第709条不法行為による損害賠償過去問 18
故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
この条文の過去問 18問
AがBとの間で、Bが甲大学に合格したらAの所有する動産乙をBに与える旨の贈与契約を締結した後、合否未定の間にAが乙を過失により損傷した場合には、Bが甲大学に合格しても、Aは、Bに対し、損害賠償義務を負わない。
解説
本肢は誤り。128条は「条件付法律行為の各当事者は、条件の成否が未定である間は、条件が成就した場合にその法律行為から生ずべき相手方の利益を害することができない。」と定める。条件成否未定の間であっても、相手方は条件成就により権利を取得しうる地位（条件付権利・期待権）を有しており、これは処分・相続・保存・担保供与の対象となる財産的地位である（129条）。128条はこの期待権を侵害しない義務を当事者に課したものであり、これに違反して目的物を毀損等した当事者は、条件が成就したときに、債務不履行（415条）または不法行為（709条）を理由とする損害賠償責任を負う。
本肢では、Bの甲大学合格を停止条件とする動産乙の贈与がされており、合否未定の間はまさに「条件の成否が未定である間」に当たる。特定物である乙の引渡債務を負うことになるAは、その保存につき、契約その他の債務の発生原因および取引上の社会通念に照らして定まる善良な管理者の注意をもって目的物を保存すべき義務を負う（400条）。それにもかかわらずAは過失により乙を損傷しており、128条に違反してBの期待権を侵害したといえる。したがって、Bが甲大学に合格して条件が成就した以上、AはBに対し損害賠償義務を負う。
なお、551条1項は贈与者が目的物を特定時の状態で引き渡すことを約したものと推定するにとどまり、贈与者自身の過失による毀損の責任まで免れさせる規定ではない。よって、損害賠償義務を負わないとする本肢は誤りである。
賃借人が失火によって賃借物を滅失させたときは、賃貸人は、賃借人に重大な過失がない限り、債務不履行による損害賠償の請求をすることができない。
解説
本肢は誤り。失火ノ責任ニ関スル法律は「民法第709条ノ規定ハ失火ノ場合ニハ之ヲ適用セス但シ失火者ニ重大ナル過失アリタルトキハ此ノ限ニ在ラス」と定める。同法は、木造家屋が密集するわが国において軽過失による失火者に無限定な賠償責任を負わせるのは酷であるとの配慮から、不法行為責任の成立要件たる過失を重過失に加重したものであり、その適用対象は文言どおり民法709条に基づく不法行為責任に限られる。
これに対し、賃借人は賃貸借契約上、賃借物を善良な管理者の注意をもって保管する義務を負い（民法400条）、契約終了時には目的物を返還し、自らの責めに帰すべき事由による損傷を原状に復する義務を負う（民法601条、621条）。賃借人の失火により賃借物が滅失して返還義務が履行不能となった場合、これは契約上の債務の不履行であり、賃貸人は民法415条1項により損害賠償を請求できる。同項ただし書による免責は、不履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして債務者の責めに帰することができない事由によるときに限られ、賃借人に軽過失があれば帰責事由は肯定される。判例も、失火責任法は債務不履行に基づく損害賠償責任には適用されず、賃借人は失火につき重大な過失がなくとも債務不履行責任を免れないとしている（最判昭和30年3月25日）。契約関係にある当事者間では責任範囲が不特定多数に拡大するおそれがなく、同法の趣旨が妥当しないからである。
最高裁判所は、下級裁判所が、一定の集団に属する者の全体に対して人種差別的な発言をした者に対し、人種差別撤廃条約並びに同条約に照らして解釈される憲法第13条及び第14条第1項は私人相互の関係にも直接適用されるとして、民法第709条の規定により高額の損害賠償を命じた事例において、上告を棄却した。
解説
本肢は誤り。本肢が想定するのは、いわゆる京都朝鮮学校事件（最決平成26年12月9日が上告を棄却し、上告受理申立てを受理しなかった事案）である。もっとも、その原審である大阪高判平成26年7月8日は、人種差別撤廃条約が国法の一形式として国内法的効力を有することは認めつつ、その規定内容に照らせば、同条約は国家の国際責任を定めるとともに、憲法13条や14条1項と同じく公権力と個人との関係を規律するものであって、当事者間のような私人相互の関係を直接規律するものではなく、これに適用ないし類推適用されるものでもないと明示した。そして、条約の趣旨は民法709条など個別の私法規定の解釈適用を通じ、他の憲法原理や私的自治の原則との調和を図りながら実現されるべきものであるとした上で、街頭宣伝活動を人種差別に当たる違法な行為と評価し、無形損害の額の算定において条約の趣旨を考慮して高額の賠償を是認したにすぎない。
すなわち下級審が採ったのは、条約・憲法の規定を私法の一般条項ないし不法行為規定の解釈に反映させるという手法であり、本肢のいう私人相互の関係への直接適用ではない。判例が私人間効力につき間接適用の立場（三菱樹脂事件・最大判昭和48年12月12日）を維持していることとも整合する。よって、本肢は下級裁判所の判断内容を誤って述べたものであり、誤りである。
未成年者が他人に損害を加えた場合，その未成年者の親権者が損害賠償責任を負うことはあっても，未成年者が損害賠償責任を負うことはない。
解説
本肢は誤り。民法712条は、未成年者が他人に損害を加えた場合において、「自己の行為の責任を弁識するに足りる知能」すなわち責任能力を備えていなかったときに限り、その行為について賠償の責任を負わないと定める。したがって、未成年者であることそれ自体が免責事由となるわけではなく、責任能力を具備している未成年者は、709条の一般不法行為の要件（故意・過失、権利侵害、損害の発生、因果関係）を満たす限り、自ら損害賠償責任を負う。責任能力は、故意・過失という主観的要件の前提として行為者に要求される責任要素の位置づけにあり、自己の行為が何らかの法的責任を生じさせることを弁識し得る程度の精神的能力を指すと解されている。裁判例上はおおむね12歳前後が一応の目安とされるが、行為の性質や当該未成年者の発達段階に応じて個別に判断される。
また、未成年者に責任能力がない場合には、714条1項により親権者等の監督義務者が代位責任的な責任を負い（監督義務を怠らなかったこと等の立証による免責の余地はあるが、実際上は容易には認められない）、逆に未成年者に責任能力がある場合であっても、監督義務者自身の監督義務違反と損害との間に相当因果関係が認められれば、監督義務者は709条により固有の不法行為責任を負い得る（最判昭和49年3月22日）。いずれにせよ、未成年者自身が損害賠償責任を負うことはないと言い切る本肢は、712条の規律を誤っている。
未成年者が他人に損害を加えた場合，その未成年者の親権者が損害賠償責任を負うことはあっても，未成年者が損害賠償責任を負うことはない。
解説
本肢は誤り。民法712条は、未成年者が他人に損害を加えた場合において、「自己の行為の責任を弁識するに足りる知能」すなわち責任能力を備えていなかったときに限り、その行為について賠償の責任を負わないと定める。したがって、未成年者であることそれ自体が免責事由となるわけではなく、責任能力を具備している未成年者は、709条の一般不法行為の要件（故意・過失、権利侵害、損害の発生、因果関係）を満たす限り、自ら損害賠償責任を負う。責任能力は、故意・過失という主観的要件の前提として行為者に要求される責任要素の位置づけにあり、自己の行為が何らかの法的責任を生じさせることを弁識し得る程度の精神的能力を指すと解されている。裁判例上はおおむね12歳前後が一応の目安とされるが、行為の性質や当該未成年者の発達段階に応じて個別に判断される。
また、未成年者に責任能力がない場合には、714条1項により親権者等の監督義務者が代位責任的な責任を負い（監督義務を怠らなかったこと等の立証による免責の余地はあるが、実際上は容易には認められない）、逆に未成年者に責任能力がある場合であっても、監督義務者自身の監督義務違反と損害との間に相当因果関係が認められれば、監督義務者は709条により固有の不法行為責任を負い得る（最判昭和49年3月22日）。いずれにせよ、未成年者自身が損害賠償責任を負うことはないと言い切る本肢は、712条の規律を誤っている。
理事が法人の機関として不法行為を行い，法人が不法行為責任を負う場合には，その理事は，個人として不法行為責任を負うことはない。
解説
本肢は誤り。理事その他の代表者がその職務を行うについて第三者に損害を加えたときは、法人がその損害を賠償する責任を負う（一般社団法人及び一般財団法人に関する法律78条。旧民法44条1項に相当する規定で、平成18年の法人制度改革により民法から一般法人法へ移された）。これは法人自身の責任を定めた規定であるが、行為者である理事個人の責任を免除する趣旨の規定ではない。すなわち、理事の行為が民法709条の要件（故意・過失、権利侵害＝違法性、損害および因果関係）を満たす以上、理事は自己の不法行為につき固有の責任を負うのであって、法人の機関としてした行為であることは、責任阻却事由にも免責事由にもならない。判例も、理事が法人の職務を行うにつき不法行為をした場合、理事個人を免責する規定が存しない以上、理事は個人としても被害者に対し損害賠償責任を負うとしている（大判昭和7年5月27日民集11巻1069頁）。会社の代表取締役についても同様に、会社が責任を負う場合に代表取締役が個人として民法709条の責任を免れるものではないとされている（最判昭和49年2月28日）。この場合、法人の責任と理事個人の責任は、被害者との関係でいずれも全部の賠償義務を負う不真正連帯債務の関係に立つ。したがって、理事が個人として不法行為責任を負うことはないとする本肢は誤りである。
子が他人の不法行為によって重傷を負った場合，その両親は，そのために子が生命を害されたときにも比肩すべき精神上の苦痛を受けたときは，自己の権利として加害者に慰謝料を請求することができる。
解説
本肢は正しい。民法711条は、他人の生命を侵害した者は被害者の父母・配偶者・子に対して固有の慰謝料を支払わなければならない旨を定めるが、これを反対解釈して、生命侵害に至らない傷害の場合には近親者固有の慰謝料請求が一切認められないと解すべきかが問題となる。
最判昭和33年8月5日は、10歳の女児が交通事故により顔面に傷害を受け、外傷後遺症として医療によっても除去し得ない著明な瘢痕を残し容貌に著しい影響が生じたという事案において、711条が生命を害された者の近親者の慰謝料請求につき明文規定を置いていることの一事をもって、直ちに生命侵害以外の場合はいかなる事情があっても近親者の慰謝料請求権がすべて否定されると解しなければならないものではないとし、母親は「その子の死亡したときにも比肩しうべき精神上の苦痛」を受けたと認められるから、711条所定の場合に類する本件においては、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求しうると判示した。
したがって、この場合の請求の根拠条文は711条ではなく709条・710条であり、被侵害利益は近親者自身の人格的利益（子への親としての情愛等）であって、被害者本人の慰謝料請求権とは別個の固有の権利である。もっとも、無限定に認めれば賠償範囲が過度に拡大するため、「生命を害されたときにも比肩すべき精神上の苦痛」という高度の要件が課されている点に注意を要する。本肢はこの判例の趣旨に沿うもので、正しい。
未成年者が責任能力を有し被害者に対する不法行為責任を負う場合であっても，その監督義務者に未成年者に対する監督義務違反があり，その義務違反と当該未成年者の不法行為によって生じた結果との間に相当因果関係が認められるときには，監督義務者は被害者に対する不法行為責任を負う。
解説
本肢は正しい。民法714条1項の監督義務者責任は、責任無能力者が712条・713条により賠償責任を負わない場合に、被害者救済のため監督義務者に補充的に責任を負わせる制度であるから、未成年者が責任能力を有し自ら709条の責任を負う場合には、714条は適用されない。そこで、この場合に監督義務者が何らの責任も負わないのかが問題となる。
この点につき最判昭和49年3月22日は、責任能力を備えた未成年者が重大な犯罪行為に及んだ事案において、「未成年者が責任能力を有する場合であつても監督義務者の義務違反と当該未成年者の不法行為によつて生じた結果との間に相当因果関係を認めうるときは、監督義務者につき民法七〇九条に基づく不法行為が成立するものと解するのが相当であつて、民法七一四条の規定が右解釈の妨げとなるものではない」と判示した。
すなわち、監督義務者は714条によってではなく、709条により、自らの監督義務違反という過失に基づく固有の不法行為責任を負う。したがって、成立要件としては、監督義務者自身の過失（監督義務違反）、権利侵害・損害の発生、および監督義務違反と結果との間の相当因果関係が必要であり、これらはいずれも被害者側が主張立証しなければならない。714条1項ただし書のように監督義務者の側に免責事由の立証責任が転換される構造とは異なり、被害者にとっては立証負担が重い点が実務上の差異となる。本肢は判例の判示をそのまま述べるものであり、正しい。
使用者が被用者の加害行為につき使用者責任に基づいて第三者に損害賠償責任を負う場合，当該被用者は，加害行為につき故意又は重過失がない限り，当該第三者に対する損害賠償責任を負わない。
解説
本肢は誤り。民法715条の使用者責任は、判例・通説の理解によれば、被用者自身に709条の不法行為が成立していることを前提として、他人を使用して事業上の利益を上げる者はそれに伴う損失も負担すべきであるという報償責任の考え方に基づき、使用者にも被害者に対する責任を負わせる制度である。使用者責任は被害者の救済（資力ある者からの回収）を厚くするための制度であって、被用者自身の責任を免除し、または故意・重過失の場合に限定して軽減する規定ではない。
したがって、被用者は、故意または過失によって第三者の権利または法律上保護される利益を侵害した以上、709条に基づき当該第三者に対して損害賠償責任を負う。使用者の715条責任と被用者の709条責任とは、いわゆる不真正連帯債務の関係に立ち、被害者はいずれに対しても全額の賠償を請求できる。本肢は、被用者の責任が故意または重過失のある場合に限られるとする点で誤っている。
なお、使用者が賠償した場合の被用者に対する求償は、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度に制限され（最判昭和51年7月8日・茨城石炭商事事件）、逆に被用者が被害者に賠償した場合には、被用者から使用者への逆求償も相当と認められる額の限度で認められる（最判令和2年2月28日）。もっとも、これらはいずれも使用者・被用者間の内部的な負担割合の調整の問題であり、被害者たる第三者に対する被用者自身の責任の成否とは次元を異にする。
国又は公共団体以外の者の被用者が第三者に損害を加えた場合であっても，当該被用者の行為が国又は公共団体の公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が被害者に対して国家賠償法第1条第1項に基づく損害賠償責任を負うときには，被用者個人は民法第709条に基づく損害賠償責任を負わないが，使用者は同法第715条に基づく損害賠償責任を負う。
解説
本肢は誤り。国家賠償法1条1項にいう「公務員」は、身分上の公務員に限られず、国又は公共団体から公権力の行使を委ねられた私人およびその被用者も含む。したがって、国又は公共団体以外の者の被用者の行為であっても、それが国又は公共団体の公権力の行使に当たると評価される場合には、国又は公共団体が同項に基づく賠償責任を負う。そして判例（最判平成19年1月25日）は、社会福祉法人が設置運営する児童養護施設の職員の行為が県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為と認められる事案において、県が国家賠償法1条1項の責任を負う場合には、公務員個人が民法709条に基づく責任を負わないのみならず、当該被用者を使用する法人も民法715条に基づく責任を負わないと判示した。国家賠償法1条1項の責任は公務員個人の責任を国又は公共団体が引き受ける構造をとり、被用者個人の責任が否定される以上、これを前提とする使用者の代位責任もまた成立しないからである。本肢は、被用者個人の責任を否定しつつ使用者が民法715条の責任を負うとする点で、この判例の結論に反する。よって本肢は誤りである。
Aに使用者Dがおり，Dが本件事故について使用者責任を負う場合において，DがCに対して損害賠償債務の弁済として300万円を支払ったときは，Dは，Aに対し，信義則上相当と認められる限度において求償することができる。
解説
本肢は正しい。被用者が事業の執行について第三者に損害を加えたときは、被用者自身が709条の不法行為責任を負うとともに、使用者は715条1項の使用者責任を負い、両債務は互いに全部給付義務を負う関係（不真正連帯債務）に立つ（大判昭和12年6月30日）。そして、使用者が被害者に賠償をした場合、715条3項により被用者に対する求償が認められる。もっとも、判例は、使用者は被用者の活動によって利益を上げる一方で損害発生の危険をも作り出している以上、その全額を被用者に転嫁するのは相当でないとし、事業の性格・規模、施設の状況、被用者の業務の内容・労働条件・勤務態度、加害行為の態様、加害行為の予防や損失の分散についての使用者の配慮の程度その他諸般の事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度においてのみ求償権を行使できるとしている（最判昭和51年7月8日、茨城石炭商事事件）。本肢では、Aの使用者Dが被害者Cに損害全額の300万円を支払っているから、Dは715条3項に基づきAに求償できるが、その範囲は右の判例法理により信義則上相当と認められる限度に制限される。よって本肢は判例の趣旨に合致する。なお、判例は被用者が賠償した場合に使用者へ求償するいわゆる逆求償も、同様の見地から認めている（最判令和2年2月28日）。
Aに使用者Dがおり，Dが本件事故について使用者責任を負う場合において，DがCに対して損害賠償債務の弁済として300万円を支払ったときは，Dは，Aに対し，信義則上相当と認められる限度において求償することができる。
解説
本肢は正しい。被用者が事業の執行について第三者に損害を加えたときは、被用者自身が709条の不法行為責任を負うとともに、使用者は715条1項の使用者責任を負い、両債務は互いに全部給付義務を負う関係（不真正連帯債務）に立つ（大判昭和12年6月30日）。そして、使用者が被害者に賠償をした場合、715条3項により被用者に対する求償が認められる。もっとも、判例は、使用者は被用者の活動によって利益を上げる一方で損害発生の危険をも作り出している以上、その全額を被用者に転嫁するのは相当でないとし、事業の性格・規模、施設の状況、被用者の業務の内容・労働条件・勤務態度、加害行為の態様、加害行為の予防や損失の分散についての使用者の配慮の程度その他諸般の事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度においてのみ求償権を行使できるとしている（最判昭和51年7月8日、茨城石炭商事事件）。本肢では、Aの使用者Dが被害者Cに損害全額の300万円を支払っているから、Dは715条3項に基づきAに求償できるが、その範囲は右の判例法理により信義則上相当と認められる限度に制限される。よって本肢は判例の趣旨に合致する。なお、判例は被用者が賠償した場合に使用者へ求償するいわゆる逆求償も、同様の見地から認めている（最判令和2年2月28日）。
AがBに対し「将来気が向いたら，私が所有する甲自動車を贈与する。」と約束したとしても，その贈与契約は無効である。
解説
本肢は正しい。停止条件付法律行為であっても、その条件が単に債務者の意思のみに係るとき（純粋随意条件）は、その法律行為は無効となる（134条）。効果の発生がもっぱら債務者の恣意に委ねられている以上、債務者には法的拘束を受ける意思があるとはいえず、債権としての実質を欠くからである。本肢の「将来気が向いたら甲自動車を贈与する」という約束は、贈与義務を負うべき債務者Aの気分という、A自身の意思のみに係る事実を停止条件とするものであるから、純粋随意条件に当たり、134条により贈与契約は無効となる。なお、134条は停止条件がもっぱら債務者の意思に係る場合に限って適用される規定であり、条件が債権者の意思のみに係る場合や、解除条件が債務者の意思のみに係る場合には適用がない。これらの場合には、債務者はいったん法的拘束を受けており、法律行為としての実質が失われないからである。また、贈与は諾成契約であるが、書面によらない贈与は各当事者が解除することができる（550条本文）ところ、本肢の約束は書面によるか否かを問わず、そもそも134条により無効となる点に注意を要する。よって、贈与契約は無効であるとする本肢は正しい。
被害者が死亡していない場合には，被害者の近親者は，慰謝料を請求することができない。
解説
本肢は誤り。民法711条は生命侵害の場合について近親者固有の慰謝料請求権を明文で認めるが、判例は、同条が近親者の慰謝料請求を生命侵害の場合に限定する趣旨のものではないと解している。最判昭和33年8月5日は、交通事故により10歳の女児が顔面に重い傷害を受け容ぼうに著しい影響が残った事案において、被害者の母親は、被害者が生命を害された場合にも「比肩しうべき精神上の苦痛」を受けたと認められるときは、709条及び710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求することができるとした。ここで認められる請求権は、711条の効果でも、被害者の慰謝料請求権を相続ないし代位行使するものでもなく、近親者自身が有する人格的利益（親として子の健全な姿を享受する利益等）の侵害を理由とする一般不法行為上の固有の請求権であり、権利侵害・故意過失・損害・因果関係という709条の要件によって基礎づけられる。したがって、被害者が死亡していない場合であっても、生命侵害に比肩する重大な傷害等の事情が認められる限り、近親者は慰謝料を請求し得る。これを一律に否定する本肢は誤りである。
社会福祉法人Cの設置する児童養護施設に，児童福祉法に基づくD県の措置により入所した児童が，施設の職員Eの養育監護上の過失によって，他の入所児童から暴行を受けて負傷した場合であって，Eの養育監護行為が，国家賠償法第1条第1項の適用上，県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為とされるときには，E個人が民法第709条に基づく損害賠償責任を負わないのみならず，使用者であるCも同法第715条に基づく損害賠償責任を負わない。
解説
本肢は正しい。国家賠償法1条1項の適用がある場合、公務員個人は被害者に対して直接民法709条の責任を負わないというのが確立した判例の立場である。判例（最判平成19年1月25日）は、児童福祉法27条1項3号の措置により社会福祉法人の設置運営する児童養護施設に入所した児童に対する当該施設の職員による養育監護行為は、本来都道府県が行うべき事務が委ねられたものであるから、国家賠償法1条1項の適用上、当該都道府県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為と解すべきであるとした。その上で、同判例は、この場合において、当該職員個人が民法709条に基づく損害賠償責任を負わないのみならず、その使用者である社会福祉法人も同法715条に基づく損害賠償責任を負わないと判示している。国家賠償法1条1項が公務員個人の対外的責任を排除して行政主体に責任を集中させた趣旨は、被害者救済の確実性と公務員の職務執行の萎縮防止の調和にあり、被用者たる職員が不法行為責任を負わない以上、その責任を前提とする使用者責任も成立する余地がないからである。この場合、被害者は措置を行った都道府県に対して国家賠償を請求することになる。よって本肢は正しい。
未成年者が責任能力を有する場合であっても，監督義務者の義務違反と未成年者の不法行為によって生じた結果との間に相当因果関係が認められるときは，監督義務者に対して不法行為に基づく損害賠償を請求することができる。
解説
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不法行為により身体に被害を受けた者の近親者がその固有の慰謝料を請求することができるのは，被害者がその不法行為によって死亡した場合に限られる。
解説
本肢は誤り。711条は、他人の生命を侵害した者は被害者の父母・配偶者・子に対してその財産権が侵害されなかった場合においても損害の賠償をしなければならないと定め、近親者固有の慰謝料請求権を明文で認めている。もっとも、この規定が生命侵害以外の場合における近親者の慰謝料請求を一切排除する趣旨か否かが問題となる。判例（最判昭和33年8月5日）は、709条・710条の各規定と対比すると、711条が生命侵害の場合の近親者の慰謝料請求について明文を置いていることだけを理由に、生命侵害以外の場合はいかなる事情があっても近親者の慰謝料請求権がすべて否定されると解さなければならないものではないとした。そして、事故により子が顔面に重傷を負った事案において、母は子が死亡したときにも比肩し得べき精神上の苦痛を受けたと認められるから、711条所定の場合に類する本件では、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求し得ると判示している。すなわち、711条は生命侵害の場合について立証の負担を軽減した特則にとどまり、生命侵害に至らない身体傷害でも、死亡に比肩し得る精神的苦痛が認められれば709条・710条により近親者固有の慰謝料請求が認められる。よって「死亡した場合に限られる」とする本肢は誤りである。
不法行為により身体に被害を受けた者の近親者がその固有の慰謝料を請求することができるのは，被害者がその不法行為によって死亡した場合に限られる。
解説
本肢は誤り。711条は、他人の生命を侵害した者は被害者の父母・配偶者・子に対してその財産権が侵害されなかった場合においても損害の賠償をしなければならないと定め、近親者固有の慰謝料請求権を明文で認めている。もっとも、この規定が生命侵害以外の場合における近親者の慰謝料請求を一切排除する趣旨か否かが問題となる。判例（最判昭和33年8月5日）は、709条・710条の各規定と対比すると、711条が生命侵害の場合の近親者の慰謝料請求について明文を置いていることだけを理由に、生命侵害以外の場合はいかなる事情があっても近親者の慰謝料請求権がすべて否定されると解さなければならないものではないとした。そして、事故により子が顔面に重傷を負った事案において、母は子が死亡したときにも比肩し得べき精神上の苦痛を受けたと認められるから、711条所定の場合に類する本件では、709条・710条に基づき自己の権利として慰謝料を請求し得ると判示している。すなわち、711条は生命侵害の場合について立証の負担を軽減した特則にとどまり、生命侵害に至らない身体傷害でも、死亡に比肩し得る精神的苦痛が認められれば709条・710条により近親者固有の慰謝料請求が認められる。よって「死亡した場合に限られる」とする本肢は誤りである。