第1節

正しい。代表権は選定によって生じ登記で生じるものではなく、判例は、誰が会社を代表して訴訟をするかを定めるに当たっては会社法908条1項の適用がないとした（最判昭43.11.1）。

代表取締役は取締役会設置会社では取締役会の決議で選定され（会社法362条2項3号・3項）、その地位に基づいて株式会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を持つ（349条4項）。代表権は選定という会社内部の行為によって発生するものであり、登記によって創設されるものではない。代表取締役の氏名及び住所は登記事項であるが（911条3項14号）、これは第三者に対する対抗要件にすぎない。908条1項前段は登記すべき事項は登記の後でなければ善意の第三者に対抗できないと定めるため、未登記の代表取締役が会社を代表して訴えを提起できるかが問題になるが、清算人の登記に関する最判昭43.11.1は、この規定は会社と実体法上の取引関係に立つ第三者を保護するために登記を対抗要件としたものであり、それ自体実体法上の取引行為でない民事訴訟において誰が会社を代表する権限を有するかを定めるに当たっては適用がないとした。訴訟行為は取引の安全が問題となる場面ではなく、真実の代表権者に訴訟を追行させるのが訴訟法上の要請にもかなう。したがって本肢は正しい。

誤り。違うのは「積極的に取締役として対外的又は内部的な行為をしない限り、会社法第429条第1項の役員等としての責任を負わない」の部分である。判例は、就任登記を承諾した者には908条2項が類推適用され、故意又は過失がある限り取締役でないことを善意の第三者に対抗できず、429条1項の責任を免れないとした（最判昭47.6.15）。

会社法429条1項の責任は役員等であることを前提とするから、取締役に選任されていない者は本来この責任を負わない。また908条2項は故意又は過失によって不実の事項を登記した者は不実であることを善意の第三者に対抗できないと定めるが、その名宛人は登記を申請した会社であり、登記された本人ではない。そこで、選任決議を欠くのに取締役として登記された者の責任が問題になる。最判昭47.6.15は、不実の登記事項が取締役への就任であり、その就任登記につき本人が承諾を与えていたのであれば、本人もまた不実の登記の出現に加功したものというべきであり、登記を信頼した善意の第三者を保護する必要は登記申請者に対する関係と変わらないとして、同項を類推適用し、本人も故意又は過失がある限り自らが取締役でないことを善意の第三者に対抗できないとした。この責任は不実の外観の作出に加功した者に外観への信頼の保護を負担させるものであり、現実に取締役として対外的又は内部的な行為をしたことを要件としない。したがって、積極的な行為をしない限り責任を負わないとする本肢は誤りである。

正しい。会社法908条1項前段は登記がされていないことだけを要件として善意の第三者への対抗を否定しており、未登記の原因が登記官の過誤にあっても申請者は善意の第三者に対抗できない。

会社法908条1項前段は、登記すべき事項は登記の後でなければこれをもって善意の第三者に対抗することができないと定める。登記簿に事実が公示されていない以上、第三者はこれを知り得ないのが通常であるという点に着目して善意の第三者を保護する規定であり、その要件は登記が現にされていないことだけである。登記がされていないことについて申請者に故意・過失があったか、未登記の原因が誰にあるかは要件とされていない。したがって、申請者が適法に登記を申請していたのに登記官の過誤で登記がされなかった場合でも、登記が存在しない以上、第三者が真実の状態を登記簿から知り得ない状況は変わらないから、申請者はその事項を善意の第三者に対抗できない。申請者は登記を実現させたうえで、被った損害は国家賠償によって回復を図ることになる。これに対し908条2項の不実の登記は故意又は過失によって不実の事項を登記した者であることを要件とするため、登記官の過誤の場合には適用がなく結論が異なる。本肢は正しい。

誤り。違うのは「当該事項が不実であることを善意の第三者に対抗することができない」の部分である。908条2項は故意又は過失によって不実の事項を登記した者を対象とし、判例は、申請権者の申請に基づかない登記には、申請に基づく登記と同視できる特段の事情がない限り適用がないとした（最判昭55.9.11）。

会社法908条2項は、故意又は過失によって不実の事項を登記した者は、その事項が不実であることをもって善意の第三者に対抗できないと定める。不実の登記という虚偽の外観を自ら作り出した者に、その外観を信頼した第三者に対する責任を負わせる外観法理の規定であるから、適用には登記名義人の側の帰責性、すなわち不実の登記についての故意又は過失が要る。最判昭55.9.11は、この規定が適用されるためには原則としてその登記自体が登記申請権者の申請に基づいてされたものであることを要し、そうでない場合には、申請権者が何らかの形で登記の実現に加功し、又は不実の登記の存在が判明しているのに是正措置をとらずに放置するなど、申請に基づく登記と同視するのを相当とする特段の事情がない限り、登記名義人の責任を肯定する余地はないとした。本肢では申請者は正しい内容で申請しており、誤った内容が登記されたのは専ら登記官の過誤によるから、申請に基づく登記とはいえず、申請者に故意も過失もない。したがって908条2項の適用はなく、申請者は不実であることを善意の第三者に対抗でき、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「悪意の第三者に対抗することができない」の部分である。不実の登記をした者が不実であることを対抗できない相手は善意の第三者であり、悪意の第三者には対抗できる（会社法908条2項）。

会社法908条2項は、故意又は過失によって不実の事項を登記した者は、その事項が不実であることをもって善意の第三者に対抗することができないと定める（個人商人については商法9条2項）。真実に反する登記という外観を自ら作り出した者に、その外観を信じた第三者との関係で真実を主張させないという権利外観の考え方に基づく規定であるから、守られるのは登記を信頼した善意の第三者に限られる。登記が不実であることを知っている悪意の第三者には信頼が無く、保護する理由が無いので、会社はその者に対しては登記が不実であることを対抗できる。代表取締役として選定されていない者の就任登記を故意又は過失でした会社は、その者がした取引について善意の第三者に代表権の不存在を主張できないにとどまる。本肢は対抗できない相手を「悪意の第三者」とする点で条文と逆であり、誤りである。なお判例は、自己の就任登記に承諾を与えていた者にも同項を類推適用する（最判昭47.6.15）。

誤り。違うのは「民法の代理権消滅後の表見代理に関する規定が適用又は類推適用される」の部分である。判例は、退任の登記後は専ら登記の効力の規定（会社法908条1項）が適用され、民法112条を適用又は類推適用する余地は無いとする（最判昭49.3.22）。

判例は、株式会社の代表取締役の退任と代表権の喪失が登記事項とされていることから、商業登記制度の趣旨に照らしてこれには専ら登記の効力の規定（旧商法12条、現在の会社法908条1項）のみが適用され、退任の登記後は同条にいう正当な事由が無い限り善意の第三者にも対抗できるのであって、別に民法112条を適用又は類推適用する余地は無いとした（最判昭49.3.22）。登記による悪意の擬制と、代理権の消滅を過失なく知らなかった相手方を保護する民法112条の表見代理を併存させると、退任の登記をしても第三者の善意無過失を理由に会社が責任を負わされ、908条1項が登記に与えた効力が失われてしまうからである。したがって退任の登記後に元代表取締役が会社の代表者として取引をしても、第三者は正当な事由を主張立証しない限り会社に取引の効果を主張できず、民法112条による保護は受けられない。本肢は代理権消滅後の表見代理の規定が「適用又は類推適用される」とする点で判例の趣旨に反し、誤りである。

正しい。登記すべき事項は登記の後でなければ善意の第三者に対抗できないが（会社法908条1項前段）、その事実を知っている悪意の第三者には登記の前でも対抗できる。

会社法908条1項前段は、この法律の規定により登記すべき事項は登記の後でなければこれをもって善意の第三者に対抗することができないと定める。登記前の段階で第三者を保護する範囲を画した規定であり、保護されるのは善意の第三者に限られる。したがってその反対解釈として、登記事項である事実を現に知っている悪意の第三者に対しては、登記を経ていなくてもその事実を対抗できる。登記は取引の安全のために事実を公示する制度なので、すでに事実を知っている者にまで登記を要求する必要はないからである。株式会社の代表取締役の氏名及び住所は設立の登記で登記すべき事項とされており（911条3項14号）、代表取締役の就任は登記すべき事項に当たって908条1項の適用を受ける。したがって代表取締役に就任した事実は、就任の登記を経る前でも、その就任を知っていた悪意の第三者に対しては対抗できる。肢は条文のとおりである。

正しい。登記の後であっても、第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは、登記すべき事項をその第三者に対抗することができない（会社法908条1項後段）。

会社が支配人を選任したとき、及びその代理権が消滅したときは、本店の所在地で登記をしなければならない（会社法918条）。したがって株式会社の支配人の退任による代理権の消滅は登記すべき事項に当たり、908条1項の適用を受ける。同項前段によれば、登記すべき事項は登記の後でなければ善意の第三者に対抗できないが、裏を返せば、登記を経た後は、第三者が現実にその登記を知らなくても原則としてその事実を対抗できる。もっとも同項後段は、登記の後であっても第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは同様とすると定め、例外を置いている。登記があっても第三者がこれを知りえなかったことに正当な理由がある場合にまで対抗力を認めるのは、取引の安全を害するからである。正当な事由は、登記簿の滅失や交通の途絶といった客観的な障害に限られ、病気や多忙といった主観的な事情は含まれないと解されている。肢は、正当な事由がある場合には登記の後でも対抗できないという908条1項後段の内容をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「その登記の後でなければ，民事訴訟における当事者である株式会社を代表する権限を有する者とはならない」の部分である。判例は、民事訴訟で誰が会社を代表する権限を有するかを定めるにあたっては登記の対抗力の規定の適用はないとした（最判昭43.11.1）。

会社法908条1項（旧商法12条）が民事訴訟における会社の代表権者の確定にも適用されるかが問題になる。判例は、旧商法12条は会社と実体法上の取引関係に立つ第三者を保護するために清算人が誰であるかについて登記を対抗要件としたものであり、それ自体実体法上の取引行為でない民事訴訟において誰が当事者である会社を代表する権限を有する者であるかを定めるにあたっては適用がないとした（最判昭43.11.1）。この立場では、訴訟上の代表権の有無は登記の有無ではなく実体法上の権限の有無で決まる。したがって適法に代表取締役に選定されて就任した者は、就任の登記がされる前でも、当事者である株式会社を代表する権限を有する者として訴訟行為ができる。逆に、退任して実体上代表権を失った者は、退任の登記が未了でも訴訟上会社を代表することはできない。訴訟手続の安定は追認などの手続法上の処理で図れば足り、取引の安全のための公示制度である商業登記の対抗力を持ち込む必要はないというのが判例の理解である。肢は登記を経なければ訴訟上の代表権者にならないとする点で判例と食い違う。

正しい。登記すべき事項は登記の後でなければ善意の第三者に対抗できないが（会社法908条1項前段）、その事実を知っている悪意の第三者には登記の前でも対抗できる。

会社法908条1項前段は、この法律の規定により登記すべき事項は登記の後でなければこれをもって善意の第三者に対抗することができないと定める。登記前の段階で第三者を保護する範囲を画した規定であり、保護されるのは善意の第三者に限られる。したがってその反対解釈として、登記事項である事実を現に知っている悪意の第三者に対しては、登記を経ていなくてもその事実を対抗できる。登記は取引の安全のために事実を公示する制度なので、すでに事実を知っている者にまで登記を要求する必要はないからである。株式会社の代表取締役の氏名及び住所は設立の登記で登記すべき事項とされており（911条3項14号）、代表取締役の就任は登記すべき事項に当たって908条1項の適用を受ける。したがって代表取締役に就任した事実は、就任の登記を経る前でも、その就任を知っていた悪意の第三者に対しては対抗できる。肢は条文のとおりである。

正しい。登記の後であっても、第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは、登記すべき事項をその第三者に対抗することができない（会社法908条1項後段）。

会社が支配人を選任したとき、及びその代理権が消滅したときは、本店の所在地で登記をしなければならない（会社法918条）。したがって株式会社の支配人の退任による代理権の消滅は登記すべき事項に当たり、908条1項の適用を受ける。同項前段によれば、登記すべき事項は登記の後でなければ善意の第三者に対抗できないが、裏を返せば、登記を経た後は、第三者が現実にその登記を知らなくても原則としてその事実を対抗できる。もっとも同項後段は、登記の後であっても第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは同様とすると定め、例外を置いている。登記があっても第三者がこれを知りえなかったことに正当な理由がある場合にまで対抗力を認めるのは、取引の安全を害するからである。正当な事由は、登記簿の滅失や交通の途絶といった客観的な障害に限られ、病気や多忙といった主観的な事情は含まれないと解されている。肢は、正当な事由がある場合には登記の後でも対抗できないという908条1項後段の内容をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「その登記の後でなければ，民事訴訟における当事者である株式会社を代表する権限を有する者とはならない」の部分である。判例は、民事訴訟で誰が会社を代表する権限を有するかを定めるにあたっては登記の対抗力の規定の適用はないとした（最判昭43.11.1）。

会社法908条1項（旧商法12条）が民事訴訟における会社の代表権者の確定にも適用されるかが問題になる。判例は、旧商法12条は会社と実体法上の取引関係に立つ第三者を保護するために清算人が誰であるかについて登記を対抗要件としたものであり、それ自体実体法上の取引行為でない民事訴訟において誰が当事者である会社を代表する権限を有する者であるかを定めるにあたっては適用がないとした（最判昭43.11.1）。この立場では、訴訟上の代表権の有無は登記の有無ではなく実体法上の権限の有無で決まる。したがって適法に代表取締役に選定されて就任した者は、就任の登記がされる前でも、当事者である株式会社を代表する権限を有する者として訴訟行為ができる。逆に、退任して実体上代表権を失った者は、退任の登記が未了でも訴訟上会社を代表することはできない。訴訟手続の安定は追認などの手続法上の処理で図れば足り、取引の安全のための公示制度である商業登記の対抗力を持ち込む必要はないというのが判例の理解である。肢は登記を経なければ訴訟上の代表権者にならないとする点で判例と食い違う。

正しい。代表取締役の退任の登記がされた後にその者が会社の代表者としてした取引には、会社法908条1項だけが適用され、民法112条を適用ないし類推適用する余地はない（最判昭49.3.22）。

会社法908条1項は、登記すべき事項は登記の後でなければ善意の第三者に対抗できないとする一方、登記の後は正当な事由によって知らなかった第三者を除き善意の第三者にも対抗できることを前提にする。代表取締役の退任は登記事項であり（911条3項14号・915条1項）、退任の登記がされれば会社は代表権の喪失を善意の第三者にも主張できる。最判昭49.3.22は、代表取締役の退任と代表権の喪失は登記事項とされているから、これについてはもっぱら商業登記の効力の規定のみが適用され、登記の後は正当な事由がない限り善意の第三者にも対抗でき、別に民法112条を適用ないし類推適用する余地はないとした。商業登記は代表権の有無を画一的に公示して取引の安全を図る制度であり、その効力が民法の表見代理の法理に優先するのである。もっとも排除されるのは民法112条の適用であり、会社が退任者に代表取締役の名称の使用を許していたなど別の帰責事由があれば、表見代表取締役（354条）などによる会社の責任は別に生じ得る。本肢は正しい。

正しい。取締役でないのに就任の登記を故意又は過失により承諾した者には会社法908条2項が類推適用され、取締役でないことを善意の第三者に対抗できない（最判昭47.6.15）。

会社法908条2項は、故意又は過失によって不実の事項を登記した者は、その事項が不実であることを善意の第三者に対抗できないと定める。文言上の名宛人は登記を申請する会社であり、登記される取締役本人は含まれないのが原則である。しかし最判昭47.6.15は、取締役に選任されていないのに就任の登記がされた者について、不実の登記事項が取締役への就任であり、その登記について本人が承諾を与えていたのであれば本人も不実の登記の出現に加功したものというべきであるから、同項を類推適用し、本人に故意又は過失がある限り、登記事項が不実であることを善意の第三者に対抗できないとした。虚偽の外観を作ることに自ら帰責的に関わった以上、外観を信頼した第三者との関係ではその外観に対応する責任を負わせるのが権利外観の法理にかなうからである。その結果、この者は取締役としての第三者に対する責任（429条1項）を免れない。本肢は故意又は過失による登記の承諾という帰責事由がある場合を前提としており、判例の趣旨に合致し正しい。

正しい。代表取締役でない者が自ら申請した不実の就任登記については、会社の申請に基づく登記と同視すべき特段の事情がない限り会社法908条2項は適用されず、会社は善意の第三者にもその者が代表取締役でないことを対抗できる（最判昭55.9.11）。

会社法908条2項により不実の登記を善意の第三者に対抗できないのは「不実の事項を登記した者」、すなわち登記の申請権者である会社であり、会社に故意又は過失があることが要件である。申請権のない者が勝手に書類を作って不実の登記を実現させた場合、会社自身が不実の事項を登記したとはいえず、同項をそのまま適用することはできない。最判昭55.9.11は、同項は不実の登記という外観を作出した者に責任を課した規定であるから、その適用には原則として登記自体が申請権者の申請に基づいてされたことを要し、そうでない場合には、申請権者が何らかの形で登記の実現に加功し、又は不実の登記の存在が判明しているのに是正せず放置するなど、その登記を申請権者の申請に基づく登記と同視するのを相当とする特段の事情がない限り、同項による責任を肯定する余地はないとした。虚偽の外観について会社に帰責性がなければ外観法理の不利益を会社に負わせられないからである。したがって特段の事情がない限り会社は善意の第三者にもその者が代表取締役でないことを対抗でき、本肢は正しい。

誤り。違うのは「過失により退任の登記がされていないことを知らなかったためこれを放置していたときであっても、善意の第三者に対し、自己が取締役でないことを対抗することができない」の部分である。退任した取締役が対抗できなくなるのは、不実の登記を残すことに明示的に承諾を与えていたなどの特段の事情がある場合に限られる（最判昭62.4.16）。

取締役の退任は登記事項であり（会社法911条3項13号・915条1項）、退任の登記がされないまま取締役として登記が残っている状態は不実の登記であるが、登記の申請権者は会社であって退任した取締役本人ではない。したがって退任者に908条2項を類推適用して不実の登記の残存について責任を負わせるには、本人が虚偽の外観を残すことに積極的に関与したという帰責事由が要る。最判昭62.4.16は、取締役を辞任した者が、申請権者である会社の代表者に対し、辞任の登記を申請しないで不実の登記を残存させることにつき明示的に承諾を与えていたなどの特段の事情が存在する場合には、同項の類推適用により善意の第三者に取締役でないことを対抗できず、取締役としての第三者に対する責任（429条1項）を免れないとした。裏を返せば、特段の事情がなければ対抗できる。本肢のように過失で退任の登記がされていないことを知らずに放置していただけの場合は、外観の作出への積極的な関与という帰責事由を欠くので、退任した取締役は善意の第三者にも取締役でないことを対抗できる。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「黙示に承諾をしていた場合には，責任を負う」の部分である。判例は、辞任した取締役が責任を負うのは、不実の登記を残存させることに明示的に承諾を与えていたなどの特段の事情がある場合に限るとする（最判昭62.4.16）。

辞任した者は取締役でないから、会社法429条1項の責任を原則として負わない。最判昭62.4.16は、取締役を辞任した者は、辞任したにもかかわらずなお積極的に取締役として対外的又は内部的な行為をあえてした場合を除いては、辞任登記が未了であっても第三者に対する責任を負わないとしつつ、登記申請権者である会社の代表者に対し、辞任登記を申請しないで不実の登記を残存させることにつき明示的に承諾を与えていたなどの特段の事情が存在する場合には、商法14条（現在の会社法908条2項）の類推適用により善意の第三者に取締役でないことを対抗できず、責任を負うとした。登記の申請権を持たない辞任取締役に908条2項を類推するには、不実の登記の残存に自ら積極的に関与したといえる事情が要るから、単に登記がされていないことを知りながら放置した、あるいは黙示に承諾したというだけでは特段の事情に当たらない。肢は判例より責任の範囲を広げており誤りである。