第1章

本肢は誤り。本肢は三菱樹脂事件（最大判昭和48年12月12日民集27巻11号1536頁）を素材とする。同判決は、憲法19条・14条をはじめとする自由権的基本権の保障規定は、「もつぱら国または公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではない」とし、私人間の関係については憲法規定の直接適用も類推適用も否定した。そのうえで、私人間の関係であっても事実上の支配力の格差から一方が他方の自由や平等を侵害する事態が生じ得ることを踏まえ、「私的支配関係においては、個人の基本的な自由や平等に対する具体的な侵害またはそのおそれがあり、その態様、程度が社会的に許容しうる限度を超えるとき」には、立法措置による是正のほか、「場合によつては、私的自治に対する一般的制限規定である民法一条、九〇条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によつて」、一面で私的自治の原則を尊重しつつ、他面で許容限度を超える侵害から自由や平等の利益を保護し、両者の適切な調整を図る方途があると判示した（いわゆる間接適用の考え方）。このように、民法の一般条項を通じた調整が問題となるのは、侵害の態様・程度が社会的に許容し得る限度を超える場合である。侵害が社会的に許容し得る範囲にとどまるのであれば、そもそも私的自治が尊重されるべき場面であって、一般条項による是正を図る必要はない。本肢は、この要件を裏返して「社会的に許容し得る範囲にとどまる場合」に民法1条・90条等の運用によって調整を図るとしており、判例の説示と逆になっている。よって本肢は誤りである。

本肢は誤り。失火ノ責任ニ関スル法律は「民法第709条ノ規定ハ失火ノ場合ニハ之ヲ適用セス但シ失火者ニ重大ナル過失アリタルトキハ此ノ限ニ在ラス」と定める。同法は、木造家屋が密集するわが国において軽過失による失火者に無限定な賠償責任を負わせるのは酷であるとの配慮から、不法行為責任の成立要件たる過失を重過失に加重したものであり、その適用対象は文言どおり民法709条に基づく不法行為責任に限られる。 これに対し、賃借人は賃貸借契約上、賃借物を善良な管理者の注意をもって保管する義務を負い（民法400条）、契約終了時には目的物を返還し、自らの責めに帰すべき事由による損傷を原状に復する義務を負う（民法601条、621条）。賃借人の失火により賃借物が滅失して返還義務が履行不能となった場合、これは契約上の債務の不履行であり、賃貸人は民法415条1項により損害賠償を請求できる。同項ただし書による免責は、不履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして債務者の責めに帰することができない事由によるときに限られ、賃借人に軽過失があれば帰責事由は肯定される。判例も、失火責任法は債務不履行に基づく損害賠償責任には適用されず、賃借人は失火につき重大な過失がなくとも債務不履行責任を免れないとしている（最判昭和30年3月25日）。契約関係にある当事者間では責任範囲が不特定多数に拡大するおそれがなく、同法の趣旨が妥当しないからである。

本肢は誤り。本肢が引用する説示は、三菱樹脂事件判決（最大判昭和48年12月12日）のものである。同事件は、採用面接に際して学生運動への参加の事実を秘していたことなどを理由に、試用期間中の者について本採用が拒否されたという事案であり、拒否された者が思想・良心の自由（憲法19条）等の侵害を主張したものである。同判決は、憲法第3章の自由権的基本権の保障規定について、「国または公共団体の統治行動に対して個人の基本的な自由と平等を保障する目的に出たもので、もつぱら国または公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではない」とし、人権規定は私人間には適用されないという立場（いわゆる無適用説）を出発点に据えた。しかし判決はそこで止まらない。私人間の法律関係は原則として私的自治に委ねられ、侵害の態様・程度が社会的に許容しうる一定の限界を超える場合に初めて法が介入して調整を図るという建前がとられていることを確認した上で、個人の基本的な自由や平等に対する具体的な侵害またはそのおそれがあり、その態様、程度が社会的に許容しうる限度を超えるときは、立法措置による是正を図りうるほか、場合によっては「私的自治に対する一般的制限規定である民法1条、90条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によつて、一面で私的自治の原則を尊重しながら、他面で社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な自由や平等の利益を保護し、その間の適切な調整を図る方途も存する」と述べているのである。すなわち、憲法の人権規定が私人相互の関係を直接規律しないという前提と、私法規定の解釈を通じた調整という見解とは矛盾しないどころか、後者はまさに前者を出発点として導かれている。間接適用説も、憲法は国家対国民の関係を規律する法であり、私人間は私法によって規律されるという原則自体は維持する見解であるから、無適用説の前提の上に立ちうるものである。したがって、当該見解は採り得ないとする本肢は妥当でない。よって本肢は誤りである。

本肢は誤り。本肢が引用する説示は、三菱樹脂事件判決（最大判昭和48年12月12日）のものである。同事件は、採用面接に際して学生運動への参加の事実を秘していたことなどを理由に、試用期間中の者について本採用が拒否されたという事案であり、拒否された者が思想・良心の自由（憲法19条）等の侵害を主張したものである。同判決は、憲法第3章の自由権的基本権の保障規定について、「国または公共団体の統治行動に対して個人の基本的な自由と平等を保障する目的に出たもので、もつぱら国または公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではない」とし、人権規定は私人間には適用されないという立場（いわゆる無適用説）を出発点に据えた。しかし判決はそこで止まらない。私人間の法律関係は原則として私的自治に委ねられ、侵害の態様・程度が社会的に許容しうる一定の限界を超える場合に初めて法が介入して調整を図るという建前がとられていることを確認した上で、個人の基本的な自由や平等に対する具体的な侵害またはそのおそれがあり、その態様、程度が社会的に許容しうる限度を超えるときは、立法措置による是正を図りうるほか、場合によっては「私的自治に対する一般的制限規定である民法1条、90条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によつて、一面で私的自治の原則を尊重しながら、他面で社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な自由や平等の利益を保護し、その間の適切な調整を図る方途も存する」と述べているのである。すなわち、憲法の人権規定が私人相互の関係を直接規律しないという前提と、私法規定の解釈を通じた調整という見解とは矛盾しないどころか、後者はまさに前者を出発点として導かれている。間接適用説も、憲法は国家対国民の関係を規律する法であり、私人間は私法によって規律されるという原則自体は維持する見解であるから、無適用説の前提の上に立ちうるものである。したがって、当該見解は採り得ないとする本肢は妥当でない。よって本肢は誤りである。

本肢は誤り。177条の「第三者」とは、当事者およびその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいう（大連判明41.12.15）。不動産を差し押さえた債権者は原則としてこれに当たり、未登記の譲受人は差押債権者に所有権取得を対抗できないのが通常である。 もっとも判例は、実体上の物権変動があった事実を知る者において、登記の欠缺を主張することが信義に反すると認められる事情がある場合には、そのような背信的悪意者は登記の欠缺を主張する正当な利益を有せず、177条の「第三者」に当たらないとする（信義則、1条2項。最判昭43.8.2）。 さらに判例は、和解条項を記した書面に立会人として署名捺印する行為について、そのような和解が成立したことを確認することにより、その内容となっている法律関係が終局的に確定することを是認するとともに、後に紛争が生じた場合には自らその内容を証明するなどして紛争を解決すべき立場に立つことを表明したものにほかならないとし、これによって何らかの利益を受けるなどの特段の事情がなくても、後になって自らその内容を否認するのは著しく信義に反し許されないとして、当該立会人を背信的悪意者に当たると判断した（最判昭43.11.15）。 この趣旨に照らせば、AB間の示談に立会人として関与し示談書に署名捺印したCは、Bの所有権取得を確認しておきながら自らその登記の欠缺を主張するものであって背信的悪意者に当たり、177条の「第三者」に当たらない。したがって、Bは登記なくしてCに対し甲土地の所有権の取得を主張することができるから、本肢は誤りである。

本肢は誤り。AからB、AからCへの二重譲渡であり、Cが先に登記を備えている。もっとも、CはBを害する目的で買い受けており背信的悪意者に当たりうるから、Cとの関係ではCは177条の「第三者」に当たらず、Bは登記なくしてCに所有権取得を対抗できる（最判昭43.8.2）。問題は、その背信的悪意者Cからの転得者Dに対する関係である。 判例は、所有者から第1譲受人が不動産を買い受け登記未了の間に第2譲受人が二重に買い受け、さらにその転得者が買い受けて登記を完了した場合において、たとえ第2譲受人が背信的悪意者に当たるとしても、転得者は第1譲受人との関係で転得者自身が背信的悪意者と評価されるのでない限り、当該不動産の所有権取得をもって第1譲受人に対抗することができるとした（最判平8.10.29）。いわゆる相対的構成である。その根拠は、背信的悪意者からの排除は登記の欠缺を主張することが信義則上許されないという当該第三者個人についての相対的・一身専属的な評価にとどまり、当該第三者の物権取得自体が無効になるわけではない点にある。すなわちCも所有権自体は有効に取得しており、Dは無権利者からの譲受人ではない。 本肢のDはBとCの事情を知らないのであるから、D自身が背信的悪意者と評価される余地はなく、177条の「第三者」として保護される。そして登記を備えたのはDであるから、Bは登記を欠く以上、Dに対し甲土地の所有権の取得を主張することができない。したがって、これを肯定する本肢は誤りである。

本肢は正しい。任意後見契約とは、本人が精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分な状況における自己の生活、療養看護及び財産の管理に関する事務の全部又は一部を受任者に委託し、その委託事務について代理権を付与する委任契約であって、家庭裁判所が任意後見監督人を選任した時から効力を生ずる旨の定めのあるものをいう（任意後見契約に関する法律2条1号）。本人が自ら選んだ者による保護を、国家機関の判断で開始される法定後見に優先させるという自己決定尊重の理念に基づく制度である。 本人の事理弁識能力が不十分な状況になった場合、家庭裁判所は一定の者の請求により任意後見監督人を選任し（同法4条1項）、これによって任意後見契約の効力が生ずる。そして同法4条2項は、「前項の規定により任意後見監督人を選任する場合において、本人が成年被後見人、被保佐人又は被補助人であるときは、家庭裁判所は、当該本人に係る後見開始、保佐開始又は補助開始の審判……を取り消さなければならない」と定める。任意後見と法定後見が同一人につき併存する事態を避け、任意後見優先の原則を貫徹する趣旨であり、家庭裁判所には裁量の余地がなく取消しが義務付けられている。したがって、本人が既に成年被後見人であるときは後見開始の審判を取り消さなければならず、本肢の記述は正しい。 なお、任意後見優先といっても絶対ではなく、本人の利益のため特に必要があると家庭裁判所が認めるときは任意後見監督人が選任されず（同法4条1項ただし書3号）、その場合には法定後見が維持される。

本肢は正しい。1049条1項は「相続の開始前における遺留分の放棄は、家庭裁判所の許可を受けたときに限り、その効力を生ずる」と定める。相続開始後の遺留分侵害額請求権の放棄は、既に発生した権利の処分であるから何らの手続も要せず自由にできるのに対し、相続開始前の放棄について家庭裁判所の許可を要求したのは、被相続人が生前の優越的地位を利用して推定相続人に遺留分の放棄を強要するおそれがあるためである。すなわち、許可という後見的関与によって、放棄が権利者の自由な意思に基づくものか、放棄をするだけの合理的理由・必要性があるか、代償が与えられているか等を審査させ、遺留分制度の潜脱を防止する趣旨である（家事事件手続法別表第一の110の項参照）。この許可を欠く相続開始前の放棄は効力を生じないから、放棄の意思表示をしていた者も相続開始後に遺留分侵害額請求をすることができる。なお、共同相続人の一人が遺留分を放棄しても、他の各共同相続人の遺留分は増加しない（1049条2項）。放棄者は相続人の地位を失うわけではなく、法定相続分の計算に影響しないからである。よって本肢は正しい。

本肢は誤り。民法606条1項は賃貸人が賃貸物の使用及び収益に必要な修繕をする義務を負う旨を定め、これに対応して同条2項は「賃貸人が賃貸物の保存に必要な行為をしようとするときは、賃借人は、これを拒むことができない」と定める。保存行為は目的物の価値を維持し、ひいては賃借人の使用収益の確保にも資するものであるから、賃借人には受忍義務が課されるのであり、賃借の目的を達することができなくなる場合であっても、賃借人が保存行為それ自体を拒絶することはできない。もっとも、この場合に賃借人が何らの保護も受けないわけではなく、民法607条は「賃借人の意思に反して保存行為をしようとする場合において、そのために賃借人が賃借をした目的を達することができなくなるときは、賃借人は、契約の解除をすることができる」と定める。すなわち、賃借目的を達成できなくなる事態については、拒絶権ではなく解除権によって賃借人を救済する仕組みが採られている。本肢はこの帰結を取り違え、拒むことができるとする点で誤りである。

本肢は正しい。混和とは、所有者を異にする物が混じり合って識別することができなくなることをいい、穀物や金銭のような固形物が混ざる場合のみならず、酒や醤油のような流動物が融和する場合も含む。本肢のワイン甲とワイン乙とが混じり合って識別できなくなった場合も混和に当たる。245条は、この混和について、動産の付合に関する243条・244条を準用している。したがって、混和した物について主従の区別をすることができるときは、主たる動産の所有者が混和物の単独所有権を取得し（245条・243条）、主従の区別をすることができないときは、各動産の所有者が混和の時における価格の割合に応じて混和物を共有することになる（245条・244条）。本肢は主従の区別をすることができない場合であるから、AとBは混和時の価格の割合に応じて混和物を共有する。よって本肢は正しい。なお、これらの規定により所有権を失った者は、248条により、703条・704条に従って償金を請求することができる。

本肢は正しい。男子の定年を60歳、女子の定年を55歳と定める就業規則の効力が争われた日産自動車事件判決（最判昭和56年3月24日）は、当該会社における女子従業員と男子従業員の担当職務の内容、賃金体系、要求される職務遂行能力等の事情に照らし、企業経営上の観点から定年年齢について女子を差別しなければならない合理的な理由は認められないとした原審の認定判断を是認した。その上で、「上告会社の就業規則中女子の定年年齢を男子より低く定めた部分は、専ら女子であることのみを理由として差別したことに帰着するものであり、性別のみによる不合理な差別を定めたものとして民法90条の規定により無効であると解するのが相当である（憲法14条1項、民法1条ノ2参照）」と判示した。 ここで参照された民法1条ノ2は、本件当時の規定であり、本法は個人の尊厳と両性の本質的平等を旨として解釈すべき旨を定めるもので、現行民法2条に当たる。憲法14条1項が私人相互の関係を直接規律するものではないことは三菱樹脂事件（最大判昭和48年12月12日）の説くところであり、同判決も、私法の一般条項である民法90条の解釈を媒介として憲法の趣旨を私人間に及ぼす手法（いわゆる間接適用）を採りつつ、その解釈指針として民法の右規定とともに憲法14条1項を挙げたものである。本肢はこの参照関係を正確に述べており、正しい。

本肢は正しい。立木は伐採されない限り土地の構成部分であるが、取引上の必要から、土地とは独立の物として所有権の対象とすることが古くから認められており（大判昭和6年2月26日等）、その所有権変動の対抗要件としては、樹皮を削って所有者名を墨書する等のいわゆる明認方法が判例上認められてきた（大判大正10年4月14日等）。もっとも、明認方法によって公示することができるのは立木の所有権の帰属、すなわち立木の譲渡や土地譲渡に際しての立木所有権の留保といった事実に限られる。抵当権のように、目的物の占有を移転せずに設定され、被担保債権の額や順位など複雑な内容を有する権利については、樹皮への墨書等の簡易な標識では権利の内容を第三者に知らせることができず、明認方法を対抗要件とすることは制度上予定されていない。土地と分離して立木に抵当権を設定するには、立木ニ関スル法律による所有権保存登記を受けて立木を独立の不動産とみなされる状態にした上で（立木法1条、2条1項）、立木を目的とする抵当権を設定することとなり（同条2項）、その対抗要件は登記である（177条）。したがって、明認方法によって立木上の抵当権を第三者に対抗することはできず、本肢は正しい。

本肢は誤り。任意後見契約は、本人が受任者に対し、精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分な状況における自己の生活・療養看護及び財産の管理に関する事務の全部又は一部について代理権を付与する委任契約であって、家庭裁判所による任意後見監督人の選任時からその効力を生ずる旨の定めのあるものをいう（任意後見契約に関する法律2条1号）。そして、家庭裁判所は、本人が事理を弁識する能力が不十分な状況にあるときに、申立てにより任意後見監督人を選任する（同法4条1項）。 もっとも、任意後見制度は、本人があらかじめ選んだ受任者に代理権を与え、その事務を任意後見監督人及び家庭裁判所が公的に監督する制度にすぎず（同法7条参照）、法定後見のように本人の行為能力を制限する制度ではない。任意後見監督人が選任されて任意後見契約の効力が生じた後も、本人は行為能力を失わず、9条・13条4項・17条4項のような取消権の規定も準用されていない。したがって、本人が任意後見人の同意を得ずに自己所有の不動産を売却する売買契約を締結したとしても、同意を得ていないことを理由としてこれを取り消すことはできない。 本人の行為能力を制限して保護を図る必要がある場合には、任意後見契約が登記されているときであっても、本人の利益のため特に必要があると認められる限り、家庭裁判所が後見開始等の審判をすることができ（同法10条1項）、この場合には任意後見契約が終了する（同条3項）。この手当てによって処理すべきであり、任意後見人に同意権・取消権が認められるわけではない。

本肢は正しい。任意後見契約とは、本人がなお十分な判断能力を有する間に、将来自己の事理弁識能力が不十分な状況となった場合に備えて、受任者に対し自己の生活、療養看護及び財産の管理に関する事務の全部又は一部について代理権を付与する委任契約であって、家庭裁判所が任意後見監督人を選任した時からその効力を生ずる旨の特約を付したものをいう（任意後見契約に関する法律2条1号）。この制度は、誰にどのような事務を委ねるかを本人自身があらかじめ決めておく点に本質があり、本人の自己決定の尊重という理念から、任意後見による保護は法定後見による保護に原則として優先する。 この優先関係を定めるのが同法10条1項であり、任意後見契約が登記されている場合には、家庭裁判所は「本人の利益のため特に必要があると認めるとき」に限り、後見開始・保佐開始・補助開始の審判をすることができるとされている。したがって、家庭裁判所は任意後見契約の登記があれば当然に法定後見を開始できるわけではなく、例えば任意後見で付与された代理権の範囲では本人保護に不十分である場合や、取消権による保護を及ぼす必要がある場合など、特に必要と認められる事情がなければならない。 なお、任意後見監督人が選任された後に後見開始の審判等がされたときは、任意後見契約は当然に終了する（同条3項）。以上より、本肢の記述は同法10条1項の内容と合致し、正しい。

解説は準備中です。

本肢は正しい。吸収合併は組織法上の行為であり、効力発生日に消滅会社の権利義務が包括的に存続会社へ移転する（会社法750条1項）。この承継は法律の規定に基づく包括承継であって、個々の債権者や契約相手方の同意を要しない。もっとも、債務者が交替することで債権者が害されるおそれがあるため、会社法は消滅会社・存続会社の双方について債権者異議手続を用意し（789条、799条）、異議を述べた債権者には弁済、相当の担保の提供または信託会社等への相当の財産の信託という保護を与えている（789条5項、799条5項）。すなわち、個別の同意ではなく手続的保護によって債権者の利益を図る仕組みである。 これに対し、事業譲渡は特定承継であるから、譲渡の対象となる債務が譲受人に移転するには、債務引受の合意を要する。しかも、譲渡会社を債務から離脱させる免責的債務引受をするには、債権者の関与が不可欠である。民法472条2項は、債務者と引受人との契約による免責的債務引受について「債権者が引受人となる者に対してその契約をした旨を通知した時に、その効力を生ずる」として債権者の承諾を実質的要件とし、同条3項は債権者と引受人との契約による場合につき債務者への通知を要求する。債務者の資力は債権の担保として決定的な意味を持つため、債権者の意思を無視して債務者を交替させることは許されないからである。 よって、本肢の記述は正当である。なお、免責的債務引受については、出題当時は明文規定を欠いていたが、判例・通説は債権者の承諾を必要としており、平成29年改正民法が472条以下でこれを明文化したものであって、結論に変わりはない。