1抵当権は、設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができる。
2前項の規定による抵当権(以下「根抵当権」という。)の担保すべき不特定の債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して、定めなければならない。
3特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権、手形上若しくは小切手上の請求権又は電子記録債権(電子記録債権法(平成十九年法律第百二号)第二条第一項に規定する電子記録債権をいう。次条第二項において同じ。)は、前項の規定にかかわらず、根抵当権の担保すべき債権とすることができる。
この条文の過去問 4問
正しい。特定の継続的取引から生ずる債権に加えて、設定時に現に発生している特定の債権を被担保債権に含めることもできる。
398条の2第1項は、根抵当権は一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するものとし、同条2項は、被担保債権は債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して定めなければならないとする。同条3項は、特定の原因に基づいて継続して生ずる債権や手形・小切手上の請求権なども被担保債権にできるとする。これらの規定の目的は、範囲を限らない包括的な根抵当を禁じ、被担保債権の範囲を客観的に限って公示させることで、後順位の担保権者や一般債権者が予測できるようにする点にある。設定時にすでに発生している特定の債権は、どの債権か最もはっきりしたものなので、これを範囲に加えても、範囲が際限なく広がるという弊害は生じない。したがって、継続的取引から生ずる債権と合わせて被担保債権に含めることができる。

前項の規定による抵当権(以下「根抵当権」という。)の担保すべき不特定の債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して、定めなければならない。
正しい。根抵当権者は極度額を限度として根抵当権を行使でき(398条の3第1項)、競売代金に剰余があっても、その手続で極度額を超える部分の交付を受けることはできない(最判昭48.10.4)。
根抵当権は、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保する抵当権であり(398条の2第1項)、根抵当権者は、確定した元本並びに利息その他の定期金及び債務の不履行によって生じた損害の賠償の全部について、極度額を限度として根抵当権を行使することができる(398条の3第1項)。極度額は、後順位の担保権者や設定者に対して示された優先弁済の枠であり、それを超える部分には優先権が及ばない。判例(最判昭48.10.4)も、後順位担保権者など配当を受けられる第三者がおらず競売代金に剰余が生じた場合でも、根抵当権者はその競売手続で極度額を超える部分の交付を受けることはできないとした。剰余は設定者に返されるべきものであり、根抵当権者がそれを優先して取る根拠はないからである。もっとも、極度額を超える部分の債権が消えるわけではなく、無担保の債権として残る。本肢は正しい。

根抵当権者は、確定した元本並びに利息その他の定期金及び債務の不履行によって生じた損害の賠償の全部について、極度額を限度として、その根抵当権を行使することができる。
誤り。違うのは「根抵当権の被担保債権とすることはできない」の部分である。手形上又は小切手上の請求権は根抵当権の担保すべき債権とすることができ、第三者が振り出し債務者が裏書した回り手形上の請求権も含まれる(398条の2第3項)。
根抵当権の担保すべき不特定の債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものなど、債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して定めなければならない(398条の2第2項)。もっとも同条3項は、特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権、手形上若しくは小切手上の請求権又は電子記録債権は、同条2項の規定にかかわらず根抵当権の担保すべき債権とすることができると定める。ここでいう手形上又は小切手上の請求権とは、債務者との直接の取引から生じたものに限らず、第三者が振り出し、債務者が裏書するなどして転々と流通した手形を根抵当権者が取得した場合の請求権、いわゆる回り手形上の請求権を想定している。銀行が手形割引などで取得する手形には債務者が裏書した手形も多く、これを担保の対象から外すと根抵当権の実用性が大きく損なわれるからである。本肢はこれを被担保債権にできないとしている点が誤りである。

特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権、手形上若しくは小切手上の請求権又は電子記録債権(電子記録債権法(平成十九年法律第百二号)第二条第一項に規定する電子記録債権をいう。次条第二項において同じ。)は、前項の規定にかかわらず、根抵当権の担保すべき債権とすることができる。
誤り。違うのは「被担保債権の範囲の限定は,もっぱら抵当権設定者の保護を目的としている」の部分である。被担保債権の範囲の限定は、後順位担保権者や一般債権者の利益を守ることも目的としている。
398条の2第2項は、根抵当権の担保すべき不特定の債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して定めなければならないと定め、債権者と債務者の間のすべての債権を担保する包括根抵当を認めていない。包括根抵当を認めると、債権者は常にそれを求めるようになり、根抵当権者が取引と無関係な債権まで優先的に回収できることになる。その結果、不動産の担保価値が一人の債権者に過度に囲い込まれ、残余価値を当てにする後順位担保権者や一般債権者の利益が害され、担保価値の効率的な利用も妨げられるからである。極度額が定まっていても、どのような債権が枠に入るかは、後順位者らにとって極度額まで優先される可能性があるかどうかに関わる。したがって本肢は誤りである。

前項の規定による抵当権(以下「根抵当権」という。)の担保すべき不特定の債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して、定めなければならない。
- 被担保債権の範囲・債務者の変更(398条の4):確定前に限りできます。後順位抵当権者の承諾は要りませんが、確定前に登記しないと変更しなかったものとみなされます
- 確定期日の定め・変更(398条の6):後順位抵当権者の承諾は要りません。定め又は変更した日から5年以内です
- 極度額の変更(398条の5):利害関係を有する者の承諾が必要です
- 確定前の債権譲渡・代位弁済(398条の7):譲受人・代位弁済者は根抵当権を行使できません
- 確定前の全部譲渡・一部譲渡(398条の12・398条の13):根抵当権設定者の承諾が必要です
- 確定前の376条1項の処分(398条の11):できません。転根抵当だけはできます
- 数個の不動産の根抵当権(398条の16・398条の18):設定と同時に共同担保の登記をした共同根抵当を除き、各不動産の極度額まで優先権を行使できます





























