第188条占有物について行使する権利の適法の推定過去問 11
占有者が占有物について行使する権利は、適法に有するものと推定する。
この条文の過去問 11問
債務者が所有する甲土地に第一順位及び第二順位の抵当権が設定された場合において、第二順位の抵当権の実行として甲土地の競売がされたときは、第一順位の抵当権は、消滅する。
解説
本肢は正しい。担保不動産競売において、不動産上に存する先取特権、使用収益をしない旨の定めのある質権および抵当権は、売却によりすべて消滅する（民事執行法59条1項、188条による準用）。これを消除主義といい、買受人は担保権の負担のない所有権を取得する。消滅するか否かは実行された担保権の順位とは無関係であるから、後順位である第二順位抵当権の実行として競売が行われた場合であっても、先順位である第一順位抵当権もまた売却により消滅する。第一順位抵当権者は、消滅の代償として、売却代金から順位に従って優先的に配当を受けることになる（民事執行法85条2項参照）。
もっとも、後順位抵当権者が実行しても先順位抵当権者に配当が回るだけで申立人に剰余が生じないという事態がありうるため、民事執行法63条は、手続費用および優先債権を弁済して剰余が生じる見込みがない場合には、原則として競売手続を取り消すものとしている（剰余主義）。すなわち、後順位抵当権者による実行が許される場面では先順位抵当権の被担保債権は代金から満足を受けうるのであり、第一順位抵当権を存続させて買受人に引き受けさせる必要はない。したがって、第一順位抵当権が消滅するとする本肢は正しい。
Aがその占有する時計をBに売却した場合において，Bが，即時取得により当該時計の所有権を取得したことを主張するためには，当該時計の引渡しの当時，自己に過失がなかったことを立証しなければならない。
解説
本肢は誤り。即時取得（192条）の要件は、①取引行為によること、②前主の占有を信頼したこと、③平穏・公然・善意・無過失で④動産の占有を始めたことであるが、本肢はこのうち主観的要件（善意・無過失）の主張立証責任の所在を問うものである。まず、平穏・公然・善意については186条1項が推定規定を置いているため、即時取得を主張する者がこれらを立証する必要はない。問題は無過失であるが、判例は、188条が「占有者が占有物について行使する権利は、適法に有するものと推定する」と定めていることを前提に、動産の譲受人が前主に処分権限があると信じるについては過失がないものと推定され、占有取得者の側で自らに過失がなかったことを立証することを要しないとした（最判昭和41年6月9日）。すなわち、前主の占有それ自体が権利適法の推定を生じさせる以上、それを信頼した譲受人の無過失もまた推定されるという構成である。したがって、Bは、即時取得の効果を主張するにあたり、引渡し当時に自己に過失がなかったことを立証する必要はなく、Aに処分権限がなかったことを争う相手方の側が、Bの悪意または過失を主張立証すべきことになる。本肢はBに無過失の立証責任があるとする点で判例の趣旨に反し、誤っている。
占有者が占有物について行使する権利は，適法に有するものと推定されるから，Bは，質権の即時取得の成立を基礎付ける事実を主張・立証する必要はない。
解説
解説は準備中です。
Bは，Cに甲動産の所有権がないことについてBが善意であることを主張・立証する必要はないが，Bに過失がないことを主張・立証する必要がある。
解説
解説は準備中です。
占有者が占有物について行使する権利は，適法に有するものと推定されるから，Bは，質権の即時取得の成立を基礎付ける事実を主張・立証する必要はない。
解説
解説は準備中です。
Bは，Cに甲動産の所有権がないことについてBが善意であることを主張・立証する必要はないが，Bに過失がないことを主張・立証する必要がある。
解説
解説は準備中です。
債務者が所有する同一の不動産について，第一順位の抵当権と第二順位の抵当権が設定され，それぞれその旨の登記がされている場合，第一順位の抵当権の実行としての競売の結果，第一順位の抵当権者のみが配当を受けたときは，第二順位の抵当権は消滅しない。
解説
解説は準備中です。
Bが抵当権を実行しCが買受人としてこの土地の所有権を取得した場合，CはAに対してこの土地について所有権に基づいて引渡しを請求することができる。
解説
本肢は正しい。抵当権の実行としての不動産競売では、売却許可決定が確定した後、買受人が代金を納付した時に目的不動産の所有権を取得する（民事執行法188条・79条）。したがってCは代金納付の時点で土地所有権をAから承継取得し、その効果として、正当な権原なく土地を占有する者に対し、所有権に基づく返還請求として引渡しを求めることができる。
本肢で検討すべきは、旧所有者であるAがCに対抗しうる占有権原を有するかである。Aは競売によって所有権を失った以上、所有権を占有権原とすることはできない。また、法定地上権（388条）は抵当権設定当時に抵当地上に建物が存在し、土地と建物が同一所有者に属することを要するところ、本肢にはそのような事情がなく、Aが土地利用権を取得する余地はない。抵当権設定後にAが事実上占有を継続していたとしても、それは買受人に対抗できる権原とはならない。
よって、CはAに対し所有権に基づいて土地の引渡しを請求することができ、本肢は正しい。なお実務では、より簡易な手続として買受人が執行裁判所に引渡命令を申し立てる方法（民事執行法83条）が用いられるが、これは実体法上の所有権に基づく請求を排除する趣旨のものではない。
Bのために抵当権設定登記がされた後，抵当権の実行の前に，AがDとの間でこの土地の賃貸借契約を締結しその賃借権が登記された場合において，その後Bが抵当権を実行しCが買受人としてこの土地の所有権を取得したとき，Dは，Cからのこの土地についての所有権に基づく引渡しの請求に対して，賃貸借契約を理由にして拒むことができる。
解説
本肢は誤り。不動産競売では、目的不動産上の抵当権は売却により消滅し（民事執行法188条・59条1項。いわゆる消除主義）、消滅する抵当権に対抗することができない権利の取得は売却によってその効力を失う（同条2項）。賃借権が対抗要件を備えた時期が抵当権設定登記より後である場合、その賃借権は抵当権者に対抗できないから、競売により消滅し、買受人に引き継がれない。
本肢のDの賃借権は、Bの抵当権設定登記の後に設定・登記されたものであるから、登記を備えていてもBに対抗することができず、Cが買受人となった時点で消滅する。したがってDは、Cの所有権に基づく引渡請求に対し、賃貸借契約を占有権原として主張することはできない。
もっとも、登記をした賃貸借は、これに優先する抵当権を有するすべての者が同意し、かつその同意の登記があるときは、同意をした抵当権者に対抗することができる（387条1項）。本肢ではBの同意もその登記もないから、この例外は働かない。また、抵当権に後れる賃貸借の賃借人を保護する明渡猶予の規定（395条1項）は「抵当権者に対抗することができない賃貸借により抵当権の目的である建物の使用又は収益をする者」を対象とするものであり、土地の賃借人であるDには適用がない。
以上より、Dは引渡請求を拒むことができず、本肢は誤りである。
Bが抵当権を実行しCが買受人としてこの土地の所有権を取得した場合，CはAに対してこの土地について所有権に基づいて引渡しを請求することができる。
解説
本肢は正しい。抵当権の実行としての不動産競売では、売却許可決定が確定した後、買受人が代金を納付した時に目的不動産の所有権を取得する（民事執行法188条・79条）。したがってCは代金納付の時点で土地所有権をAから承継取得し、その効果として、正当な権原なく土地を占有する者に対し、所有権に基づく返還請求として引渡しを求めることができる。
本肢で検討すべきは、旧所有者であるAがCに対抗しうる占有権原を有するかである。Aは競売によって所有権を失った以上、所有権を占有権原とすることはできない。また、法定地上権（388条）は抵当権設定当時に抵当地上に建物が存在し、土地と建物が同一所有者に属することを要するところ、本肢にはそのような事情がなく、Aが土地利用権を取得する余地はない。抵当権設定後にAが事実上占有を継続していたとしても、それは買受人に対抗できる権原とはならない。
よって、CはAに対し所有権に基づいて土地の引渡しを請求することができ、本肢は正しい。なお実務では、より簡易な手続として買受人が執行裁判所に引渡命令を申し立てる方法（民事執行法83条）が用いられるが、これは実体法上の所有権に基づく請求を排除する趣旨のものではない。
Bのために抵当権設定登記がされた後，抵当権の実行の前に，AがDとの間でこの土地の賃貸借契約を締結しその賃借権が登記された場合において，その後Bが抵当権を実行しCが買受人としてこの土地の所有権を取得したとき，Dは，Cからのこの土地についての所有権に基づく引渡しの請求に対して，賃貸借契約を理由にして拒むことができる。
解説
本肢は誤り。不動産競売では、目的不動産上の抵当権は売却により消滅し（民事執行法188条・59条1項。いわゆる消除主義）、消滅する抵当権に対抗することができない権利の取得は売却によってその効力を失う（同条2項）。賃借権が対抗要件を備えた時期が抵当権設定登記より後である場合、その賃借権は抵当権者に対抗できないから、競売により消滅し、買受人に引き継がれない。
本肢のDの賃借権は、Bの抵当権設定登記の後に設定・登記されたものであるから、登記を備えていてもBに対抗することができず、Cが買受人となった時点で消滅する。したがってDは、Cの所有権に基づく引渡請求に対し、賃貸借契約を占有権原として主張することはできない。
もっとも、登記をした賃貸借は、これに優先する抵当権を有するすべての者が同意し、かつその同意の登記があるときは、同意をした抵当権者に対抗することができる（387条1項）。本肢ではBの同意もその登記もないから、この例外は働かない。また、抵当権に後れる賃貸借の賃借人を保護する明渡猶予の規定（395条1項）は「抵当権者に対抗することができない賃貸借により抵当権の目的である建物の使用又は収益をする者」を対象とするものであり、土地の賃借人であるDには適用がない。
以上より、Dは引渡請求を拒むことができず、本肢は誤りである。