第763条協議上の離婚
夫婦は、その協議で、離婚をすることができる。
第764条婚姻の規定の準用過去問 6
第七百三十八条、第七百三十九条及び第七百四十七条の規定は、協議上の離婚について準用する。
この条文の過去問 6問
成年被後見人が協議上の離婚をするときには、その後見人の同意を得なければならない。
解説
本肢は誤り。738条は「成年被後見人が婚姻をするには、その成年後見人の同意を要しない」と定め、764条がこれを協議上の離婚に準用している。したがって、成年被後見人が協議離婚をするに当たって成年後見人の同意を得る必要はない。趣旨は、婚姻・離婚といった身分行為が当事者本人の人格に密接に関わる一身専属的な行為であり、財産行為のように取引の安全や財産的損失の防止を目的とする行為能力制度の規律をそのまま及ぼすべきではなく、本人の自由な意思をこそ尊重すべきだという点にある。もっとも、同意が不要であることは意思能力すら不要であることを意味しない。身分行為が有効に成立するには、本人がその行為の意味を理解する能力（婚姻意思・離婚意思を形成し得る程度の意思能力）を現に有していることが必要であり、事理弁識能力を欠く状態でされた届出は無効となり得る（離婚意思につき742条1号の類推、764条・成年被後見人の意思能力回復時の届出という運用）。したがって、後見人の同意を得なければならないとする本肢は誤りである。
未成年の子の父母は、子の監護に要する費用の分担に関する協議が調わない場合であっても、協議上の離婚をすることができる。
解説
本肢は正しい。協議上の離婚は、当事者間に離婚意思の合致があり、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって効力を生ずる(763条、764条・739条1項)。届出が受理されるための要件として、未成年の子があるときは親権者の定めをしていることが必要とされている(819条1項、765条1項、戸籍法76条1号)。これに対し、766条1項は、父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会その他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の監護について必要な事項を協議で定めるものとするが、この協議は離婚の成立要件でも届出の受理要件でもない。協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所がこれらの事項を定めるものとされており(766条2項)、離婚後に事後的に決着をつけることが予定されている。したがって、監護費用の分担について協議が調わない場合であっても、父母は協議上の離婚をすることができ、本肢は正しい。もっとも、養育費の不払を防ぐ観点から、離婚時に取決めを促す運用がされている点は実務上重要である。
協議上の離婚は戸籍法の定めるところにより届け出ることによって効力を生じ，判決による離婚は離婚請求を認容する判決が確定した時に効力を生ずる。
解説
本肢は正しい。協議上の離婚については764条が739条を準用しており、同条1項が定めるとおり、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって離婚の効力が生ずる。ここでの届出は、当事者間の離婚意思の合致を戸籍という公示手段に乗せることによって初めて身分関係の変動を生じさせるものであり、いわゆる創設的届出である。したがって、離婚届書を作成し押印しただけでは離婚は成立せず、届出が受理された時点で当事者の一方が離婚意思を失っていた場合には、離婚は意思を欠くものとして無効と解される。これに対し、裁判上の離婚（770条）において離婚請求を認容する判決は、既存の法律関係を将来に向かって変動させる形成判決であるから、判決の確定によって当然に離婚の効力が生ずる。この場合にも戸籍法上の届出は必要とされるが、それは既に生じた身分変動を戸籍に反映させるための報告的届出にすぎず、訴えを提起した者は判決確定の日から10日以内に判決の謄本を添えて届け出なければならない（戸籍法77条1項・63条1項）。届出をしなくても離婚の効力自体は左右されない。以上のとおり、協議離婚は届出により、判決による離婚は判決確定によりそれぞれ効力を生ずるとする本肢の説明は正しい。
協議上の離婚は戸籍法の定めるところにより届け出ることによって効力を生じ，判決による離婚は離婚請求を認容する判決が確定した時に効力を生ずる。
解説
本肢は正しい。協議上の離婚については764条が739条を準用しており、同条1項が定めるとおり、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって離婚の効力が生ずる。ここでの届出は、当事者間の離婚意思の合致を戸籍という公示手段に乗せることによって初めて身分関係の変動を生じさせるものであり、いわゆる創設的届出である。したがって、離婚届書を作成し押印しただけでは離婚は成立せず、届出が受理された時点で当事者の一方が離婚意思を失っていた場合には、離婚は意思を欠くものとして無効と解される。これに対し、裁判上の離婚（770条）において離婚請求を認容する判決は、既存の法律関係を将来に向かって変動させる形成判決であるから、判決の確定によって当然に離婚の効力が生ずる。この場合にも戸籍法上の届出は必要とされるが、それは既に生じた身分変動を戸籍に反映させるための報告的届出にすぎず、訴えを提起した者は判決確定の日から10日以内に判決の謄本を添えて届け出なければならない（戸籍法77条1項・63条1項）。届出をしなくても離婚の効力自体は左右されない。以上のとおり、協議離婚は届出により、判決による離婚は判決確定によりそれぞれ効力を生ずるとする本肢の説明は正しい。
協議上の離婚は戸籍法の定めるところにより届け出ることによって効力を生じ，判決による離婚は離婚請求を認容する判決が確定した時に効力を生ずる。
解説
本肢は正しい。まず協議上の離婚については、764条が婚姻の成立に関する739条を準用しており、同条1項により、戸籍法の定める届出をしてこれが受理されることによってはじめて離婚の効力が生じる。つまり協議離婚の届出は身分関係の変動そのものを生じさせる創設的届出であり、当事者間で離婚する旨の合意が完全に調っていても、届出がされない限り婚姻は解消しない。届出の意思は届出の受理時まで存在している必要があり、届出前に翻意して離婚届の不受理申出（戸籍法27条の2第3項以下）をすれば効力は生じない。
これに対し、裁判上の離婚（770条1項）は、判決によって婚姻という法律関係を直接変動させる形成訴訟であり、離婚請求を認容する形成判決の確定によって当然に婚姻解消の効果が発生する。この場合にも訴えを提起した者は判決確定の日から10日以内に判決の謄本等を添えて離婚の届出をしなければならないが（戸籍法77条1項・63条1項）、これは既に判決の確定により生じた身分変動を戸籍に反映させるための報告的届出にすぎず、離婚の効力発生要件ではない。したがって、協議離婚は届出時、判決離婚は判決確定時に効力を生ずるとする本肢の記述は、いずれも正確である。
協議上の離婚は戸籍法の定めるところにより届け出ることによって効力を生じ，判決による離婚は離婚請求を認容する判決が確定した時に効力を生ずる。
解説
本肢は正しい。まず協議上の離婚については、764条が婚姻の成立に関する739条を準用しており、同条1項により、戸籍法の定める届出をしてこれが受理されることによってはじめて離婚の効力が生じる。つまり協議離婚の届出は身分関係の変動そのものを生じさせる創設的届出であり、当事者間で離婚する旨の合意が完全に調っていても、届出がされない限り婚姻は解消しない。届出の意思は届出の受理時まで存在している必要があり、届出前に翻意して離婚届の不受理申出（戸籍法27条の2第3項以下）をすれば効力は生じない。
これに対し、裁判上の離婚（770条1項）は、判決によって婚姻という法律関係を直接変動させる形成訴訟であり、離婚請求を認容する形成判決の確定によって当然に婚姻解消の効果が発生する。この場合にも訴えを提起した者は判決確定の日から10日以内に判決の謄本等を添えて離婚の届出をしなければならないが（戸籍法77条1項・63条1項）、これは既に判決の確定により生じた身分変動を戸籍に反映させるための報告的届出にすぎず、離婚の効力発生要件ではない。したがって、協議離婚は届出時、判決離婚は判決確定時に効力を生ずるとする本肢の記述は、いずれも正確である。
第765条離婚の届出の受理過去問 1
1離婚の届出は、その離婚が前条において準用する第七百三十九条第二項の規定その他の法令の規定に違反しないこと及び夫婦間に成年に達しない子がある場合には次の各号のいずれかに該当することを認めた後でなければ、受理することができない。親権者の定めがされていること。親権者の指定を求める家事審判又は家事調停の申立てがされていること。
1 親権者の定めがされていること。
2 親権者の指定を求める家事審判又は家事調停の申立てがされていること。
2離婚の届出が前項の規定に違反して受理されたときであっても、離婚は、そのためにその効力を妨げられない。
この条文の過去問 1問
AB夫婦に未成年の子がいる場合には，協議上の離婚をする際の合意によっても，離婚後にAB両名をその子の親権者と定めることはできない。
解説
本肢は正しい。819条1項は、父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならないと規定する。婚姻中は父母が共同して親権を行うのが原則であるが（818条3項本文）、離婚によって夫婦の共同生活が解消される以上、親権の行使をめぐって父母の意見が対立し、その都度子の利益が害される事態を避ける必要がある。そこで、離婚後は父母の一方のみが親権者となるという単独親権の原則が採られてきた。しかも、親権者の定めは離婚届の受理要件とされており、この定めを欠く届出は受理されない（765条1項）。裁判上の離婚の場合には、裁判所が父母の一方を親権者と定める（819条2項）。したがって、当事者が合意しても離婚後に父母双方を共同の親権者と定めることはできず、本肢は正しい。もっとも、親権者と現実に子を監護する者とを分離し、親権者でない親を監護者と定めることは766条1項により可能であり、この方法によって非親権者の関与を確保することはできる。なお、令和6年法律第33号による民法改正は、協議上の離婚に際して父母の双方を親権者と定めることを認めており（改正後819条1項）、同改正の施行後は本肢の結論はそのままでは妥当しないことになる。
第766条離婚後の子の監護に関する事項の定め等過去問 7
1父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者又は子の監護の分掌、父又は母と子との交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
2前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。
3家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前二項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。
4前三項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。
この条文の過去問 7問
未成年の子の父母は、子の監護に要する費用の分担に関する協議が調わない場合であっても、協議上の離婚をすることができる。
解説
本肢は正しい。協議上の離婚は、当事者間に離婚意思の合致があり、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって効力を生ずる(763条、764条・739条1項)。届出が受理されるための要件として、未成年の子があるときは親権者の定めをしていることが必要とされている(819条1項、765条1項、戸籍法76条1号)。これに対し、766条1項は、父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会その他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の監護について必要な事項を協議で定めるものとするが、この協議は離婚の成立要件でも届出の受理要件でもない。協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所がこれらの事項を定めるものとされており(766条2項)、離婚後に事後的に決着をつけることが予定されている。したがって、監護費用の分担について協議が調わない場合であっても、父母は協議上の離婚をすることができ、本肢は正しい。もっとも、養育費の不払を防ぐ観点から、離婚時に取決めを促す運用がされている点は実務上重要である。
婚姻中の父母が別居し，子と同居していない親と同居している親との間で，子との面会交流について協議が調わない場合であっても，父母の離婚前は，家庭裁判所は，面会交流について相当な処分を命ずることはできない。
解説
本肢は誤り。民法766条1項は「父母が協議上の離婚をするとき」の子の監護に関する事項の協議を定めており、文言上は離婚を前提とする規定である。しかし、婚姻関係が破綻して父母が別居しているにすぎない段階でも、子と同居していない親と子との交流をめぐる紛争が生ずることに変わりはなく、これを法的救済の外に置くべき理由はない。最高裁は、婚姻中で別居状態にある父母の間で面接交渉につき協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は民法766条を類推適用し、家事審判法9条1項乙類4号（現行の家事事件手続法39条・別表第二3項）により、面接交渉について相当な処分を命ずることができる旨を判示した（最決平成12年5月1日民集54巻5号1607頁）。すなわち、面会交流に対する家庭裁判所の後見的介入は離婚後の場面に限られず、婚姻継続中の別居段階でも認められる。したがって、父母の離婚前は相当な処分を命ずることができないとする本肢は誤りである。なお、平成23年改正により766条1項には「父又は母と子との面会及びその他の交流」が明記され、面会交流が「子の監護について必要な事項」の一つであることが条文上明らかにされた。判断基準が「子の利益を最も優先して考慮しなければならない」（同項後段）とされる点も、離婚前の類推適用の場面で同様に妥当する。
父母が協議上の離婚をする際に，その協議により子を監護すべき者を定めたときは，家庭裁判所は，その定めを変更することができない。
解説
本肢は誤り。父母が協議上の離婚をする際、その協議で子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他子の監護について必要な事項を定めることができる（766条1項前段）。もっとも、この協議による定めは当事者を終局的に拘束するものではない。766条3項は、家庭裁判所は必要があると認めるときは前2項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができると定めており、協議で監護者が定められた場合であっても、家庭裁判所はこれを変更することができる。このような変更権限が認められるのは、子の監護に関する事項が専ら「子の利益を最も優先して考慮」して決せられるべきものであり（766条1項後段）、父母の合意はその判断資料の一つにすぎないうえ、子の成長や父母の生活状況の変化によって当初の定めが子の利益に適合しなくなることがあるためである。すなわち、家庭裁判所の後見的機能が当事者の合意に優先する場面である。したがって、協議で定めた以上家庭裁判所は変更できないとする本肢は誤りである。なお、766条4項により、これらの定めや変更は父母の権利義務に変更を生じさせるものではなく、監護者の指定は親権それ自体の帰属を動かすものではない。
AがCを認知した場合，Cの監護について必要な事項は，家庭裁判所がこれを定める。
解説
本肢は誤り。民法788条は、父が認知した子の監護について、離婚の場合の規定である766条を準用する。766条1項は、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会その他の交流、子の監護に要する費用の分担その他子の監護について必要な事項は、まず父母の協議で定めるものとし、その際は子の利益を最も優先して考慮しなければならないと規定する。家庭裁判所が関与するのは、同条2項により、この協議が調わないとき又は協議をすることができないときであり、家庭裁判所の関与は補充的なものにとどまる。すなわち、認知がされた場合の監護に関する事項の第一次的な決定権者は父母であって、家庭裁判所ではない。本肢は、認知があれば当然に家庭裁判所が監護に関する必要な事項を定めるという趣旨であり、協議による決定が原則であることを無視している点で誤っている。なお、いったん定められた監護に関する事項についても、子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所がこれを変更し、その他監護について相当な処分を命ずることができる（766条3項）。また、これらの規定は父母の親権や監護権の帰属自体を変更するものではない（同条4項）。認知された子の親権者は原則として母であり、父を親権者とするには父母の協議又は家庭裁判所の審判を要する（819条4項・5項）。
AがCを認知した場合，Cの監護について必要な事項は，家庭裁判所がこれを定める。
解説
本肢は誤り。民法788条は、父が認知した子の監護について、離婚の場合の規定である766条を準用する。766条1項は、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会その他の交流、子の監護に要する費用の分担その他子の監護について必要な事項は、まず父母の協議で定めるものとし、その際は子の利益を最も優先して考慮しなければならないと規定する。家庭裁判所が関与するのは、同条2項により、この協議が調わないとき又は協議をすることができないときであり、家庭裁判所の関与は補充的なものにとどまる。すなわち、認知がされた場合の監護に関する事項の第一次的な決定権者は父母であって、家庭裁判所ではない。本肢は、認知があれば当然に家庭裁判所が監護に関する必要な事項を定めるという趣旨であり、協議による決定が原則であることを無視している点で誤っている。なお、いったん定められた監護に関する事項についても、子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所がこれを変更し、その他監護について相当な処分を命ずることができる（766条3項）。また、これらの規定は父母の親権や監護権の帰属自体を変更するものではない（同条4項）。認知された子の親権者は原則として母であり、父を親権者とするには父母の協議又は家庭裁判所の審判を要する（819条4項・5項）。
夫婦に未成年の子がいる場合には，子の監護に要する費用の分担に関する協議が調わない限り，協議上の離婚をすることはできない。
解説
本肢は誤り。766条1項は、父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他子の監護について必要な事項を協議で定めるものとしており、平成23年改正によって面会交流と監護費用の分担が明文化された。そして、協議が調わないとき又は協議をすることができないときは、家庭裁判所がこれらの事項を定める（同条2項）。しかし、これらの取決めが調うことは離婚の届出の受理要件とはされていない。765条1項は、離婚の届出は739条2項（届出の方式）及び819条1項（親権者の指定）その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ受理することができないと定めており、受理の障害となる事項として掲げられているのは親権者の定め等であって、監護費用の分担の協議ではない。実務上も、離婚届には養育費の取決めの有無を記載する欄が設けられているにとどまり、未了であっても届出は受理される。したがって、監護費用の分担に関する協議が調わない限り協議上の離婚ができないとする本肢は誤りである。なお、離婚後においても、監護費用の分担は766条2項により家庭裁判所が定めることができ、事後的な請求が封じられるわけではない。
夫婦に未成年の子がいる場合には，子の監護に要する費用の分担に関する協議が調わない限り，協議上の離婚をすることはできない。
解説
本肢は誤り。766条1項は、父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他子の監護について必要な事項を協議で定めるものとしており、平成23年改正によって面会交流と監護費用の分担が明文化された。そして、協議が調わないとき又は協議をすることができないときは、家庭裁判所がこれらの事項を定める（同条2項）。しかし、これらの取決めが調うことは離婚の届出の受理要件とはされていない。765条1項は、離婚の届出は739条2項（届出の方式）及び819条1項（親権者の指定）その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ受理することができないと定めており、受理の障害となる事項として掲げられているのは親権者の定め等であって、監護費用の分担の協議ではない。実務上も、離婚届には養育費の取決めの有無を記載する欄が設けられているにとどまり、未了であっても届出は受理される。したがって、監護費用の分担に関する協議が調わない限り協議上の離婚ができないとする本肢は誤りである。なお、離婚後においても、監護費用の分担は766条2項により家庭裁判所が定めることができ、事後的な請求が封じられるわけではない。
第766条の2審判による父母以外の親族と子との交流の定め
1家庭裁判所は、前条第二項又は第三項の場合において、子の利益のため特に必要があると認めるときは、同条第一項に規定する子の監護について必要な事項として父母以外の親族と子との交流を実施する旨を定めることができる。
2前項の定めについての前条第二項又は第三項の規定による審判の請求は、次に掲げる者（第二号に掲げる者にあっては、その者と子との交流についての定めをするため他に適当な方法がないときに限る。）がすることができる。父母父母以外の子の親族（子の直系尊属及び兄弟姉妹以外の者にあっては、過去に当該子を監護していた者に限る。）
1 父母
2 父母以外の子の親族（子の直系尊属及び兄弟姉妹以外の者にあっては、過去に当該子を監護していた者に限る。）
第766条の3子の監護に要する費用の分担の定めがない場合の特例
1父母が子の監護に要する費用の分担についての定めをすることなく協議上の離婚をした場合には、父母の一方であって離婚の時から引き続きその子の監護を主として行うものは、他の一方に対し、離婚の日から、次に掲げる日のいずれか早い日までの間、毎月末に、その子の監護に要する費用の分担として、父母の扶養を受けるべき子の最低限度の生活の維持に要する標準的な費用の額その他の事情を勘案して子の数に応じて法務省令で定めるところにより算定した額の支払を請求することができる。ただし、当該他の一方は、支払能力を欠くためにその支払をすることができないこと又はその支払をすることによってその生活が著しく窮迫することを証明したときは、その全部又は一部の支払を拒むことができる。父母がその協議により子の監護に要する費用の分担についての定めをした日子の監護に要する費用の分担についての審判が確定した日子が成年に達した日
1 父母がその協議により子の監護に要する費用の分担についての定めをした日
2 子の監護に要する費用の分担についての審判が確定した日
3 子が成年に達した日
2離婚の日の属する月又は前項各号に掲げる日のいずれか早い日の属する月における同項の額は、法務省令で定めるところにより日割りで計算する。
3家庭裁判所は、第七百六十六条第二項又は第三項の規定により子の監護に要する費用の分担についての定めをし又はその定めを変更する場合には、第一項の規定による債務を負う他の一方の支払能力を考慮して、当該債務の全部若しくは一部の免除又は支払の猶予その他相当な処分を命ずることができる。
第767条離婚による復氏等過去問 7
1婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、協議上の離婚によって婚姻前の氏に復する。
2前項の規定により婚姻前の氏に復した夫又は妻は、離婚の日から三箇月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる。
この条文の過去問 7問
婚姻によって氏を改めた者が、婚姻中に称していた氏を協議上の離婚後も称するためにする届出は、離婚の届出と同時にする必要がある。
解説
本肢は誤り。婚姻によって氏を改めた者は、協議上の離婚によって当然に婚姻前の氏に復する(767条1項。裁判上の離婚にも771条により準用される)。もっとも、当然復氏を貫くと、離婚後も婚姻中の氏で社会的・職業的活動を続けてきた者に不利益が生ずる。そこで昭和51年改正により婚氏続称の制度が設けられ、767条2項は「前項の規定により婚姻前の氏に復した夫又は妻は、離婚の日から三箇月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる」と定める。届出期間は離婚の日から3か月以内であれば足り(戸籍法77条の2)、離婚の届出と同時にすることは要件とされていない。いったん復氏した上で、事後に熟慮して婚氏続称を選択する余地を認める趣旨である。したがって、離婚の届出と同時にする必要があるとする本肢は誤りである。なお、3か月の期間を徒過した後に離婚の際に称していた氏を称するには、やむを得ない事由があるとして家庭裁判所の許可を得る氏の変更(戸籍法107条1項)によるほかない。また、婚氏続称の届出は創設的届出であり、これにより称する氏は前配偶者の氏と呼称を同じくするにすぎず、婚姻の効力が一部復活するわけでも、姻族関係が維持されるわけでもない。
婚姻によって氏を改めた夫又は妻が，婚姻中に称していた氏を協議上の離婚後も続けて称するためには，離婚の届出をする時に併せてその届出をする必要がある。
解説
本肢は誤り。婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、協議上の離婚によって当然に婚姻前の氏に復する（767条1項）。もっとも、復氏を一律に強制すると、婚姻中の氏で社会生活を営んできた者に職業上・取引上の不利益が生ずることから、昭和51年改正により婚氏続称の制度が設けられた。すなわち、復氏した者は、離婚の日から3か月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる（767条2項、戸籍法77条の2）。条文が要求しているのは離婚の日から3か月以内という期間の遵守のみであり、離婚の届出と同時に届け出なければならないとする規定はない。離婚届と併せて婚氏続称の届出をすることも実務上可能ではあるが、それは選択肢の一つにすぎず、離婚後に改めて単独で届け出ることも当然に認められる。したがって、離婚の届出時に併せて届け出る必要があるとする本肢は誤りである。なお、767条は裁判上の離婚にも準用されており（771条）、裁判離婚の届出自体が判決確定後10日以内の報告的届出であること（戸籍法77条1項・63条1項）からしても、婚氏続称の届出を離婚届と同時にしなければならない理由はない。また、婚氏続称をしても子の氏が当然に変わるわけではなく、子と氏を同じくするには家庭裁判所の許可を得て入籍する手続（791条1項）が別途必要である点にも注意を要する。
婚姻によって氏を改めた夫又は妻が，婚姻中に称していた氏を協議上の離婚後も続けて称するためには，離婚の届出をする時に併せてその届出をする必要がある。
解説
本肢は誤り。婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、協議上の離婚によって当然に婚姻前の氏に復する（767条1項）。もっとも、復氏を一律に強制すると、婚姻中の氏で社会生活を営んできた者に職業上・取引上の不利益が生ずることから、昭和51年改正により婚氏続称の制度が設けられた。すなわち、復氏した者は、離婚の日から3か月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる（767条2項、戸籍法77条の2）。条文が要求しているのは離婚の日から3か月以内という期間の遵守のみであり、離婚の届出と同時に届け出なければならないとする規定はない。離婚届と併せて婚氏続称の届出をすることも実務上可能ではあるが、それは選択肢の一つにすぎず、離婚後に改めて単独で届け出ることも当然に認められる。したがって、離婚の届出時に併せて届け出る必要があるとする本肢は誤りである。なお、767条は裁判上の離婚にも準用されており（771条）、裁判離婚の届出自体が判決確定後10日以内の報告的届出であること（戸籍法77条1項・63条1項）からしても、婚氏続称の届出を離婚届と同時にしなければならない理由はない。また、婚氏続称をしても子の氏が当然に変わるわけではなく、子と氏を同じくするには家庭裁判所の許可を得て入籍する手続（791条1項）が別途必要である点にも注意を要する。
婚姻によって氏を改めた者は，婚姻が夫婦の一方の死亡によって解消した場合であるか離婚によって解消した場合であるかを問わず，婚姻前の氏に戻るが，法定の期間内に届出をすれば，婚姻が解消した際に称していた氏を称することができる。
解説
本肢は誤り。婚姻によって氏を改めた者が当然に婚姻前の氏に復するのは、婚姻が離婚によって解消した場合である（767条1項）。もっともこの場合でも、離婚の日から3か月以内に戸籍法上の届出（戸籍法77条の2）をすれば、離婚の際に称していた氏を称し続けることができる（767条2項。いわゆる婚氏続称）。この規律は裁判上の離婚に準用され（771条）、婚姻の取消しの場合にも準用される（749条）。
これに対し、婚姻が夫婦の一方の死亡によって解消した場合は扱いが逆である。751条1項は「夫婦の一方が死亡したときは、生存配偶者は、婚姻前の氏に復することができる」と定めるにとどまり、復氏は当然には生じない。すなわち、生存配偶者は婚姻中の氏をそのまま称し続けるのが原則であり、婚姻前の氏に戻ることを望む場合に復氏の届出（戸籍法95条）をするという建て付けであって、復氏するか否かは生存配偶者の選択に委ねられている。死亡による解消の場合に一律に復氏を強制すると、生存配偶者や子の生活関係を不当に害するからである。
本肢は、死亡による解消の場合も当然に婚姻前の氏に復し、届出をして初めて婚姻中の氏を称し得るとする点で、離婚の場合の規律（767条）を死亡の場合にまで及ぼすものであり、751条1項に反して誤りである。なお、生存配偶者の復氏と姻族関係の終了（728条2項）とは別個の制度であり、一方の届出をしても他方の効果は生じない。
婚姻によって氏を改めた者は，婚姻が夫婦の一方の死亡によって解消した場合であるか離婚によって解消した場合であるかを問わず，婚姻前の氏に戻るが，法定の期間内に届出をすれば，婚姻が解消した際に称していた氏を称することができる。
解説
本肢は誤り。婚姻によって氏を改めた者が当然に婚姻前の氏に復するのは、婚姻が離婚によって解消した場合である（767条1項）。もっともこの場合でも、離婚の日から3か月以内に戸籍法上の届出（戸籍法77条の2）をすれば、離婚の際に称していた氏を称し続けることができる（767条2項。いわゆる婚氏続称）。この規律は裁判上の離婚に準用され（771条）、婚姻の取消しの場合にも準用される（749条）。
これに対し、婚姻が夫婦の一方の死亡によって解消した場合は扱いが逆である。751条1項は「夫婦の一方が死亡したときは、生存配偶者は、婚姻前の氏に復することができる」と定めるにとどまり、復氏は当然には生じない。すなわち、生存配偶者は婚姻中の氏をそのまま称し続けるのが原則であり、婚姻前の氏に戻ることを望む場合に復氏の届出（戸籍法95条）をするという建て付けであって、復氏するか否かは生存配偶者の選択に委ねられている。死亡による解消の場合に一律に復氏を強制すると、生存配偶者や子の生活関係を不当に害するからである。
本肢は、死亡による解消の場合も当然に婚姻前の氏に復し、届出をして初めて婚姻中の氏を称し得るとする点で、離婚の場合の規律（767条）を死亡の場合にまで及ぼすものであり、751条1項に反して誤りである。なお、生存配偶者の復氏と姻族関係の終了（728条2項）とは別個の制度であり、一方の届出をしても他方の効果は生じない。
裁判所は，離婚の訴えに係る請求を認容する判決において，婚姻により氏を改めた当事者の称すべき氏を定めなければならない。
解説
本肢は誤り。771条は、裁判上の離婚について767条を準用している。そして767条1項によれば、婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、離婚によって当然に婚姻前の氏に復する。復氏は離婚の効力発生に伴って法律上当然に生ずる効果であり、裁判所が判決の中で当事者の称すべき氏を定めるという制度は民法にも人事訴訟法にも存在しない。婚姻中の氏をそのまま称し続けたい者は、離婚の日から3か月以内に戸籍法77条の2の届出をすることにより婚氏を続称できるが（767条2項）、これも当事者の届出による選択であって、裁判所の裁量的判断に係らしめられてはいない。
離婚訴訟において裁判所が判決で定めるのは、財産の分与に関する処分（771条・768条）、子の監護者の指定その他子の監護に関する処分、親権者の指定（819条2項）、年金分割の按分割合といった附帯処分等であり（人事訴訟法32条1項、同法附帯処分の規定）、氏はこれらに含まれない。氏について家庭裁判所の関与が予定されているのは、子の氏の変更許可（791条1項）や、やむを得ない事由による氏の変更許可（戸籍法107条1項）といった別の場面である。よって、裁判所が称すべき氏を定めなければならないとする本肢は条文の建て付けを誤っている。
裁判所は，離婚の訴えに係る請求を認容する判決において，婚姻により氏を改めた当事者の称すべき氏を定めなければならない。
解説
本肢は誤り。771条は、裁判上の離婚について767条を準用している。そして767条1項によれば、婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、離婚によって当然に婚姻前の氏に復する。復氏は離婚の効力発生に伴って法律上当然に生ずる効果であり、裁判所が判決の中で当事者の称すべき氏を定めるという制度は民法にも人事訴訟法にも存在しない。婚姻中の氏をそのまま称し続けたい者は、離婚の日から3か月以内に戸籍法77条の2の届出をすることにより婚氏を続称できるが（767条2項）、これも当事者の届出による選択であって、裁判所の裁量的判断に係らしめられてはいない。
離婚訴訟において裁判所が判決で定めるのは、財産の分与に関する処分（771条・768条）、子の監護者の指定その他子の監護に関する処分、親権者の指定（819条2項）、年金分割の按分割合といった附帯処分等であり（人事訴訟法32条1項、同法附帯処分の規定）、氏はこれらに含まれない。氏について家庭裁判所の関与が予定されているのは、子の氏の変更許可（791条1項）や、やむを得ない事由による氏の変更許可（戸籍法107条1項）といった別の場面である。よって、裁判所が称すべき氏を定めなければならないとする本肢は条文の建て付けを誤っている。
第768条財産分与過去問 19
1協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
2前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。ただし、離婚の時から五年を経過したときは、この限りでない。
3前項の場合には、家庭裁判所は、離婚後の当事者間の財産上の衡平を図るため、当事者双方がその婚姻中に取得し、又は維持した財産の額及びその取得又は維持についての各当事者の寄与の程度、婚姻の期間、婚姻中の生活水準、婚姻中の協力及び扶助の状況、各当事者の年齢、心身の状況、職業及び収入その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。この場合において、婚姻中の財産の取得又は維持についての各当事者の寄与の程度は、その程度が異なることが明らかでないときは、相等しいものとする。
この条文の過去問 19問
裁判所が離婚請求を認容する判決をする場合には、申立てがあるときに限り、裁判所は、財産分与についての裁判をすることができる。
解説
本肢は正しい。財産分与請求権そのものは民法768条1項が定めるが、裁判上の離婚の場合には同条を受けて人事訴訟法32条1項が手続を規律しており、同項は「裁判所は、申立てにより、夫婦の一方が他の一方に対して提起した婚姻の取消し又は離婚の訴えに係る請求を認容する判決において、子の監護者の指定その他の子の監護に関する処分、財産の分与に関する処分」等（附帯処分）についての裁判をしなければならない、と規定する。すなわち、財産分与の裁判は当事者からの申立てを要件とする附帯処分として位置づけられており、職権でこれを行うことを認める規定は置かれていない。したがって、離婚認容判決をする裁判所は、財産分与の申立てがある場合に限り財産分与についての裁判をすることができる。
この点は、離婚に際して親権者の指定については裁判所が必ず職権で定めなければならない（民法819条2項、人事訴訟法32条3項）のと対照的であり、身分関係の形成に不可欠な事項と、当事者の処分に委ねられた財産的給付の事項とで扱いが分かれている点に着目すべきである。なお、申立てをしないまま離婚判決が確定した場合でも、離婚の時から2年を経過するまでは家庭裁判所に協議に代わる処分を求めることができる（民法768条2項ただし書）から、申立てを要求しても当事者に不当な不利益は生じない。以上より、本肢の記述は正しい。
裁判所は、財産分与の額及び方法を定めるに当たり、離婚した夫婦の一方が過当に負担していた婚姻費用の清算のための給付を考慮することができない。
解説
本肢は誤り。民法768条3項は、家庭裁判所が「当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める」と規定しており、考慮要素を清算的要素に限定していない。財産分与には、夫婦財産の清算、離婚後の扶養、さらに場合によっては有責行為に対する慰謝の要素が含まれると解されており、その額と方法の決定は裁判所の裁量的判断に委ねられている。
判例（最判昭和53年11月14日）も、離婚訴訟において裁判所が財産分与の額及び方法を定めるに当たっては当事者双方の一切の事情を考慮すべきことが民法の規定上明らかであるとした上で、婚姻継続中における過去の婚姻費用の分担の態様もその事情の一つにほかならないとして、一方が過当に負担していた婚姻費用の清算のための給付を含めて財産分与の額及び方法を定めることができるとしている。婚姻費用の分担は民法760条に基づく別個の義務であるが、過去の分担の不均衡を離婚時に一括して清算させることは、当事者間の実質的公平にかない、紛争の蒸し返しを避ける点でも合理的である。
したがって、婚姻費用の清算のための給付を考慮することが「できない」とする本肢の記述は、条文の文言にも判例にも反し、誤りである。
離婚に伴う慰謝料として夫婦の一方が負担すべき損害賠償債務の額を超えた金額を支払う旨の合意は、当該損害賠償債務の額を超えない部分については、詐害行為取消権行使の対象とならない。
解説
本肢は正しい。詐害行為取消権（民法424条）は、債務者が債権者を害することを知ってした行為、すなわち責任財産を減少させる行為を対象とする。離婚に伴う慰謝料の支払の合意は、既に発生している不法行為に基づく損害賠償債務（民法709条、710条）の額を当事者間で確認し、その履行方法を定めるという性質を持つにとどまるから、本来負担すべき債務額の範囲内である限り、新たに債務を負担して責任財産を減少させるものではない。
判例（最判平成12年3月9日）は、離婚に伴う慰謝料を支払う旨の合意について、それが慰謝料支払の名を借りた財産処分であると認められる特段の事情のない限り詐害行為とはならないとしつつ、負担すべき損害賠償債務の額を超えた金額を支払う旨の合意がされたときは、その超過部分に限って詐害行為取消権行使の対象となるとした。裏を返せば、債務額を超えない部分については取消しの対象とならない。これは、財産分与について、民法768条3項の趣旨に反して不相当に過大であり財産分与に仮託した財産処分と認めるに足りる特段の事情がある場合に、その不相当に過大な部分に限り取り消されるとした判例（最判昭和58年12月19日）と同じ発想に立つものであり、詐害行為取消しは債権者を害する限度でのみ認められるという一部取消しの考え方の現れである。よって本肢は正しい。
裁判所は、離婚をした者の一方が過当に負担した婚姻費用の清算のための給付を含めて、財産分与の額及び方法を定めることができる。
解説
本肢は正しい。離婚に伴う財産分与について、771条が準用する768条3項は、家庭裁判所が分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定めるに当たり、「当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して」判断すべき旨を定めている。ここにいう一切の事情には、婚姻継続中に婚姻費用の分担（760条）が実際にどのような態様で行われてきたかという事情も当然に含まれる。財産分与は、夫婦が協力して形成した財産の清算、離婚後の扶養、有責配偶者に対する慰謝料という複合的な性格を有する制度であり、婚姻費用の負担が一方に著しく偏っていたにもかかわらずその偏りを是正しないまま清算を行えば、当事者間の公平を欠く結果となるからである。最判昭和53年11月14日（百選II17事件）は、婚姻継続中における過去の婚姻費用の分担の態様は768条3項にいう考慮事情の一つにほかならないとして、裁判所は、当事者の一方が過当に負担した婚姻費用の清算のための給付をも含めて財産分与の額及び方法を定めることができるとした。したがって、本肢の記述は判例の趣旨に合致し、正しい。
内縁の妻Aの死亡により内縁の夫Bとの内縁関係が解消した場合には、Bは、離婚に伴う財産分与の規定の類推適用により、Aの相続人に対して財産分与を請求することができる。
解説
本肢は誤り。判例・実務は、内縁を準婚的法律関係と捉え、内縁が当事者の一方の死亡以外の事由（不当破棄等）によって生前に解消した場合には、離婚に伴う財産分与の規定（768条）を類推適用して清算を認めている。しかし、一方の死亡による解消の場合は扱いが異なる。最決平成12年3月10日（百選II24事件）は、内縁の夫婦の一方の死亡により内縁関係が解消した場合に、「法律上の夫婦の離婚に伴う財産分与に関する民法768条の規定を類推適用することはできない」とした。その理由は、法律上の夫婦であっても一方の死亡による婚姻解消の場合には財産分与の制度は用意されておらず、生存配偶者の財産的保護はもっぱら相続（890条等）によって図られる建前が採られている点にある。死亡解消の内縁について768条の類推を認めれば、法律婚の生存配偶者にすら認められない権利を内縁配偶者に与えることになり、相続法秩序と整合しない。したがって、内縁の妻Aの死亡後に内縁の夫BがAの相続人に対して財産分与を請求することはできず、本肢は判例の趣旨に反する。なお、Bの居住利益等については、使用貸借契約の合意の推認や権利濫用法理などによる個別的救済が図られるにとどまる。
協議上の離婚をした者の一方は、相手方が離婚につき有責でない場合であっても、財産分与を請求することができる。
解説
本肢は正しい。768条1項は、協議上の離婚をした者の一方は相手方に対して財産の分与を請求することができると定めるのみであり、相手方が離婚について有責であることを請求の要件としていない。財産分与は、婚姻中に夫婦の協力によって形成された財産の清算と離婚後の扶養を中核とする制度であって、相手方の有責行為に対する制裁として与えられるものではないからである。最判昭和31年2月21日も、離婚した者の一方が相手方に対して有する財産分与請求権は必ずしも相手方に離婚につき有責不法の行為があったことを要件とするものではないとしたうえ、離婚に伴う慰謝料請求権は相手方の有責不法な行為により離婚のやむなきに至ったことについての損害賠償を目的とするものであるから財産分与請求権とはその本質を異にし、権利者は両請求権のいずれを選択して行使することもできるとしている。したがって、性格の不一致のように当事者双方に有責性が認められない事由によって協議離婚した場合であっても、財産分与の請求は妨げられない。本肢は正しい。
離婚した当事者の協議により合意された財産分与は、不相当に過大であっても、詐害行為として取り消されることはない。
解説
本肢は誤り。詐害行為取消権（424条1項）は、債務者が債権者を害することを知ってした行為を対象とするが、離婚に伴う財産分与は768条に基づく法律上の義務の履行という性質を有するため、原則として債務者の責任財産を不当に減少させる行為とは評価されない。最判昭和58年12月19日は、離婚における財産分与は、768条3項の規定の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りるような特段の事情のない限り、詐害行為として債権者による取消しの対象となりえないとした。もっとも、これは詐害行為性を一律に否定する趣旨ではない。最判平成12年3月9日（百選II19事件）は、離婚に伴う財産分与として金銭の給付をする旨の合意がされた場合において、右の特段の事情があるときは、「不相当に過大な部分について、その限度において詐害行為として取り消されるべきものと解するのが相当である」とした。すなわち、相当な範囲にとどまる部分は取消しの対象から外れるが、これを超える過大な部分は取消しの対象となる。本肢は、合意された財産分与は不相当に過大であっても取り消されることはないとする点で判例の趣旨に反し、誤りである。
ABがBの所有する建物で同居していた場合において，Bの死亡により内縁関係が解消したときは，Aは，Bの相続人に対して建物の所有権について財産分与を請求することができる。
解説
本肢は誤り。判例は、内縁の夫婦の一方が死亡して内縁関係が解消した場合に、離婚に伴う財産分与に関する民法768条の規定を類推適用することはできないとする（最決平12.3.10）。その理由は、内縁の解消が生存当事者の意思によらない死亡という事由による場合には、死亡した内縁配偶者の財産は相続の規律に従って相続人に承継されるべきであり、相続によらない財産の清算を認めることは相続法秩序と抵触し、法律上の夫婦において一方の死亡による婚姻解消の場合に財産分与が認められないこととの均衡も失するという点にある。したがって、Aは、Bの相続人に対し、B所有建物の所有権について財産分与を請求することはできない。
これに対し、内縁が当事者の生存中に解消された場合には、財産の清算の必要が生じ、かつ相続法秩序との抵触も生じないことから、768条の類推適用が認められると解されている。両者を区別して理解する必要がある。
もっとも、生存内縁配偶者の居住利益については、判例は、被相続人と同居していた者が建物を無償で使用してきた事情から使用貸借契約の成立を推認したり（最判平10.2.26参照）、相続人による明渡請求を権利濫用と評価したりすることによって保護を図っており、財産分与請求という形での保護が否定されることが直ちに居住喪失を意味するわけではない。
離婚に伴う財産分与としてされた財産処分は，詐害行為として取り消されることはない。
解説
本肢は誤り。詐害行為取消権(424条1項)は、債務者が債権者を害することを知ってした行為の取消しを認める制度であり、財産分与も債務者の財産を減少させる行為である以上、およそ取消しの対象外とはならない。
判例は、離婚に伴う財産分与は、768条3項の規定の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りる特段の事情のない限り詐害行為とはならないとしつつ、裏を返せば、そのような特段の事情がある場合には詐害行為取消しの対象となることを認めている(最判昭和58年12月19日民集37巻10号1532頁)。さらに、離婚に伴う財産分与として金銭給付の合意がされた事案について、右の特段の事情があるときは、不相当に過大な部分につき、その限度で詐害行為として取り消されるべきであるとして、一部取消しの構成を明示した(最判平成12年3月9日民集54巻3号1013頁)。
すなわち、相当な範囲の財産分与は768条という法律上の義務の履行に準ずるものとして債権者を害する行為とは評価されないが、分与に名を借りた責任財産の隠匿と評価される過大部分は、なお取消しの対象となる。したがって、財産分与としてされた財産処分がおよそ詐害行為として取り消されることはないとする本肢は、判例の趣旨に反し誤りである。
内縁の夫が死亡して内縁関係が解消したときには，内縁の妻は，内縁の夫の相続人に対し，財産の分与を請求することができる。
解説
本肢は誤り。内縁は婚姻に準ずる関係として、婚姻費用分担(760条)や貞操義務など婚姻の効力に関する規定が広く類推適用され、離別による内縁解消の場合には財産分与に関する768条の類推適用も認められると解されている。準婚的法律関係の清算という点で、離婚の場合と同視できるからである。
しかし判例は、内縁の夫婦の一方の死亡により内縁関係が解消した場合には、離婚に伴う財産分与に関する768条の規定を類推適用することはできないとした(最決平成12年3月10日民集54巻3号1040頁)。死亡による解消の場合には相続の問題として財産関係が処理されるべきであり、相続人の地位や相続債権者・受遺者の利益を害するおそれがあること、民法が法律上の配偶者にのみ相続権を認め(890条)、内縁配偶者については特別縁故者に対する財産分与(958条の2)という別の制度で対応する構造を採っていることから、解釈によって死亡解消の場合に財産分与請求権を創設することは相続制度との整合を欠くというのが理由である。
したがって、内縁の夫の死亡により内縁関係が解消した場合に、内縁の妻が相続人に対して財産分与を請求することはできず、本肢は誤りである。相続人が存在しない場合に、内縁配偶者が特別縁故者として家庭裁判所に財産分与を申し立てる余地があるにとどまる。
裁判所は，離婚訴訟において財産分与を命ずるに当たり，当事者の一方が過当に負担した婚姻費用の清算のための給付を含めて財産分与の額及び方法を定めることができる。
解説
本肢は正しい。夫婦は、その資産、収入その他一切の事情を考慮して、婚姻から生ずる費用を分担する（760条）。他方、離婚に伴う財産分与については、協議が調わないとき等には家庭裁判所が、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定めるものとされ（768条3項）、この規定は裁判上の離婚にも準用される（771条）。判例は、離婚訴訟において裁判所が財産分与の額及び方法を定めるに当たっては当事者双方の一切の事情を考慮すべきことが771条・768条3項から明らかであり、婚姻継続中における過去の婚姻費用の分担の態様もその事情の一つにほかならないとして、「裁判所は、当事者の一方が過当に負担した婚姻費用の清算のための給付をも含めて財産分与の額及び方法を定めることができる」とした（最判昭和53年11月14日）。財産分与は、夫婦共同財産の清算を中核としつつ、離婚後の扶養や慰謝料的要素をも包含し得る制度と解されており、過去の婚姻費用負担の不均衡を清算する要素をここに取り込むことは、離婚に伴う財産的紛争を一回的に解決する見地からも合理的である。したがって、本肢は正しい。なお、過去の婚姻費用の分担については、財産分与とは別に家事事件手続によって請求することも妨げられない。
婚姻が離婚により終了した場合には，配偶者の財産分与請求権が認められ，また，婚姻が夫婦の一方の死亡により終了した場合には，生存配偶者の相続権が認められるが，判例によれば，配偶者について認められるこれらの権利は，内縁関係にある者についても類推して認められる。
解説
本肢は誤り。内縁は婚姻に準ずる関係として、婚姻の効力に関する規定のうち共同生活の実体に基礎を置くもの（同居協力扶助義務、婚姻費用の分担760条、日常家事債務の連帯責任761条など）は類推適用され、正当な理由のない内縁の不当破棄は不法行為または債務不履行として損害賠償責任を生じさせる（最判昭和33年4月11日）。生前の内縁解消（離別）についても、共同で形成した財産の清算を図る必要があることから、768条の財産分与の規定を類推適用することが認められている。この限度では本肢の前半は正しい。
しかし、相続については別である。890条にいう「配偶者」とは婚姻の届出をした法律上の配偶者を意味し、内縁配偶者はこれに当たらない。相続人の範囲は戸籍によって画一的・形式的に確定される必要があり、取引の安全や他の相続人の地位の安定が要請されるからである。判例も、内縁配偶者に相続権を認めない立場を前提として、内縁関係が一方の死亡によって解消した場合に768条を類推適用して生存内縁配偶者に財産分与を認めることはできないとしている（最決平成12年3月10日）。相続の規律が及ばない場面で財産分与による清算だけを認めると、相続法の規律との整合性を欠くからである。
したがって、相続権についても類推適用が認められるとする本肢は誤りである。もっとも、内縁配偶者の保護としては、借地借家法36条による建物賃借権の承継や、相続人不存在の場合の特別縁故者に対する相続財産の分与（958条の2）といった手当てがある。
離婚に伴う財産分与請求権は，協議又は審判によって具体化されるまではその範囲及び内容が不確定・不明確であるため，これを被保全債権として債権者代位権を行使することはできない。
解説
解説は準備中です。
婚姻が離婚により終了した場合には，配偶者の財産分与請求権が認められ，また，婚姻が夫婦の一方の死亡により終了した場合には，生存配偶者の相続権が認められるが，判例によれば，配偶者について認められるこれらの権利は，内縁関係にある者についても類推して認められる。
解説
本肢は誤り。内縁は婚姻に準ずる関係として、婚姻の効力に関する規定のうち共同生活の実体に基礎を置くもの（同居協力扶助義務、婚姻費用の分担760条、日常家事債務の連帯責任761条など）は類推適用され、正当な理由のない内縁の不当破棄は不法行為または債務不履行として損害賠償責任を生じさせる（最判昭和33年4月11日）。生前の内縁解消（離別）についても、共同で形成した財産の清算を図る必要があることから、768条の財産分与の規定を類推適用することが認められている。この限度では本肢の前半は正しい。
しかし、相続については別である。890条にいう「配偶者」とは婚姻の届出をした法律上の配偶者を意味し、内縁配偶者はこれに当たらない。相続人の範囲は戸籍によって画一的・形式的に確定される必要があり、取引の安全や他の相続人の地位の安定が要請されるからである。判例も、内縁配偶者に相続権を認めない立場を前提として、内縁関係が一方の死亡によって解消した場合に768条を類推適用して生存内縁配偶者に財産分与を認めることはできないとしている（最決平成12年3月10日）。相続の規律が及ばない場面で財産分与による清算だけを認めると、相続法の規律との整合性を欠くからである。
したがって、相続権についても類推適用が認められるとする本肢は誤りである。もっとも、内縁配偶者の保護としては、借地借家法36条による建物賃借権の承継や、相続人不存在の場合の特別縁故者に対する相続財産の分与（958条の2）といった手当てがある。
債務超過の状態にある者が離婚に伴う財産分与として配偶者に金銭の給付をする旨の合意は，その額が財産分与として不相当に過大で，財産分与に仮託された財産処分と認められる事情がある場合，不相当に過大な部分について，その限度において詐害行為として取り消すことができる。
解説
本肢は正しい。離婚に伴う財産分与（768条）は、婚姻中に夫婦が有していた実質的共同財産の清算、離婚後の扶養、および有責配偶者に対する損害賠償という複合的性格をもち、単純に責任財産を減少させる財産処分とは同視できない。そこで判例は、財産分与は768条3項の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りる特段の事情のない限り、詐害行為とはならないとしている（最判昭和58年12月19日）。
もっとも、この特段の事情がある場合には、当該合意が財産分与としての実質を欠く限度で共同担保を害するといえるから、詐害行為取消しの対象となる。判例は、離婚に伴い金銭給付をする旨の合意につき、右特段の事情があるときは「不相当に過大な部分について、その限度において」詐害行為として取り消されるべきものとした（最判平成12年3月9日）。すなわち合意全体を取り消すのではなく、財産分与として相当な範囲を超える部分に限って取消しが認められる一部取消しの処理となる。
同判決は離婚に伴う慰謝料支払の合意についても、既発生の損害賠償債務の額を確認するにとどまる限り新たな債務負担ではないから詐害行為とならないが、負担すべき賠償額を超える部分は贈与ないし対価を欠く債務負担であるとして取消しの対象となり得るとしており、いずれも過大部分に限定するという同じ発想に立つ。本肢はこの判例の趣旨に合致する。
債務超過の状態にある者が離婚に伴う財産分与として配偶者に金銭の給付をする旨の合意は，その額が財産分与として不相当に過大で，財産分与に仮託された財産処分と認められる事情がある場合，不相当に過大な部分について，その限度において詐害行為として取り消すことができる。
解説
本肢は正しい。離婚に伴う財産分与（768条）は、婚姻中に夫婦が有していた実質的共同財産の清算、離婚後の扶養、および有責配偶者に対する損害賠償という複合的性格をもち、単純に責任財産を減少させる財産処分とは同視できない。そこで判例は、財産分与は768条3項の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りる特段の事情のない限り、詐害行為とはならないとしている（最判昭和58年12月19日）。
もっとも、この特段の事情がある場合には、当該合意が財産分与としての実質を欠く限度で共同担保を害するといえるから、詐害行為取消しの対象となる。判例は、離婚に伴い金銭給付をする旨の合意につき、右特段の事情があるときは「不相当に過大な部分について、その限度において」詐害行為として取り消されるべきものとした（最判平成12年3月9日）。すなわち合意全体を取り消すのではなく、財産分与として相当な範囲を超える部分に限って取消しが認められる一部取消しの処理となる。
同判決は離婚に伴う慰謝料支払の合意についても、既発生の損害賠償債務の額を確認するにとどまる限り新たな債務負担ではないから詐害行為とならないが、負担すべき賠償額を超える部分は贈与ないし対価を欠く債務負担であるとして取消しの対象となり得るとしており、いずれも過大部分に限定するという同じ発想に立つ。本肢はこの判例の趣旨に合致する。
Bは，Aが死亡したときの相続について，Aと他の女性との間の子であるCに対し，Aの配偶者に準ずる相続分を主張することができる。
解説
本肢は誤り。相続において配偶者相続権が認められるのは法律上の婚姻をした配偶者に限られ（890条）、婚姻の届出を欠く内縁配偶者には相続権が認められない。相続は届出により公示された身分関係を前提として画一的処理を図る制度であり、内縁を準婚として保護する判例法理も、婚姻の実体に着目した規定（760条等）の準用にとどまり、相続には及ばないからである。判例も、内縁の夫婦の一方の死亡により内縁関係が解消した場合に、法律上の夫婦の離婚に伴う財産分与に関する768条の規定を類推適用することはできないとし、その理由として、生存内縁配偶者に財産分与を認めることは相続とは別途に遺産の承継を認めることとなり、相続による財産承継の構造の中に異質の契機を持ち込むもので法の予定しないところである旨を述べている（最決平12.3.10）。したがって、Bは、Aの子であるC（認知等により法律上の父子関係が認められれば相続人となる。900条4号ただし書前段の非嫡出子の相続分差別規定は最大決平25.9.4を受けて削除済み）に対し、Aの配偶者に準ずる相続分を主張することはできない。Bの救済は、相続人が存在しない場合の特別縁故者に対する財産分与（958条の2）や、内縁存続中に形成された共有財産の清算等によるほかない。なお、平成30年相続法改正で創設された配偶者居住権（1028条）も、法律上の配偶者にのみ認められる。
判例によれば，内縁の夫婦の一方が死亡したときは，他の一方は，財産分与に関する民法の規定の類推適用により，遺産について財産分与を請求することができる。
解説
本肢は誤り。内縁が当事者双方の生存中に離別によって解消した場合には、財産の清算・扶養という財産分与制度の趣旨が妥当するため、768条を類推適用して財産分与を請求できると解されている。しかし、一方の死亡によって内縁が解消した場合については、最決平成12年3月10日が、内縁の夫婦の一方の死亡により内縁関係が解消したときに、法律上の夫婦の離婚に伴う財産分与に関する768条の規定を類推適用することはできない旨を明示的に判示している。
その理由は、死亡による関係解消の場合の財産的処理は相続の制度によって規律されるべきものであり、明文の根拠なく財産分与の枠組みを持ち込むことは、相続人の地位や相続財産の帰属に関する法定のルールを実質的に変更することになって相当でない、という点にある。そして890条にいう配偶者は法律上の配偶者を指すから、内縁配偶者に相続権は認められない。
もっとも、生存内縁配偶者の保護がまったく図られないわけではなく、相続人不存在の場合には特別縁故者に対する相続財産の分与（958条の2）が、居住の確保については借地借家法36条の借家権承継や、相続人が承継した賃借権を援用して居住を続けることを認める判例（最判昭和42年2月21日）が用意されている。
判例によれば，内縁の夫婦の一方が死亡したときは，他の一方は，財産分与に関する民法の規定の類推適用により，遺産について財産分与を請求することができる。
解説
本肢は誤り。内縁が当事者双方の生存中に離別によって解消した場合には、財産の清算・扶養という財産分与制度の趣旨が妥当するため、768条を類推適用して財産分与を請求できると解されている。しかし、一方の死亡によって内縁が解消した場合については、最決平成12年3月10日が、内縁の夫婦の一方の死亡により内縁関係が解消したときに、法律上の夫婦の離婚に伴う財産分与に関する768条の規定を類推適用することはできない旨を明示的に判示している。
その理由は、死亡による関係解消の場合の財産的処理は相続の制度によって規律されるべきものであり、明文の根拠なく財産分与の枠組みを持ち込むことは、相続人の地位や相続財産の帰属に関する法定のルールを実質的に変更することになって相当でない、という点にある。そして890条にいう配偶者は法律上の配偶者を指すから、内縁配偶者に相続権は認められない。
もっとも、生存内縁配偶者の保護がまったく図られないわけではなく、相続人不存在の場合には特別縁故者に対する相続財産の分与（958条の2）が、居住の確保については借地借家法36条の借家権承継や、相続人が承継した賃借権を援用して居住を続けることを認める判例（最判昭和42年2月21日）が用意されている。
第769条離婚による復氏の際の権利の承継
1婚姻によって氏を改めた夫又は妻が、第八百九十七条第一項の権利を承継した後、協議上の離婚をしたときは、当事者その他の関係人の協議で、その権利を承継すべき者を定めなければならない。
2前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、同項の権利を承継すべき者は、家庭裁判所がこれを定める。