を負い（719条1項）、この関係は連帯債務である。そして441条本文は、更改・相殺・混同などの場合を除き、連帯債務者の一人について生じた事由は他の連帯債務者に対してその効力を生じないと定める。改正前は履行の請求が他の連帯債務者にも効力を及ぼす事由とされていたが、改正でこれは外された。したがって、CがAを訴えてAに対する債権の時効の完成猶予・更新が生じても、Bに対する損害賠償請求権には効力が及ばない。被害者がどの加害者を訴えたかで、訴えられていない加害者の時効まで止まるのは、その加害者の予測を超えるからである。肢は誤っている。出題当時も、判例は共同不法行為者の債務を不真正連帯債務として、一人への請求は他に及ばないとしており、結論は同じである。肢のいう中断は、現在の完成猶予・更新に当たる。

誤り。違うのは「CのBに対する損害賠償請求権の消滅時効も中断する」の部分である。共同不法行為者の一人に対する請求の効力は他の者に及ばないので、Aへの訴訟提起でBに対する請求権の時効は完成猶予も更新もされない（441条本文）。

共同不法行為者は各自が連帯して損害賠償の責任を負い（719条1項）、この関係は連帯債務である。そして441条本文は、更改・相殺・混同などの場合を除き、連帯債務者の一人について生じた事由は他の連帯債務者に対してその効力を生じないと定める。改正前は履行の請求が他の連帯債務者にも効力を及ぼす事由とされていたが、改正でこれは外された。したがって、CがAを訴えてAに対する債権の時効の完成猶予・更新が生じても、Bに対する損害賠償請求権には効力が及ばない。被害者がどの加害者を訴えたかで、訴えられていない加害者の時効まで止まるのは、その加害者の予測を超えるからである。肢は誤っている。出題当時も、判例は共同不法行為者の債務を不真正連帯債務として、一人への請求は他に及ばないとしており、結論は同じである。肢のいう中断は、現在の完成猶予・更新に当たる。

誤り。違うのは「Aは，Bの死亡による損害の全額を賠償する責任を負わない」の部分である。交通事故と医療過誤が共同不法行為となるときは、各自が連帯して全額を賠償し、寄与の割合で被害者に対する責任を限定することはできない（最判平13.3.13）。

719条1項前段は、数人が共同の不法行為によって他人に損害を加えたときは、各自が連帯してその損害を賠償する責任を負うと定める。最判平13.3.13は、交通事故で重傷を負った被害者が搬送先の医師の過失によって死亡した事案で、交通事故の運転行為と医療行為は共同不法行為に当たるとしたうえで、共同不法行為者は被害者の被った損害の全額について連帯して責任を負い、各不法行為者の結果発生に対する寄与の割合をもって被害者に対する賠償額を限定することは許されないとした。共同不法行為の規定は、被害者が加害者のだれからでも損害の全額の賠償を受けられるようにして被害者を保護する趣旨であり、加害者の間の寄与の割合は、賠償した者が他の加害者に求償する場面で考慮されるにとどまるからである。本肢ではAとCの行為が共同不法行為となっているから、寄与の割合を確定できても、AはBの死亡による損害の全額を賠償する責任を負う。肢は誤っている。

誤り。違うのは「Aは，Bの死亡による損害の全額を賠償する責任を負わない」の部分である。交通事故と医療過誤が共同不法行為となるときは、各自が連帯して全額を賠償し、寄与の割合で被害者に対する責任を限定することはできない（最判平13.3.13）。

719条1項前段は、数人が共同の不法行為によって他人に損害を加えたときは、各自が連帯してその損害を賠償する責任を負うと定める。最判平13.3.13は、交通事故で重傷を負った被害者が搬送先の医師の過失によって死亡した事案で、交通事故の運転行為と医療行為は共同不法行為に当たるとしたうえで、共同不法行為者は被害者の被った損害の全額について連帯して責任を負い、各不法行為者の結果発生に対する寄与の割合をもって被害者に対する賠償額を限定することは許されないとした。共同不法行為の規定は、被害者が加害者のだれからでも損害の全額の賠償を受けられるようにして被害者を保護する趣旨であり、加害者の間の寄与の割合は、賠償した者が他の加害者に求償する場面で考慮されるにとどまるからである。本肢ではAとCの行為が共同不法行為となっているから、寄与の割合を確定できても、AはBの死亡による損害の全額を賠償する責任を負う。肢は誤っている。

誤り。違うのは「暴行を加えた者と医師は，被害者に対し連帯して損害を賠償する責任を負うことはない」の部分である。独立して成立する複数の不法行為が順次競合して一個の結果を招いた場合も共同不法行為となり、各自が連帯して責任を負う（719条、最判平13.3.13）。

719条1項は、数人が共同の不法行為によって他人に損害を加えたときは、各自が連帯してその損害を賠償する責任を負うと定める。判例（最判平13.3.13）は、交通事故で放置すれば死亡する傷害を負った被害者が、搬送先の病院で適切な経過観察を受けていれば救命できたのに医療過誤のために死亡した事案で、交通事故と医療事故のいずれもが被害者の死亡という不可分の一個の結果を招き、この結果について相当因果関係を有するとして、運転行為と医療行為は719条の共同不法行為に当たり、各不法行為者は被害者の損害の全額について連帯して責任を負うとした。それぞれ独立して成立する複数の不法行為が順次競合した場合でも、被害者から見れば一つの損害が生じたのであり、加害者ごとの寄与の割合で責任を分けると被害者の救済が不十分になるからである。本肢の暴行と医療過誤も同じ構造であり、暴行をした者と医師は連帯して責任を負いうる。

正しい。AとBの行為は客観的に関連し共同してCに損害を加えたものであり、各自が連帯して損害の全額を賠償する責任を負う（719条1項、最判昭43.4.23）ので、Cは100万円全額をAにもBにも請求できる。

719条1項前段は、数人が共同の不法行為によって他人に損害を加えたときは、各自が連帯してその損害を賠償する責任を負うと定める。判例は、共同行為者各自の行為が客観的に関連し共同して違法に損害を加えた場合において、各自の行為がそれぞれ独立に不法行為の要件を備えるときは、各自がその違法な加害行為と相当因果関係にある損害について賠償の責任を負うとしており（最判昭43.4.23）、加害者の間に意思の連絡などの主観的な関連共同性は必要とされていない。本肢の交通事故では、AとBはそれぞれ過失によって車両を衝突させ、その衝突によってCが負傷したのであるから、両者の行為は客観的に関連し共同してCに損害を加えたものといえる。そのため、AとBは連帯してCの損害100万円全額の賠償責任を負い、過失割合は加害者間の負担を決めるものにすぎず、Cに対する責任を割合で限定するものではない。したがって、本肢は正しい。

誤り。違うのは「BのCに対する損害賠償債務についても消滅時効を中断する」の部分である。共同不法行為者の一人に対する請求は、他の者に対して効力を生じない（441条）ので、Aに対する訴えの提起はBの債務の時効に影響しない。

共同不法行為者の損害賠償債務は、719条1項により連帯債務となる。441条本文は、更改、相殺、混同の場合を除き、連帯債務者の一人について生じた事由は他の連帯債務者に対してその効力を生じないと定める。連帯債務者はそれぞれ独立して全額の債務を負っているのであり、債権者が一人に請求したからといって、関与していない他の債務者にまで不利益を及ぼすのは相当でないからである。そのため、CがAに対して損害賠償を請求する訴えを提起しても、それによる時効の完成猶予や更新の効力はAの債務についてだけ生じ、Bの債務の消滅時効には及ばない。Cは、Bに対しても時効を止めたければ、別にBに請求するなどの手続をとる必要がある。出題当時は、共同不法行為者の債務は不真正連帯債務とされ、一人に対する請求の絶対的効力（旧434条）は適用されないと解されていたので、結論は同じである。したがって、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「BはAに対し損害賠償責任を負う」の部分である。他人の不法行為に対し、第三者の権利を防衛するためやむを得ず加害行為をした者は、損害賠償の責任を負わない（720条1項）。

720条1項本文は、他人の不法行為に対し、自己又は第三者の権利又は法律上保護される利益を防衛するため、やむを得ず加害行為をした者は、損害賠償の責任を負わないと定める。これを正当防衛という。不法行為をしかけてきた者から権利を守るためにやむを得ずした行為は違法といえないので、不法行為は成立しない。条文は自己の権利だけでなく第三者の権利を守る場合も同じに扱っている。本肢では、BはAの不法行為に対し、第三者Cの権利を守るためやむを得ずAに加害行為をしているので、正当防衛に当たり、BはAに損害賠償の責任を負わない。肢は誤っている。なお、防衛行為で第三者に損害が生じたときは、その被害者は不法行為をした者に損害賠償を請求できる（同項ただし書）。

正しい。第三者のためにする契約は、その成立の時に第三者が現に存しない場合でも、そのために効力を妨げられない（537条2項）。

人の権利能力は出生に始まる（3条1項）ので、胎児は原則として権利能力を持たない。しかし本肢で問われているのは、契約の成立の時に受益者が権利能力を持っていなければ契約そのものが無効になるかである。537条2項は、第三者のためにする契約は、その成立の時に第三者が現に存しない場合又は第三者が特定していない場合であっても、そのためにその効力を妨げられないと定める。そして第三者の権利は、第三者が債務者に対して契約の利益を享受する意思を表示した時に発生する（同条3項）。契約が成立する時と受益者が権利を取得する時は別なので、受益者に権利能力が要るのは受益の意思表示の時であり、契約の成立の時ではない。したがって、AとCの間でBに甲土地を無償で与える契約は、成立の時にBが胎児でも有効であり、Bは生まれた後に受益の意思表示をすれば甲土地の給付を請求する権利を取得する。

誤り。違うのは「死因贈与をすることができる」の部分である。胎児を既に生まれたものとみなす規定は損害賠償・相続・遺贈に限られ、契約である死因贈与にはない。

人の権利能力は出生に始まる（3条1項）。胎児を既に生まれたものとみなす例外は、損害賠償の請求権（721条）、相続（886条1項）、遺贈（965条による886条の準用）について明文で定められているだけであり、規定のない場面に広げることはできない。問題は、554条が、贈与者の死亡によって効力を生じる贈与にはその性質に反しない限り遺贈に関する規定を準用するとしていることから、遺贈についての965条も死因贈与に準用されるかである。しかし、遺贈は受遺者の意思表示を要しない単独行為であり、胎児に受遺能力を認める規定もこれを前提としている。これに対し死因贈与は贈与者と受贈者の合意で成立する契約であり、承諾の意思表示ができない胎児はその当事者になれないので、この準用は死因贈与の性質に反する。判例も、554条は死因贈与の効力について遺贈に関する規定に従うことを定めただけで、単独行為であることを前提とする規定は準用しないとしている。したがって、胎児を受贈者として死因贈与をすることはできない。

誤り。違うのは「出生前に胎児を代理して加害者に対し損害賠償請求をすることができる」の部分である。胎児は生きて生まれた時に不法行為の時にさかのぼって請求権を取得するだけで、出生前に親が胎児を代理することはできない（大判昭7.10.6）。

721条は、胎児は損害賠償の請求権については既に生まれたものとみなすと定める。この規定の意味について、大判昭7.10.6は、事故で死亡した被害者の内縁の妻の胎児の分も含めて親族が加害会社と和解をした事案で、721条は胎児が生きて生まれた場合に権利能力の取得を不法行為の時までさかのぼらせる規定にすぎず、胎児である間は法律行為の当事者になれないとして、その和解の効力は生まれた子に及ばないとした。この立場では、胎児である間は損害賠償請求権はまだ胎児に帰属しておらず、代理の対象となる権利がないうえ、胎児には法定代理人もいない。胎児の権利を守るための規定が、生まれる前に不利な和解で権利を失わせる道具にならないようにする意味もある。したがって、両親が出生前に胎児を代理して損害賠償を請求することはできず、子が生きて生まれてから、親権者が法定代理人として請求することになる。

誤り。違うのは「Aが生まれる前であっても、Aの代理人として、加害者に対し、Aの固有の慰謝料を請求することができる」の部分である。胎児は生きて生まれた時にさかのぼって損害賠償請求権を取得するので、生まれる前に母が胎児を代理して請求することはできない（721条・大判昭7.10.6）。

721条は、胎児は損害賠償の請求権については既に生まれたものとみなすと定める。父が不法行為で死亡したとき、胎児も生まれれば固有の慰謝料（711条）を請求できるようにするための規定である。問題は、胎児である間に権利を持つのか、生きて生まれた時にさかのぼって権利を持っていたことになるのかである。判例は後者の考え方に立ち、胎児である間は権利能力がないので、その間に親が胎児を代理して加害者と和解するなどして権利を処分することはできないとした（大判昭7.10.6）。胎児には法定代理人を置く仕組みもなく、生まれるかどうかも分からない段階で権利を行使させるのは適当でないからである。したがって、Aの母はAが生まれる前に、Aの代理人として慰謝料を請求することはできない。肢は誤っている。

正しい。胎児が既に生まれたものとみなされるのは損害賠償の請求権・相続・遺贈に限られ、契約である死因贈与にはその規定がないから、胎児を受贈者とすることはできない。

私権の享有は出生に始まり（3条1項）、胎児は原則として権利能力を持たない。例外として胎児を既に生まれたものとみなすのは、損害賠償の請求権（721条）、相続（886条1項）、遺贈（965条による886条の準用）であり、死因贈与にはこれにあたる規定がない。死因贈与は贈与者の死亡によって効力を生ずる贈与であり、554条によりその性質に反しない限り遺贈に関する規定が準用されるが、遺贈が遺言者の単独行為であるのに対し、死因贈与は贈与者と受贈者の合意で成立する契約であるから、受贈者にも契約の当事者となる権利能力が要る。受遺者の能力に関する965条は、契約の当事者の能力の問題には及ばないと解されている。したがって、胎児を受贈者として死因贈与をすることはできず、本肢は正しい。これに対し、贈与者が第三者と胎児を受益者とする第三者のためにする契約を結ぶことは、受益者がまだ存在しなくても妨げられない（537条2項）。

誤り。違うのは「和解に拘束される」の部分である。判例は、721条は胎児が生きて生まれたときに遡って権利能力を認めるだけであり、出生前に父母が胎児を代理してした和解は胎児を拘束しないとした（大判昭7.10.6）。

721条は、胎児は、損害賠償の請求権については、既に生まれたものとみなすと定める。判例（大判昭7.10.6）は、この規定は胎児が生きて生まれた場合に不法行為の時に遡って権利能力があったものとみなす趣旨にすぎず、胎児に出生前から損害賠償請求権を処分する能力を与えたものではなく、父母などが胎児を代理してこれを行使することを認めたものでもないとした。民法には胎児の法定代理人についての規定もないから、父母が胎児を代理して加害者と和解をしても、その和解は胎児に効力を生じない。胎児だった者は生まれた後、父母がした和解に拘束されずに、自ら加害者に損害賠償を請求できる。代理人が胎児の利益を十分に考えずに低い額で和解してしまう危険から胎児を守る考慮があるとされる。したがって、和解に拘束されるとする本肢は誤りである。

正しい。当事者能力は民法の権利能力に従い（28条）、胎児は損害賠償の請求権については既に生まれたものとみなされるから（民法721条）、その限度で当事者になれる。

28条は、当事者能力はこの法律に特別の定めがある場合を除き、民法その他の法令に従うと定める。民法上の権利能力を持つ者は、その権利について訴訟の当事者となる能力も持つということである。民法3条1項は私権の享有は出生に始まると定めるから、胎児は原則として権利能力を持たず、当事者能力もない。しかし民法721条は、胎児は損害賠償の請求権については既に生まれたものとみなすと定め、不法行為に基づく損害賠償請求という限られた場面で胎児に権利能力を認めている。出生前に父親が事故で死亡した場合のように、生まれる時期が少し違うだけで賠償を受けられなくなるのは不公平だからである。そうすると、胎児はその損害賠償請求権について権利の主体となり、28条によりその限度で当事者能力も認められる。したがって、不法行為に基づく損害賠償請求権を訴訟物とするときは、胎児も当事者になることができる。肢は正しい。

正しい。当事者能力は民法の権利能力に従い（28条）、胎児は損害賠償の請求権については既に生まれたものとみなされるから（民法721条）、その限度で当事者になれる。

28条は、当事者能力はこの法律に特別の定めがある場合を除き、民法その他の法令に従うと定める。民法上の権利能力を持つ者は、その権利について訴訟の当事者となる能力も持つということである。民法3条1項は私権の享有は出生に始まると定めるから、胎児は原則として権利能力を持たず、当事者能力もない。しかし民法721条は、胎児は損害賠償の請求権については既に生まれたものとみなすと定め、不法行為に基づく損害賠償請求という限られた場面で胎児に権利能力を認めている。出生前に父親が事故で死亡した場合のように、生まれる時期が少し違うだけで賠償を受けられなくなるのは不公平だからである。そうすると、胎児はその損害賠償請求権について権利の主体となり、28条によりその限度で当事者能力も認められる。したがって、不法行為に基づく損害賠償請求権を訴訟物とするときは、胎児も当事者になることができる。肢は正しい。

誤り。違うのは「子の出生前であっても、その代理人として子の固有の慰謝料請求権を行使することができる」の部分である。判例は、胎児は生きて生まれたときに遡って権利を取得するにすぎず、出生前に胎児を代理してした行為は効力を生じないとする（大判昭7.10.6）。

711条により、生命を侵害された者の子は固有の慰謝料請求権を取得し、721条は、胎児は損害賠償の請求権については既に生まれたものとみなすと定めるから、父の死亡の時に胎児であった子もこの請求権を取得しうる。しかし判例は、721条は胎児が生きて生まれたときに、不法行為の時に遡って権利能力があったものとみなす趣旨にすぎず、胎児である間は権利能力を認めないとして、出生前に母が胎児を代理して加害者と和解した行為は胎児に効力を生じないとした。胎児である間は権利の主体がまだ存在しないから、それを代理する者もありえないのである。胎児が死体で生まれた場合に、出生前の代理行為の効果を処理できなくなるという事情もある。したがって、母が出生前に子の代理人として慰謝料請求権を行使することはできず、肢は誤りである。子が生まれた後は、母は親権者として子の請求権を行使できる。

誤り。違うのは「子の出生前であっても、その代理人として子の固有の慰謝料請求権を行使することができる」の部分である。判例は、胎児は生きて生まれたときに遡って権利を取得するにすぎず、出生前に胎児を代理してした行為は効力を生じないとする（大判昭7.10.6）。

711条により、生命を侵害された者の子は固有の慰謝料請求権を取得し、721条は、胎児は損害賠償の請求権については既に生まれたものとみなすと定めるから、父の死亡の時に胎児であった子もこの請求権を取得しうる。しかし判例は、721条は胎児が生きて生まれたときに、不法行為の時に遡って権利能力があったものとみなす趣旨にすぎず、胎児である間は権利能力を認めないとして、出生前に母が胎児を代理して加害者と和解した行為は胎児に効力を生じないとした。胎児である間は権利の主体がまだ存在しないから、それを代理する者もありえないのである。胎児が死体で生まれた場合に、出生前の代理行為の効果を処理できなくなるという事情もある。したがって、母が出生前に子の代理人として慰謝料請求権を行使することはできず、肢は誤りである。子が生まれた後は、母は親権者として子の請求権を行使できる。

正しい。過失相殺で未成年の被害者の過失を考慮するには、事理を弁識するに足りる知能があれば足り、責任能力までは要らない（最大判昭39.6.24）。

最大判昭39.6.24は、722条2項の過失相殺の問題は、不法行為者に積極的に損害賠償責任を負わせる問題とは趣を異にし、不法行為者が負うべき損害賠償の額を定めるについて、公平の見地から損害発生についての被害者の不注意をどう考慮するかの問題にすぎないので、被害者である未成年者の過失を考慮する場合にも、未成年者に事理を弁識するに足る知能が備わっていれば足り、不法行為責任を負わせる場合のように行為の責任を弁識するに足る知能が備わっていることを要しないとした。責任を負わせる場面と、賠償額を公平に調整する場面とでは、求められる能力の水準が違うのである。責任能力はおおむね12歳前後で備わるとされるのに対し、事理を弁識する能力はそれより低い年齢でも認められる。事理を弁識する能力もない幼児については、親など被害者と一体の関係にある者の過失を被害者側の過失として考慮する。

誤り。違うのは「内縁の夫の過失を被害者側の過失として考慮することはできない」の部分である。内縁の夫婦は身分上・生活関係上一体をなす関係にあるので、内縁の夫の過失は被害者側の過失として考慮できる（最判平19.4.24）。

判例は、被害者と身分上・生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失は、被害者側の過失として722条2項により考慮できるとしている。そのような者の過失を無視して加害者に全額を負担させても、後で被害者側の内部で求償がされることになり、一度で公平に解決できないからである。最判平19.4.24は、内縁の夫が内縁の妻を同乗させて運転する自動車と第三者の自動車が衝突した事案で、内縁の夫婦は婚姻の届出をしていないが、男女が相協力して夫婦としての共同生活を営んでおり、身分上、生活関係上一体をなす関係にあるとして、内縁の夫の過失を被害者側の過失として考慮できるとした。届出の有無ではなく生活の実態を基準にしたものである。これに対し、保育園の保育士の過失は被害者側の過失にならない（最判昭42.6.27）。

正しい。加害行為と被害者の疾患がともに原因となって損害が生じ、全部を賠償させるのが公平を失するときは、過失相殺の規定を類推して疾患を考慮できる（最判平4.6.25）。

最判平4.6.25は、被害者に対する加害行為と被害者のり患していた疾患とがともに原因となって損害が発生した場合において、当該疾患の態様、程度などに照らし、加害者に損害の全部を賠償させるのが公平を失するときは、裁判所は、損害賠償の額を定めるに当たり、722条2項の過失相殺の規定を類推適用して、被害者の当該疾患をしんしゃくすることができるとした。疾患は被害者の落ち度ではないから722条2項を直接適用することはできないが、損害を公平に分担させるという過失相殺の趣旨は、被害者の側の事情が損害の発生や拡大に寄与した場合にも当てはまる。もっとも、減額の対象は疾患といえる程度の素因に限られ、首が長いといった疾患に当たらない身体的特徴は、特段の事情がない限り考慮されない（最判平8.10.29）。

誤り。違うのは「内縁の夫の過失を被害者側の過失として考慮することはできない」の部分である。内縁の夫婦は身分上・生活関係上一体をなす関係にあるので、内縁の夫の過失は被害者側の過失として考慮できる（最判平19.4.24）。

判例は、被害者と身分上・生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失は、被害者側の過失として722条2項により考慮できるとしている。そのような者の過失を無視して加害者に全額を負担させても、後で被害者側の内部で求償がされることになり、一度で公平に解決できないからである。最判平19.4.24は、内縁の夫が内縁の妻を同乗させて運転する自動車と第三者の自動車が衝突した事案で、内縁の夫婦は婚姻の届出をしていないが、男女が相協力して夫婦としての共同生活を営んでおり、身分上、生活関係上一体をなす関係にあるとして、内縁の夫の過失を被害者側の過失として考慮できるとした。届出の有無ではなく生活の実態を基準にしたものである。これに対し、保育園の保育士の過失は被害者側の過失にならない（最判昭42.6.27）。

正しい。加害行為と被害者の疾患がともに原因となって損害が生じ、全部を賠償させるのが公平を失するときは、過失相殺の規定を類推して疾患を考慮できる（最判平4.6.25）。

最判平4.6.25は、被害者に対する加害行為と被害者のり患していた疾患とがともに原因となって損害が発生した場合において、当該疾患の態様、程度などに照らし、加害者に損害の全部を賠償させるのが公平を失するときは、裁判所は、損害賠償の額を定めるに当たり、722条2項の過失相殺の規定を類推適用して、被害者の当該疾患をしんしゃくすることができるとした。疾患は被害者の落ち度ではないから722条2項を直接適用することはできないが、損害を公平に分担させるという過失相殺の趣旨は、被害者の側の事情が損害の発生や拡大に寄与した場合にも当てはまる。もっとも、減額の対象は疾患といえる程度の素因に限られ、首が長いといった疾患に当たらない身体的特徴は、特段の事情がない限り考慮されない（最判平8.10.29）。

正しい。722条2項の被害者の過失には被害者と身分上・生活関係上一体をなす者の過失（被害者側の過失）が含まれ、被害者に事理弁識能力がなくても、親の監督上の過失を考慮して減額できる（最判昭34.11.26・最判昭42.6.27）。

722条2項は、被害者に過失があったときは、裁判所はこれを考慮して損害賠償の額を定めることができると定める。被害者本人の過失を考慮するには、責任能力までは要らないが、事理を弁識する能力は必要である（最大判昭39.6.24）。しかし判例は、ここでいう被害者の過失には被害者本人の過失だけでなく被害者側の過失も含まれるとし（最判昭34.11.26）、被害者が幼児である場合の被害者側の過失とは、父母のように被害者と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失をいうとしている（最判昭42.6.27）。損害の公平な分担という過失相殺の趣旨からすれば、被害者と一体の関係にある親の監督の落ち度を考慮しないで加害者に全額を負担させるのは公平でないからである。したがって、被害者Bに事理弁識能力がなくても、Bの親に監督上の過失が認められるときは、その過失を被害者側の過失として考慮でき、Aは過失相殺による減額を主張できる。肢は正しい。これに対し、保育園の保育士のように被害者と生活関係上一体をなすとはいえない者の過失は考慮されない（最判昭42.6.27）。

正しい。722条2項の被害者の過失には被害者と身分上・生活関係上一体をなす者の過失（被害者側の過失）が含まれ、被害者に事理弁識能力がなくても、親の監督上の過失を考慮して減額できる（最判昭34.11.26・最判昭42.6.27）。

722条2項は、被害者に過失があったときは、裁判所はこれを考慮して損害賠償の額を定めることができると定める。被害者本人の過失を考慮するには、責任能力までは要らないが、事理を弁識する能力は必要である（最大判昭39.6.24）。しかし判例は、ここでいう被害者の過失には被害者本人の過失だけでなく被害者側の過失も含まれるとし（最判昭34.11.26）、被害者が幼児である場合の被害者側の過失とは、父母のように被害者と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失をいうとしている（最判昭42.6.27）。損害の公平な分担という過失相殺の趣旨からすれば、被害者と一体の関係にある親の監督の落ち度を考慮しないで加害者に全額を負担させるのは公平でないからである。したがって、被害者Bに事理弁識能力がなくても、Bの親に監督上の過失が認められるときは、その過失を被害者側の過失として考慮でき、Aは過失相殺による減額を主張できる。肢は正しい。これに対し、保育園の保育士のように被害者と生活関係上一体をなすとはいえない者の過失は考慮されない（最判昭42.6.27）。

誤り。違うのは「それを理由として賠償額が減額されることはない」の部分である。過失相殺における被害者の過失には、被害者と身分上・生活関係上一体をなす父母などの被害者側の過失も含まれる（722条2項）。

722条2項は、被害者に過失があったときは、裁判所はこれを考慮して損害賠償の額を定めることができると定める。判例は、ここでいう被害者の過失とは、広く被害者側の過失を含むものであり、被害者と身分上又は生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失も考慮できるとしている。幼児が交通事故に遭った場合に、監督すべき父母が目を離していたという過失があれば、それは被害者側の過失として、賠償額の減額の理由となる。損害の公平な分担という過失相殺の趣旨からすれば、加害者が幼児本人には過失がないという理由で全額の賠償を負い、その後父母に求償しなければならないとするのは迂遠であり、生活を共にする家族の過失は被害者の側で負担させるのが公平だからである。これに対し、保育園の保育士のように、被害者と生活上一体の関係にない者の過失は被害者側の過失に含まれない。本肢は父母の過失による減額を否定している点が誤りである。

誤り。違うのは「被害者に責任能力が備わっていないときは、その過失を考慮して損害賠償の額を決めることができない」の部分である。過失相殺には被害者に事理を弁識するに足る知能があれば足り、責任能力は要らない（最大判昭39.6.24）。

722条2項は、被害者に過失があったときは、裁判所はこれを考慮して損害賠償の額を定めることができると定める。最大判昭39.6.24は、過失相殺の問題は、不法行為者に積極的に損害賠償責任を負わせる問題とは趣を異にし、不法行為者が負うべき賠償額を定めるにつき、公平の見地から損害の発生についての被害者の不注意をどう考慮するかの問題にすぎないから、被害者である未成年者の過失を考慮するには、事理を弁識するに足る知能が備わっていれば足り、行為の責任を弁識するに足る知能（責任能力）までは要しないとした。責任を負わせる場面では本人を守るために高い能力を要求するが、賠償額を公平に調整する場面では、物事の是非や危険を判断できる程度の能力があれば被害者の不注意を考慮してよいのである。したがって、責任能力がなくても事理弁識能力があれば過失相殺ができ、肢は誤りである。

正しい。判例は、被害者側の過失とは被害者と身分上ないし生活関係上一体をなすとみられる関係にある者の過失をいい、両親から幼児の監護を委託された者の被用者の過失は含まれないとした（最判昭42.6.27）。

判例（最判昭42.6.27）は、722条2項に定める被害者の過失とは、単に被害者本人の過失のみでなく、広く被害者側の過失も包含する趣旨と解すべきであるが、それは被害者と身分上ないしは生活関係上一体をなすとみられるような関係にある者の過失をいうものであり、両親より幼児の監護を委託された者の被用者のような、被害者と一体をなすとみられない者の過失はこれに含まれないとした。被害者側の過失を斟酌するのは、被害者と経済的に一体の関係にある者の過失を考慮して求償の循環を避け、損害の公平な分担を図るためである。保育園の保育士は、親から一時的に子の監護を託されているにすぎず、被害者である幼児と生活上一体の関係にあるとはいえないから、その過失を被害者側の過失として差し引くことはできない。本肢は正しい。

正しい。判例は、損害の拡大に被害者の心因的要因が寄与しているときは、過失相殺の規定を類推適用して、その心因的要因を斟酌できるとした（最判昭63.4.21）。

判例（最判昭63.4.21）は、身体に対する加害行為と発生した損害との間に相当因果関係がある場合において、その損害がその加害行為のみによって通常発生する程度、範囲を超えるものであって、かつ、その損害の拡大について被害者の心因的要因が寄与しているときは、損害を公平に分担させるという損害賠償法の理念に照らし、裁判所は、損害賠償の額を定めるに当たり、722条2項の過失相殺の規定を類推適用して、その損害の拡大に寄与した被害者の事情を斟酌することができるとした。被害者の心因的要因は被害者の過失そのものではないが、通常の程度を超えて損害が拡大した部分まで加害者に全部負担させるのは、損害の公平な分担という観点から相当でないからである。判例は、被害者の疾患についても同様に類推適用を認めている（最判平4.6.25）。本肢は正しい。

誤り。違うのは「過失相殺が適用されるから」の部分である。過失相殺は損害を公平に分担するための民事法上の制度であり、刑法上の過失犯には適用されず、被害者の不適切な行動が結果に寄与していても、行為者の注意義務違反の程度が著しければ重過失が認められる。

被害者や第三者が適切な行動をとるであろうと信頼するのが相当な場合に、その者の不適切な行動によって生じた結果について行為者の過失責任を否定する考え方は、信頼の原則と呼ばれる。判例も、車両の運転者は、他の運転者が交通法規に従って適切な行動に出るであろうことを信頼して運転すれば足りるとしている（最判昭42.10.13）。本肢の前半はこの場面を述べているが、そこから導かれる結論は、信頼が相当である限り行為者の注意義務違反そのものが否定されるということであって、過失相殺とは別の考え方である。過失相殺は、生じた損害を加害者と被害者の間で公平に分担させるための民事法上の制度であり、刑法上の過失犯の成否や過失の程度を左右するものではない。したがって、被害者の不適切な行動が結果の発生に寄与していても、行為者がわずかな注意で結果を予見し回避できたのにこれを怠ったのであれば、重過失が認められる。本肢は過失相殺を根拠にする点でも、重過失が認められることはないと言い切る点でも誤りである。

誤り。違うのは「第三者に過失があったとしても，過失相殺をすることはできない」の部分である。判例は、取締役の第三者に対する責任についても、賠償額の算定にあたり第三者の過失を考慮する過失相殺を認めている（最判昭59.10.4）。

会社法429条1項の責任は、判例によれば第三者保護のための法定責任であって不法行為責任そのものではない（最大判昭44.11.26）。しかし不法行為責任でないことから、不法行為に関する規定の考え方が一切及ばないという帰結にはならない。最判昭59.10.4は、取締役の第三者に対する責任に基づく損害賠償の額を定めるにあたり、第三者の側にも過失があったときはこれを考慮して賠償額を減額する過失相殺を認めた。過失相殺は、損害の発生や拡大に被害者自身の落ち度が寄与している場合に、損害を加害者と被害者の間で公平に分担させるための制度であり、民法418条が債務不履行について、722条2項が不法行為について定めている。429条1項の責任についても、たとえば会社の信用状態を十分に調べずに取引した第三者が損害を被った場合に、損害の全部を取締役に負担させるのは公平を欠くから、過失相殺の規定を類推して賠償額を調整することが認められる。肢は、法定責任であることから過失相殺を否定しており、判例に反して誤りである。

誤り。違うのは「プライバシーを侵害した者に対しては」の部分である。謝罪広告などの名誉を回復するのに適当な処分を命じられるのは、他人の名誉を毀損した者に対してである（723条）。

723条は、他人の名誉を毀損した者に対しては、裁判所は被害者の請求により、損害賠償に代えて又は損害賠償とともに、名誉を回復するのに適当な処分を命ずることができると定める。謝罪広告の掲載を命じることがこの処分に当たることは、最大判昭31.7.4が認めている。最判昭45.12.18は、同条にいう名誉は、人の品性、徳行、名声、信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価、すなわち社会的名誉を指し、名誉感情は含まないとしたうえで、原状回復処分で救済するのに適するのは社会的名誉が毀損された場合に限られるとした。金銭では埋め合わせられない社会的評価そのものを回復させるための処分だからである。プライバシーの侵害は、私生活上の事柄をみだりに公開されない利益の侵害であり、社会的評価の低下を要素としないので、723条の処分の対象にならない。プライバシー侵害に対しては、金銭賠償（709条・710条）や差止めで救済を図ることになる。

誤り。違うのは末尾の「それらの規定は、それぞれの趣旨に鑑みれば、裁判において反論権を認める根拠となり得る」の部分である。判例はいずれも根拠にならないと明言した。

最判昭62.4.24（サンケイ新聞意見広告事件）は、民法723条と放送法の訂正放送の規定のどちらについても、反論文掲載請求権を基礎づける実定法上の根拠にはならないと述べた。民法723条については、反論文掲載請求権が相手方に対して自己の請求する一定の作為を求めるものであって、単なる不作為を求めるものではなく、不作為請求を実効あらしめるために必要な限度での作為請求の範囲をも超えるものであるから、同条により名誉回復処分又は差止めの請求権が認められる場合があることをもって根拠とすることはできないとした。放送法の訂正放送の規定についても、真実でない事項の放送があった場合に放送事業者に調査と訂正・取消しの放送を義務づけるものであり、その要件、内容等において反論権の制度とは著しく異なるとして根拠にならないとした。なお最判平16.11.25は、訂正放送の規定は放送事業者に公法上の義務を課したにとどまり、被害者に私法上の請求権を与えたものではないとしている。

正しい。723条にいう名誉は社会から受ける客観的な評価であり、名誉感情は含まないので、名誉感情の侵害を理由に名誉を回復する処分は請求できない（最判昭45.12.18）。

723条は、他人の名誉を毀損した者に対して、裁判所は被害者の請求により、損害賠償に代えて又はそれとともに、名誉を回復するのに適当な処分を命ずることができると定める。最判昭45.12.18は、723条にいう名誉とは、人がその品性、徳行、名声、信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価、すなわち社会的名誉を指すものであって、人が自己自身の人格的価値について有する主観的な評価、すなわち名誉感情は含まないとした。謝罪広告のような処分は、下がった社会的な評価を回復させるためのものであり、本人の気持ちが傷ついたことは、公に広告を出しても回復できる性質のものではないからである。名誉感情の侵害は、慰謝料の支払で償われることになる。肢は正しい。

誤り。違うのは「具体的な成文法がなくても，反論権の制度として，反論文掲載請求権が認められる」の部分である。

最判昭62.4.24（サンケイ新聞事件）は、政党が意見広告によって名誉を傷つけられたとして、同一紙面での無料の反論文掲載を新聞社に求めた事案である。判例はまず、一方が全国紙の発行者であっても、憲法21条の規定から直接に反論文掲載請求権が他方に生ずるものでないことは明らかであるとした。次に、民法723条の名誉回復処分は名誉の毀損による不法行為の成立を前提として初めて認められるのであり、この前提なくして条理や人格権に基づき反論文掲載請求権を認めることはできないとした。そして、反論権を認めると新聞を発行する者は批判的記事の掲載をちゅうちょするようになり、表現の自由を間接的に侵す危険があるから、不法行為が成立する場合にその者の保護を図ることは別論として、具体的な成文法がないのに反論権を認めるに等しい反論文掲載請求権をたやすく認めることはできないと結論付けた。肢は、判例が別論として切り離した不法行為の成立を、成文法なしに反論文掲載請求権を認める根拠にしている点が誤りである。

正しい。名誉毀損についての723条は、プライバシーの侵害にも類推され、裁判所は被害者の請求により、損害賠償に代えてプライバシーを保護するのに適当な処分を命ずることができると解されている。

723条は、他人の名誉を毀損した者に対しては、裁判所は、被害者の請求により、損害賠償に代えて、又は損害賠償とともに、名誉を回復するのに適当な処分を命ずることができると定める。不法行為の損害賠償は金銭によるのが原則であるが（722条1項・417条）、名誉のような人格的利益は、いったん侵害されると金銭の支払だけでは回復しきれないので、謝罪広告などの原状回復の処分を認めたのである。プライバシーも、私生活をみだりに公開されない人格的利益であり、侵害されれば金銭では償いきれない点で名誉と同じであるから、裁判例は723条を類推して適当な処分を命ずることを認めている。最判平14.9.24も、モデルとされた人のプライバシーや名誉を侵害する小説について、人格権に基づく出版の差止めを認めた。したがって、本肢は正しい。

正しい。不法行為による損害賠償請求権は、不法行為の時から20年間行使しないときは時効によって消滅する（724条2号）。

724条は、不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないとき（1号）、不法行為の時から20年間行使しないとき（2号）は、時効によって消滅すると定めており、肢は2号のとおりである。被害者が損害や加害者を知らない間でも、あまりに長い年月がたつと証拠が失われ、加害者の立場も不安定なままになるので、不法行為の時から20年で権利を消滅させることにしたのである。改正前は、この20年は除斥期間と解され、時効の中断や援用が信義則に反するとの主張が原則として認められなかったが、それでは被害者の保護に欠けるとして、改正で時効期間であることが明文にされた。肢は正しい。人の生命又は身体の侵害による場合は、知った時からの期間が5年になる（724条の2）。

誤り。違うのは「時効によって消滅しない」の部分である。人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権も、損害及び加害者を知った時から5年、不法行為の時から20年で時効によって消滅する（724条・724条の2）。

724条は、不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないとき（1号）と、不法行為の時から20年間行使しないとき（2号）に、時効によって消滅すると定める。そのうえで724条の2は、人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権については、1号の3年間を5年間とすると定める。生命や身体という重大な利益が侵害された場合には、被害者が治療を受けたり後遺障害が固まるのを待ったりして、すぐには権利を行使しにくいことが多いから、知った時から数える期間を延ばしたのである。債務不履行による損害賠償で人の生命・身体の侵害を理由とするものの時効（167条）と期間をそろえる意味もある。しかし、20年の期間は延ばされておらず、時効にかからないとされているわけでもない。したがって、人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権も、知った時から5年、不法行為の時から20年で時効によって消滅する。

誤り。違うのは「時効によって消滅しない」の部分である。人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権も、損害及び加害者を知った時から5年、不法行為の時から20年で時効によって消滅する（724条・724条の2）。

724条は、不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないとき（1号）と、不法行為の時から20年間行使しないとき（2号）に、時効によって消滅すると定める。そのうえで724条の2は、人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権については、1号の3年間を5年間とすると定める。生命や身体という重大な利益が侵害された場合には、被害者が治療を受けたり後遺障害が固まるのを待ったりして、すぐには権利を行使しにくいことが多いから、知った時から数える期間を延ばしたのである。債務不履行による損害賠償で人の生命・身体の侵害を理由とするものの時効（167条）と期間をそろえる意味もある。しかし、20年の期間は延ばされておらず、時効にかからないとされているわけでもない。したがって、人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権も、知った時から5年、不法行為の時から20年で時効によって消滅する。

正しい。不法行為による損害賠償請求権は、不法行為の時から20年間行使しないときも、時効によって消滅する（724条2号）。

724条は、不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないとき（1号）と、不法行為の時から20年間行使しないとき（2号）に、時効によって消滅すると定める。本肢は2号のとおりである。改正前の724条後段の20年について、判例はこれを除斥期間と解していたため（最判平元.12.21）、時効の中断や停止の余地がなく、被害者の救済に欠ける事案が生じていた。そこで平成29年の改正で、20年の期間も時効によって消滅する期間であることが条文で明らかにされた。これにより、20年の期間にも時効の完成猶予や更新の規定が適用され、時効の利益を受けるには援用が必要となる。人の生命又は身体を害する不法行為では、1号の3年が5年に延ばされるが（724条の2）、20年の期間はそのままである。そのため、生命や身体の侵害では、債務不履行と構成しても不法行為と構成しても、知った時から5年、権利行使できる時又は不法行為の時から20年となる。

正しい。不法行為による損害賠償請求権は、不法行為の時から20年間行使しないときも、時効によって消滅する（724条2号）。

724条は、不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないとき（1号）と、不法行為の時から20年間行使しないとき（2号）に、時効によって消滅すると定める。本肢は2号のとおりである。改正前の724条後段の20年について、判例はこれを除斥期間と解していたため（最判平元.12.21）、時効の中断や停止の余地がなく、被害者の救済に欠ける事案が生じていた。そこで平成29年の改正で、20年の期間も時効によって消滅する期間であることが条文で明らかにされた。これにより、20年の期間にも時効の完成猶予や更新の規定が適用され、時効の利益を受けるには援用が必要となる。人の生命又は身体を害する不法行為では、1号の3年が5年に延ばされるが（724条の2）、20年の期間はそのままである。そのため、生命や身体の侵害では、債務不履行と構成しても不法行為と構成しても、知った時から5年、権利行使できる時又は不法行為の時から20年となる。

誤り。違うのは「当該損害賠償義務は不法行為による損害賠償責任であるから，無権代理行為の時から3年の時効消滅にかかる」の部分である。117条の責任は法が特に認めた責任であり、不法行為の短期消滅時効は適用されない（最判昭32.12.5）。

117条1項は、他人の代理人として契約をした者は、代理権を証明したとき又は本人の追認を得たときを除き、相手方の選択に従い、履行又は損害賠償の責任を負うと定める。この責任は、代理権があると信じた相手方を保護し、代理制度への信頼を支えるために法が特に認めた無過失責任であり、故意・過失を要件とする709条の不法行為責任とは性質が違う。判例（最判昭32.12.5）は、無権代理人が負う履行に代わる損害賠償義務は不法行為による賠償責任ではないとして、不法行為の短期消滅時効の適用を否定した。したがってこの損害賠償請求権は債権一般の消滅時効に服し、権利を行使できることを知った時から5年、行使できる時から10年で消滅する（166条1項）。起算点も、本人の追認が得られないことが確定して相手方が選択権を行使できるようになった時であり、無権代理行為の時ではない。出題当時の債権の消滅時効は一律10年であった。

誤り。違うのは「除斥期間を定めたものである」の部分である。現行724条は、不法行為の時から20年の期間（2号）も時効によって消滅するとしており、消滅時効の期間である。出題当時は正しいとされ、公式正解は3と5であった。

現行724条は、不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないとき（1号）、不法行為の時から20年間行使しないとき（2号）には、時効によって消滅すると定める。出題当時の724条は、前段で3年の時効を定め、後段で不法行為の時から20年を経過したときも同様とすると定めていたが、判例は、後段の20年の期間は除斥期間であり、中断や停止がなく、当事者が援用しなくても裁判所は期間の経過によって請求権が消滅したと判断すべきであるとしていた。しかし、除斥期間とすると、被害者が加害者を知ることができないまま権利を失ったり、信義則による救済が難しくなったりして被害者に酷な結果になるので、平成29年改正で、20年の期間も消滅時効の期間であることが条文上明らかにされた。そのため、現在は除斥期間ではなく、本肢は誤りである。出題当時は判例の立場から本肢は正しいとされていた。

正しい。判例は、724条（現行1号）にいう被害者が損害を知った時とは、被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうとした（最判平14.1.29）。

724条1号は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないときは、不法行為による損害賠償請求権は時効によって消滅すると定める。最判平14.1.29は、同条は、不法行為に基づく法律関係が未知の当事者間に予期しない事情に基づいて発生することがあることに鑑み、被害者による損害賠償請求権の行使を念頭に置いて、消滅時効の起算点に特則を設けたものであるとしたうえで、被害者が損害を知った時とは、被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうとした。損害の発生を知り得たというだけで時効が進行するとすれば、被害者が自らの権利に気付かないまま時効期間が経過してしまい、被害者に酷だからである。そのため、損害が発生する可能性を予見できたにすぎない段階では時効は進行せず、損害の発生を実際に認識した時から3年の期間が進行する。したがって、本肢は正しい。

誤り。違うのは「成年後見人が選任された時から、民法第724条後段の期間が新たに進行する」の部分である。20年の期間満了前6か月以内に法定代理人がない場合には、法定代理人が就職した時から6か月を経過するまで時効が完成しないにとどまり（158条1項）、期間が新たに進行するわけではない。

158条1項は、時効の期間の満了前6か月以内の間に未成年者又は成年被後見人に法定代理人がないときは、その者が行為能力者となった時又は法定代理人が就職した時から6か月を経過するまでの間は、その者に対して時効は完成しないと定める。権利を行使する能力も代理人もない者は、時効の完成を阻止する手段を持たないので、法定代理人が就いてから権利を行使できる猶予を与えたのである。現行724条2号の20年の期間は消滅時効の期間であるから、158条1項がそのまま適用され、法定代理人の就職から6か月が経過するまで時効の完成が猶予される。これは完成の猶予であって、時効期間が改めて最初から進行する更新とは異なる。出題当時、判例は20年の期間を除斥期間と解しつつ、158条の法意に照らし、法定代理人の就職から6か月内に権利を行使すれば除斥期間の効果は生じないとしており、この場合も期間が新たに進行するとはしていなかった。したがって、本肢は誤りである。

正しい。判例は、不法占拠のような継続的不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効は、日々発生する損害を被害者が知った時から別個に進行するとしている。

724条1号の消滅時効は、被害者が損害及び加害者を知った時から進行する。判例は、土地の不法占拠のような継続的不法行為による損害賠償請求権については、不法行為が継続する限り日々新たな損害が発生するものとして、それぞれの損害を被害者が知った時から別個に消滅時効が進行するとしている。不法占拠による損害は、占拠が続く間、日ごとに新たに生じるものであり、すでに発生した損害と、これから発生する損害とは別個の損害だからである。加害行為がやんだ時から一括して時効が進行するとすると、占拠が長く続いた場合に被害者の権利行使が遅れても初期の損害まで請求できることになり、時効制度の趣旨に合わない。他方、それぞれの損害について時効が進行するので、被害者は古い損害から順に時効にかかることになる。したがって、本肢は正しい。

正しい。現行724条の3年（1号）と20年（2号）はいずれも消滅時効の期間であり、時効は当事者が援用しなければ裁判所はこれによって裁判をすることができない（145条）。出題当時は誤りとされ、公式正解は3と5であった。

145条は、時効は当事者が援用しなければ、裁判所がこれによって裁判をすることができないと定める。時効の利益を受けるかどうかは当事者の意思に委ねるべきであり、良心的に債務を弁済したいと考える者に時効の利益を押し付けることは相当でないからである。現行724条は、損害及び加害者を知った時から3年の期間（1号）も、不法行為の時から20年の期間（2号）も、いずれも時効によって請求権が消滅すると定めているので、両方の期間の経過による効果は、当事者が援用しなければ裁判所が考慮することはできない。これに対し、出題当時の判例は、724条後段の20年の期間を除斥期間と解し、当事者の援用がなくても裁判所は期間の経過によって請求権が消滅したと判断すべきであるとしていたので、後段の期間については当事者の主張を要しないことになり、本肢は誤りとされていた。平成29年改正で20年の期間も時効とされた結果、本肢は正しくなった。

誤り。違うのは「遅延損害金債権が発生した時から10年間行使しないことにより、時効消滅する」の部分である。不法行為による損害賠償債務の遅延損害金債権も、損害賠償請求権と同じく724条の期間制限に服する。

724条は、不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間（1号）、不法行為の時から20年間（2号）行使しないときは時効によって消滅すると定める。不法行為による損害賠償債務の不履行に基づく遅延損害金債権は、損害賠償債務の履行が遅れたことによって生じるものであるが、損害賠償債権と別個に一般の債権の消滅時効に服するとすると、元本である損害賠償債権が時効で消滅した後も遅延損害金だけが残るという不合理が生じる。そのため、判例は、遅延損害金債権も不法行為による損害賠償債権と同じく724条の期間制限に服するとしている。したがって、遅延損害金債権が発生した時から10年という一般の債権の時効によるものではない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「加害行為の時から起算される」の部分である。判例は、損害の性質上、加害行為の終了から相当の期間が経過した後に損害が発生する場合には、損害の全部又は一部が発生した時が起算点となるとした（最判平16.4.27）。

724条2号は、不法行為の時から20年間行使しないときは損害賠償請求権は時効によって消滅すると定める。判例（最判平16.4.27）は、この起算点は「不法行為の時」と規定されており、加害行為が行われた時に損害が発生する不法行為の場合には加害行為の時がその起算点となるが、身体に蓄積した場合に人の健康を害することとなる物質による損害や、一定の潜伏期間が経過した後に症状が現れる損害のように、損害の性質上、加害行為が終了してから相当の期間が経過した後に損害が発生する場合には、その損害の全部又は一部が発生した時が起算点となるとした。加害行為の時から起算すると、損害が発生する前に期間が経過して被害者が賠償を請求できなくなる場合が生じ、被害者にあまりに酷だからである。出題当時は20年の期間は除斥期間と解されていたが、平成29年改正で消滅時効とされた。判例の趣旨は現在も妥当する。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「損害及び加害者を知った時から3年間」の部分である。

724条は、不法行為による損害賠償請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないとき（1号）、又は不法行為の時から20年間行使しないとき（2号）に時効によって消滅すると定める。しかし724条の2は、人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権については、1号の3年間を5年間とする。生命・身体という重大な法益が害された場合は被害者を厚く保護すべきであり、被害者が損害の把握や訴えの準備に時間を要することが多いからである。債務不履行の側でも、人の生命又は身体の侵害による損害賠償請求権は権利を行使できる時から20年とされ（167条）、生命・身体の侵害ではどちらの構成でも知った時から5年・客観的には20年にそろえられている。身体を害する不法行為を3年とする本肢は724条の2に反する。

誤り。違うのは「損害及び加害者を知った時から3年間」の部分である。

724条は、不法行為による損害賠償請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないとき（1号）、又は不法行為の時から20年間行使しないとき（2号）に時効によって消滅すると定める。しかし724条の2は、人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権については、1号の3年間を5年間とする。生命・身体という重大な法益が害された場合は被害者を厚く保護すべきであり、被害者が損害の把握や訴えの準備に時間を要することが多いからである。債務不履行の側でも、人の生命又は身体の侵害による損害賠償請求権は権利を行使できる時から20年とされ（167条）、生命・身体の侵害ではどちらの構成でも知った時から5年・客観的には20年にそろえられている。身体を害する不法行為を3年とする本肢は724条の2に反する。

誤り。違うのは「時効によって消滅しない」の部分である。人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権も、損害及び加害者を知った時から5年、不法行為の時から20年で時効によって消滅する（724条・724条の2）。

724条は、不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないとき（1号）と、不法行為の時から20年間行使しないとき（2号）に、時効によって消滅すると定める。そのうえで724条の2は、人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権については、1号の3年間を5年間とすると定める。生命や身体という重大な利益が侵害された場合には、被害者が治療を受けたり後遺障害が固まるのを待ったりして、すぐには権利を行使しにくいことが多いから、知った時から数える期間を延ばしたのである。債務不履行による損害賠償で人の生命・身体の侵害を理由とするものの時効（167条）と期間をそろえる意味もある。しかし、20年の期間は延ばされておらず、時効にかからないとされているわけでもない。したがって、人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権も、知った時から5年、不法行為の時から20年で時効によって消滅する。

誤り。違うのは「時効によって消滅しない」の部分である。人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権も、損害及び加害者を知った時から5年、不法行為の時から20年で時効によって消滅する（724条・724条の2）。

724条は、不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から3年間行使しないとき（1号）と、不法行為の時から20年間行使しないとき（2号）に、時効によって消滅すると定める。そのうえで724条の2は、人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権については、1号の3年間を5年間とすると定める。生命や身体という重大な利益が侵害された場合には、被害者が治療を受けたり後遺障害が固まるのを待ったりして、すぐには権利を行使しにくいことが多いから、知った時から数える期間を延ばしたのである。債務不履行による損害賠償で人の生命・身体の侵害を理由とするものの時効（167条）と期間をそろえる意味もある。しかし、20年の期間は延ばされておらず、時効にかからないとされているわけでもない。したがって、人の生命又は身体を害する不法行為による損害賠償請求権も、知った時から5年、不法行為の時から20年で時効によって消滅する。