第1章

誤り。違うのは「社会的に許容し得る範囲にとどまる場合」の部分である。三菱樹脂事件（最大判昭48.12.12）が民法1条・90条等の運用による調整を語るのは、侵害の態様、程度が社会的に許容しうる限度を超えるときである。

三菱樹脂事件（最大判昭48.12.12）は、憲法19条・14条をはじめとする自由権的基本権の保障規定は専ら国又は公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではないとして、私人間への直接適用も類推適用も否定した。そのうえで、私人間でも事実上の支配力の格差から一方が他方の自由や平等を侵害する事態が生じうることを踏まえ、私的支配関係において個人の基本的な自由や平等に対する具体的な侵害又はそのおそれがあり、その態様、程度が社会的に許容しうる限度を超えるときは、立法措置による是正のほか、民法1条、90条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によって、私的自治を尊重しつつ許容限度を超える侵害から自由や平等の利益を保護し、適切な調整を図る方途があるとした。一般条項を通じた調整が要るのは、侵害が社会的許容限度を超える場合である。許容し得る範囲にとどまる侵害なら、私的自治が尊重される場面であって是正の必要がない。本肢は、憲法を適用ないし類推適用しないという部分は判例のとおりだが、調整が働く場面の要件を裏返している。

誤り。違うのは「賃借人に重大な過失がない限り、債務不履行による損害賠償の請求をすることができない」の部分である。失火責任法は709条の不法行為責任についての法律であり、債務不履行責任には適用されない（最判昭30.3.25）。

失火責任法は、民法709条の規定は失火の場合には適用せず、ただし失火者に重大な過失があったときはこの限りでないと定める。木造家屋が密集する事情の下で、軽い過失で火を出した者に際限のない賠償を負わせるのは酷であるとして、不法行為の要件を重大な過失に引き上げたもので、その対象は文言どおり709条の不法行為責任に限られる。これに対し賃借人は、賃貸借契約に基づいて賃借物を保管し、契約が終わったときに返す義務を負う（601条・621条）。賃借人の失火で賃借物が滅失して返せなくなれば、契約上の債務の不履行であり、賃貸人は415条1項によって損害賠償を請求できる。判例も、失火責任法は債務不履行による損害賠償には適用されないとした（最判昭30.3.25）。契約の当事者の間では、責任が不特定多数に広がるおそれがなく、同法の趣旨が当てはまらないからである。したがって、賃借人に重大な過失がなくても、責めに帰すべき事由があれば損害賠償責任を負う。

誤り。違うのは末尾の「私法規定の解釈を通じてその間の適切な調整を図ることができるとの見解は採り得ない」の部分である。人権規定が私人相互の関係を直接規律しないという前提と、私法の一般条項による調整とは両立する（最大判昭48.12.12）。

本肢が引く説示は三菱樹脂事件判決（最大判昭48.12.12）のものである。同判決は、憲法第3章の自由権的基本権の保障規定は国または公共団体の統治行動に対して個人の基本的な自由と平等を保障する目的に出たもので、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではないとして、直接適用を否定する立場を出発点に置いた。しかし判決はそこで止まらず、私人間の関係は原則として私的自治に委ねられ、侵害の態様、程度が社会的に許容しうる一定の限界を超える場合にのみ法が介入するという建前を確認した上で、そのような侵害には、私的自治に対する一般的制限規定である民法1条、90条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によって適切な調整を図る方途も存すると述べた。憲法が私人間を直接規律しないという前提から、私法規定の解釈を通じた調整という見解がまさに導かれているのである。間接適用説も、憲法は国家と国民の関係を規律し私人間は私法が規律するという原則自体は維持する見解であるから、この前提の上に立ちうる。本肢は両者を両立しないものとして扱う点で誤っている。

誤り。違うのは「私法規定の解釈を通じてその間の適切な調整を図ることができるとの見解は採り得ない」の部分である。三菱樹脂事件（最大判昭48.12.12）は、人権規定が私人相互の関係を直接規律しないという前提から、まさに私法規定の運用による調整を導いた。

本肢が引く説示は三菱樹脂事件判決のものである。同判決は、憲法第3章の自由権的基本権の保障規定は国または公共団体の統治行動に対して個人の基本的な自由と平等を保障する目的に出たもので、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではないと述べ、人権規定は私人間に直接適用されないという立場を出発点に据えた。しかし判決はそこで止まらず、私人間の法律関係は原則として私的自治に委ねられ、侵害の態様、程度が社会的に許容しうる一定の限界を超える場合に初めて法が介入して調整を図るという建前を確認した上で、そのようなときは立法措置による是正のほか、私的自治に対する一般的制限規定である民法1条、90条や不法行為に関する諸規定の適切な運用によって適切な調整を図る方途があるとした。すなわち、人権規定が私人相互の関係を直接規律しないという前提と、私法規定の解釈を通じた調整という見解は矛盾せず、後者は前者を出発点として導かれている。間接適用説も、憲法は国家と国民の関係を規律する法であり私人間は私法が規律するという原則を維持する見解であるから、この前提の上に立ち得る。

誤り。違うのは「Bは，Cに対し，甲土地の所有権の取得を主張することができない」の部分である。示談書に立会人として署名捺印した者が後にその内容を否認することは著しく信義に反し、Cは背信的悪意者として177条の第三者に当たらない（最判昭43.11.15）。

177条の第三者は、当事者とその包括承継人以外の者で、登記がないことを主張する正当な利益を有する者をいい、差押えをした債権者も原則としてこれに当たる。もっとも判例は、実体上物権変動があった事実を知る者で、その登記がないことを主張することが信義に反すると認められる事情がある背信的悪意者は、登記がないことを主張する正当な利益を有しないから177条の第三者に当たらないとしている。そして判例（最判昭43.11.15）は、和解条項を記した書面に立会人として署名捺印することは、和解の成立を確認してその法律関係が最終的に確定することを認めるとともに、後に紛争が生じれば自らその内容を証明するなどして紛争を解決すべき立場に立つことを表明したものであるとし、何らかの利益を受けるなどの特段の事情がなくても、後になって自らその内容を否認することは著しく信義に反し許されないとした。示談に立会人として関与し署名捺印したCは背信的悪意者に当たり、BはCに登記なしで所有権の取得を主張できるから、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「Bは，Dに対し，甲土地の所有権の取得を主張することができる」の部分である。背信的悪意者からの転得者は、自身が背信的悪意者と評価されない限り所有権取得を第1譲受人に対抗できるから（最判平8.10.29）、登記を備えた善意のDにBは対抗できない。

Bを害する目的で甲土地を買ったCは背信的悪意者に当たり、Bとの関係では177条の第三者に当たらないから、BはCに対しては登記なしで所有権の取得を主張できる。問題はCから買ったDとの関係である。判例（最判平8.10.29）は、所有者甲から乙が不動産を買い受け、その登記が未了の間に、丙が甲から二重に買い受け、さらに丙から転得者丁が買い受けて登記を完了した場合に、たとい丙が背信的悪意者に当たるとしても、丁は、乙に対する関係で丁自身が背信的悪意者と評価されるのでない限り、所有権取得を乙に対抗できるとした。背信的悪意者が177条の第三者から除かれるのは、その者が登記がないことを主張することが信義則上許されないからであり、その評価は人ごとにするものである。丙と乙の間の売買が無効になるわけではないから、丁は有効に所有権を取得できる。事情を知らないDは背信的悪意者と評価されず、登記を備えているから、BはDに所有権の取得を主張できない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「C市に株式会社Aに対する監督義務違反がない場合は，Dは，国家賠償法第1条第1項に基づく賠償を受けられない」の部分であり、国家賠償法1条1項には民法715条1項ただし書のような監督上の免責規定がなく、Bの故意又は過失があれば監督義務違反の有無にかかわらず責任が生じる。

国家賠償法1条1項の責任は、判例・通説の代位責任説によれば、公権力の行使に当たる公務員が職務を行うについて故意又は過失により違法に他人に損害を加えた場合に、本来その公務員が負うべき責任を国又は公共団体が代わって負うものである。責任の成立要件は、公務員の職務行為であること、故意又は過失、違法性、損害と因果関係であり、国や公共団体自身の過失や監督上の落ち度は要件になっていない。民法715条1項ただし書は、使用者が被用者の選任及び事業の監督について相当の注意をしたときは使用者責任を免れると定めるが、国家賠償法1条にはこのような免責規定が置かれていない。公務員個人への直接の請求を認めない代わりに、国や公共団体が監督の程度にかかわらず責任を引き受けて被害者を確実に救済する構造だからである。したがって、確認検査員Bの本件確認に故意又は過失があれば、確認事務が帰属するC市は、株式会社Aに対する監督義務を尽くしていたかどうかにかかわらず、Dに対して賠償責任を負う。

誤り。違うのは「所有権に基づき甲動産の返還を請求することができる」の部分である。転売に協力しておきながら、代金を完済したCに所有権留保に基づいて返還を求めることは、権利の濫用として許されない（最判昭50.2.28）。

判例（最判昭50.2.28）は、ディーラーがサブディーラーに自動車を売って所有権を留保し、サブディーラーがユーザーに転売した事案で、ディーラーが車検や登録などの手続を代行してサブディーラーの転売に協力しておきながら、サブディーラーが代金を支払わないことを理由に、既に代金を完済したユーザーに所有権留保特約に基づいて自動車の引渡しを求めることは、権利の濫用として許されないとした。ディーラーが本来サブディーラーとの間で自ら負担すべき代金回収不能の危険を、何の落ち度もないユーザーに転嫁し、不測の損害を与えることになるからである（1条3項）。本肢のAも、所有権を留保しながらBのCへの転売に協力しており、Bに代金を支払って引渡しを受けたCに所有権に基づいて返還を求めることは、権利の濫用に当たり得る。したがって、何の限定もなく返還を請求できるとする本肢は誤りである。

正しい。任意後見監督人を選任する場合に本人が成年被後見人であるときは、家庭裁判所は後見開始の審判を取り消さなければならない（任意後見契約に関する法律4条2項）。

任意後見契約は、本人が判断能力の不十分な状況になったときの生活や財産管理の事務を受任者に委託し、代理権を与える委任契約で、家庭裁判所が任意後見監督人を選任した時から効力を生ずるものである。本人が自分で選んだ者による保護を、国の判断で始まる法定後見より優先させるという自己決定の尊重に基づく制度である。任意後見契約に関する法律4条2項は、任意後見監督人を選任する場合において、本人が成年被後見人、被保佐人又は被補助人であるときは、家庭裁判所は後見開始、保佐開始又は補助開始の審判を取り消さなければならないと定める。任意後見人と成年後見人が同じ本人について並んで代理権を持つと、権限がぶつかり本人の保護がかえって混乱するので、任意後見が動き出す時点で法定後見を終わらせるのである。本肢は同項のとおりである。

正しい。1049条1項により、相続開始前の遺留分の放棄は、家庭裁判所の許可を受けたときに限り効力を生ずる。

1049条1項は、相続の開始前における遺留分の放棄は、家庭裁判所の許可を受けたときに限り、その効力を生ずると定める。相続開始後に遺留分侵害額の請求権を放棄することは、すでに生じた権利の処分なので手続を要せず自由にできる。これに対し、相続開始前の放棄に家庭裁判所の許可を求めるのは、被相続人が生前の強い立場を利用して推定相続人に遺留分の放棄を迫るおそれがあるからである。家庭裁判所が、放棄が本人の自由な意思によるか、合理的な理由や代わりの給付があるかなどを確かめることで、遺留分制度が骨抜きにされるのを防いでいる。許可のない相続開始前の放棄は効力を生じないので、放棄を約束した者も相続開始後に遺留分侵害額を請求できる。共同相続人の一人が遺留分を放棄しても、他の共同相続人の遺留分は増えない（同条2項）。

誤り。違うのは「賃借人は、これを拒むことができる」の部分である。賃借人は賃貸人の保存行為を拒むことができず（606条2項）、賃借の目的を達せなくなるときは契約を解除できるにとどまる（607条）。

606条1項は、賃貸人は賃貸物の使用及び収益に必要な修繕をする義務を負うと定め、これに対応して同条2項は、賃貸人が賃貸物の保存に必要な行為をしようとするときは、賃借人はこれを拒むことができないと定める。保存行為は目的物の価値を保つもので、結局は賃借人の使用収益を支えることにもなるので、賃借人に受け入れる義務を負わせたのである。もっとも、保存行為のために賃借人が借りた目的を果たせなくなる場合に、賃借人を契約に縛り続けるのは酷である。そこで607条は、賃貸人が賃借人の意思に反して保存行為をしようとする場合において、そのために賃借人が賃借をした目的を達することができなくなるときは、賃借人は契約の解除をすることができると定める。このように、賃借の目的を達せなくなる場合の救済は、保存行為を拒む権利ではなく契約を解除する権利で与えられている。本肢は、拒むことができるとする点で誤っている。

正しい。混和には動産の付合の規定が準用され、主従の区別ができないときは、混和の時の価格の割合に応じて共有する（245条・244条）。

混和とは、所有者の違う物が混ざり合って識別できなくなることをいい、穀物や金銭のような固形物が混ざる場合だけでなく、酒や醤油のような液体が溶け合う場合も含む。ワイン甲とワイン乙が混ざって識別できなくなった本肢も混和に当たる。245条は、混和について、動産の付合に関する243条と244条を準用している。混ざった物を元の持ち主ごとに分けることはできず、無理に分けようとすれば社会経済上の損失になるので、一個の物として誰かに帰属させるのである。そこで、主従の区別ができるときは主たる物の所有者が混和物の所有権を取得し（243条）、主従の区別ができないときは、各所有者が混和の時の価格の割合に応じて混和物を共有する（244条）。本肢は主従の区別ができない場合なので、AとBは混和の時の価格の割合に応じて共有する。所有権を失った者がいれば、248条により償金を請求できる。

正しい。判例は、女子の定年を男子より低く定めた部分を民法90条により無効とし、その解釈に当たって憲法14条1項と当時の民法1条ノ2（現2条）を参照した（最判昭56.3.24）。

最判昭56.3.24（日産自動車事件）は、男子60歳、女子55歳と定めた就業規則について、女子従業員と男子従業員の担当職務、賃金体系、要求される職務遂行能力等の事情に照らし、企業経営上の観点から定年年齢において女子を差別しなければならない合理的理由は認められないとした原審の判断を是認した。その上で、女子の定年年齢を男子より低く定めた部分は専ら女子であることのみを理由として差別したことに帰着するものであり、性別のみによる不合理な差別を定めたものとして民法90条により無効であると解するのが相当であると述べ、その末尾に「憲法14条1項、民法1条ノ2参照」と付した。当時の民法1条ノ2は、本法は個人の尊厳と両性の本質的平等を旨として解釈しなければならないと定める規定で、現行の民法2条に当たる。憲法14条1項は私人相互の関係を直接規律するものではない（最大判昭48.12.12）から、判例は民法90条の解釈を媒介とし、その解釈指針として民法の規定と憲法14条1項を参照したのである。肢はこの参照関係を正確に述べている。

正しい。明認方法で公示できるのは立木の所有権の帰属にとどまり、土地と分離した立木の抵当権は、立木法の登記をして設定し、登記で対抗する。

立木は伐採されるまでは土地の構成部分であるが、取引の必要から土地と別に所有権の目的とすることが認められており、その所有権の移転は、樹皮を削って所有者名を書くなどの明認方法で第三者に対抗できるとされてきた。もっとも、明認方法で示せるのは誰が立木を所有しているかという単純な事実にとどまる。抵当権は占有を移さずに設定され、被担保債権の額や順位など複雑な内容を持つので、樹皮に名前を書く程度の標識では第三者にその内容を知らせることができない。そのため、土地と分離して立木に抵当権を設定するには、立木に関する法律による所有権保存の登記をして立木を独立の不動産とし、そのうえで抵当権を設定して登記で対抗することになる（177条）。肢は明認方法では抵当権を対抗できないとしており、正しい。

誤り。違うのは「取り消すことができる」の部分である。任意後見は本人が選んだ任意後見人に代理権を与える制度であり、本人の行為能力を制限しないから、任意後見人の同意がないことを理由に取り消すことはできない。

任意後見契約とは、本人が、精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分な状況になった場合に備えて、あらかじめ受任者に生活、療養看護、財産の管理に関する事務を委託し、その事務について代理権を与える委任契約であり（任意後見契約に関する法律2条1号）、家庭裁判所が任意後見監督人を選任した時から効力を生ずる。任意後見は、本人が自分で選んだ者に代理権を与え、その事務を任意後見監督人と家庭裁判所が監督する制度であって、本人の行為能力を制限する制度ではない。法定後見で本人の行為を取り消せるのは、成年被後見人の法律行為は取り消すことができるとする9条のように行為能力を制限する規定があるからであり、任意後見にはそのような規定がなく、任意後見人に同意権や取消権もない。したがって、本人が任意後見人の同意を得ずに不動産を売っても、それを理由に取り消すことはできず、本肢は誤りである。本人の行為能力を制限して保護する必要があるときは、家庭裁判所が後見開始などの審判をすることになる。

正しい。任意後見契約が登記されているときは、家庭裁判所は本人の利益のため特に必要があると認めるときに限り後見開始の審判ができる（任意後見契約に関する法律10条1項）。

任意後見契約は、本人が十分な判断能力を持つうちに、将来判断能力が不十分になったときに備えて、受任者に生活や療養看護、財産管理の事務を委ね、その代理権を与える委任契約であり、家庭裁判所が任意後見監督人を選任した時から効力を生じる（任意後見契約に関する法律2条1号）。誰にどの事務を任せるかを本人自身があらかじめ決めておく点に特徴があり、本人の自己決定を尊重する考え方から、任意後見による保護は法定後見より優先される。同法10条1項は、任意後見契約が登記されている場合には、家庭裁判所は本人の利益のため特に必要があると認めるときに限り、後見開始の審判等をすることができると定める。任意後見で与えた代理権では本人の保護に足りない場合や、取消権による保護が必要な場合などがこれに当たる。任意後見監督人の選任後に後見開始の審判がされれば、任意後見契約は終了する（同条3項）。

正しい。借地借家法にいう借地権とは、建物の所有を目的とする地上権又は土地の賃借権をいう（借地借家法2条1号）。

借地借家法2条1号は、借地権を、建物の所有を目的とする地上権又は土地の賃借権と定義している。他人の土地の上に建物を所有するための権利には、物権である地上権と、債権である土地の賃借権がある。同法は、建物所有を目的とする土地利用者の地位を安定させるため、存続期間を30年以上とし（3条）、期間満了時に建物があれば更新を認め、地主が更新を拒むには正当の事由を求め（5条・6条）、借地上の建物の登記で借地権を第三者に対抗できるようにする（10条1項）など、民法の原則を修正している。こうした保護の必要は、土地利用の権利が地上権であっても賃借権であっても変わらないから、両方を借地権として同じ規律に服させたのである。実際には、建物所有のための土地利用の大部分は賃借権によっているが、建物の所有を目的とする地上権も同法の借地権に含まれる。本肢は同号の内容どおりである。

正しい。吸収合併では存続会社が効力発生日に消滅会社の権利義務を包括承継する（会社法750条1項）のに対し、事業譲渡で譲受人が債務を免責的に引き受けるには債権者の同意が要る（民法472条）。

吸収合併の効力発生日に、存続会社は消滅会社の権利義務を承継する（会社法750条1項）。これは包括承継であり、個々の権利義務ごとの移転行為を要しないので、消滅会社の債務も個々の債権者の同意なしに当然に存続会社へ移り、消滅会社は法人格を失う。債権者の利益は事前の債権者異議手続（789条・799条）で守る仕組みである。これに対し事業譲渡は取引法上の契約にすぎず包括承継の効果が無いので、権利義務の移転には債権譲渡や債務引受などの個別の行為が要る。債務について譲受人が引き受けても、譲渡会社が当然に債務を免れるわけではない。免責的債務引受は、債権者と引受人の契約により債権者が債務者に通知する方法か、債務者と引受人の契約に債権者が承諾する方法で行う（民法472条2項・3項）。いずれにせよ債権者の関与が不可欠であり、債権者の意思を無視して債務者を交替させることはできない。本肢は正しい。免責的債務引受の規律は平成29年民法改正で472条に明文化されたが、債権者の承諾を要する結論は出題当時から同じである。

誤り。違うのは「未成年者は不法行為責任を負わず、その監督義務者が不法行為責任を負う」の部分である。未成年者でも責任を弁識するに足りる知能を備えていれば自ら責任を負う（712条）。

712条は、未成年者は、他人に損害を加えた場合において、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を備えていなかったときは、賠償の責任を負わないと定める。未成年者であることだけで責任が否定されるのではなく、責任能力（自己の行為が違法なものとして法律上非難されるものであることを弁識しうる能力）を欠く場合に限って責任を免れる。過失責任の原則のもとでは、行為の是非を判断できる者に限って責任を問うのが公平だからであり、おおむね12歳前後の知能があれば責任能力が認められるとされている。監督義務者が責任を負うのは、未成年者が712条により責任を負わない場合である（714条1項）。したがって、責任能力のある未成年者は自ら709条の責任を負う。本肢は未成年者であることから一律に責任を否定し、監督義務者に転嫁している点で誤りである。