第4節

誤り。違うのは「出資の履行に先立って、発起人の過半数の賛成により」の部分である。設立時役員等は出資の履行が完了した後に（38条1項・3項）、発起人の頭数ではなく発起人の議決権の過半数で選任する（40条1項）。

本肢は時期と決定方法の2点で条文に反する。時期については、会社法38条1項が、発起人は出資の履行が完了した後、遅滞なく設立時取締役を選任しなければならないと定め、設立時会計参与・設立時監査役・設立時会計監査人も定款に設置の定めがあれば同じく出資の履行完了後に選任する（同条3項）。これらを総称したものが設立時役員等である（39条4項）。設立時取締役は選任後遅滞なく現物出資財産等の価額の相当性や出資の履行の完了などを調査する（46条1項）から、出資の履行が終わった段階で選任するのが手続の筋である。定款で設立時取締役等として定められた者も、出資の履行が完了した時に選任されたものとみなされる（38条4項）。決定方法については、設立時役員等の選任は発起人の議決権の過半数で決定し（40条1項）、その議決権は発起人が引き受けた設立時発行株式1株につき1個が原則である（同条2項）。頭数による発起人の過半数ではない。いずれの点からも本肢は誤りである。

誤り。違うのは「その定款について公証人の認証を受けた時に」の部分である。定款で定められた設立時取締役は、出資の履行が完了した時に選任されたものとみなされる（会社法38条4項）。

会社法38条4項は、定款で設立時取締役として定められた者は、出資の履行が完了した時に設立時取締役に選任されたものとみなすと定める。基準時は出資の履行の完了であって、公証人の認証を受けた時ではない。定款の認証（30条1項）は原始定款の内容を確定して後日の争いを防ぐための効力要件にすぎず、機関の選任という別の効果を生むものではない。みなし選任の時点を出資の履行完了時としたのは、発起人が選任する場合に出資の履行が完了した後遅滞なく選任するものとされている（38条1項）のと足並みを揃えるためである。出資の履行をしない発起人は失権し得る（36条3項）から、出資が確保されるまで会社の実体は固まらない。設立時取締役は選任後遅滞なく出資の履行の完了などを調査する職責を負う（46条1項）ので、払込みの前に地位が生じても調査する対象がない。認証の時にみなし選任されるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「その定款について公証人の認証を受けた時に」の部分である。定款で定められた設立時取締役は、出資の履行が完了した時に選任されたものとみなされる（会社法38条4項）。

会社法38条4項は、定款で設立時取締役として定められた者は、出資の履行が完了した時に設立時取締役に選任されたものとみなすと定める。基準時は出資の履行の完了であって、公証人の認証を受けた時ではない。定款の認証（30条1項）は原始定款の内容を確定して後日の争いを防ぐための効力要件にすぎず、機関の選任という別の効果を生むものではない。みなし選任の時点を出資の履行完了時としたのは、発起人が選任する場合に出資の履行が完了した後遅滞なく選任するものとされている（38条1項）のと足並みを揃えるためである。出資の履行をしない発起人は失権し得る（36条3項）から、出資が確保されるまで会社の実体は固まらない。設立時取締役は選任後遅滞なく出資の履行の完了などを調査する職責を負う（46条1項）ので、払込みの前に地位が生じても調査する対象がない。認証の時にみなし選任されるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「会社の成立の時よりも前に解任することができない」の部分である。発起人は会社の成立の時までの間、定款の定めにより選任されたものとみなされた者を含め、選任した設立時役員等を解任できる（会社法42条）。

発起設立では、発起人は出資の履行が完了した後、遅滞なく設立時取締役を選任しなければならず（会社法38条1項）、定款で設立時取締役として定められた者は出資の履行が完了した時に選任されたものとみなされる（同条4項）。この設立時取締役について42条は、発起人は会社の成立の時までの間、その選任した設立時役員等を解任することができると定め、かっこ書で38条4項により選任されたものとみなされた者を含むことを明記している。解任は発起人の議決権の過半数で決定する（43条1項）。定款で定めた設立時取締役は公証人の認証を受けた定款に記載されているが、その者を解任しても定款の変更に当たるわけではなく、設立手続を調査する者として不適任と分かれば会社の成立前に交代させる必要があるので、発起人の選任による者と同じ扱いにしたのである。したがって成立前に解任できないとする肢は誤っている。

誤り。違うのは「発起人は」の部分である。設立時代表取締役を選定するのは設立時取締役であり、設立時取締役の過半数で決定する（会社法47条1項・3項）。

設立時代表取締役を選定する主体は発起人ではなく設立時取締役である。会社法47条1項は、設立しようとする株式会社が取締役会設置会社（指名委員会等設置会社を除く）である場合には、設立時取締役はその中から設立時代表取締役を選定しなければならないと定め、この選定は設立時取締役の過半数をもって決定する（同条3項）。設立時代表取締役の解職も同じく設立時取締役の過半数による（同条2項・3項）。成立後の会社で代表取締役の選定・解職が取締役会の決議事項とされること（362条2項3号）に対応する規律であり、設立の段階でも業務執行機関の長の人選は取締役の合議に委ねる趣旨である。発起設立では設立時取締役の選任は発起人の議決権の過半数で決まるから（38条1項・40条1項）、発起人は誰を設立時取締役にするかを通じて間接的に人的構成を決められる。しかし、その先の設立時代表取締役の選定権限は設立時取締役にあり、発起人が直接選定するのではない。本肢は選定の主体を取り違えている。

正しい。設立時取締役になれないのは成立後の会社の取締役になれない者（331条1項の欠格事由に当たる者）であり（39条4項）、発起人でないことは欠格事由ではない。

発起設立では、発起人は出資の履行が完了した後、遅滞なく設立時取締役を選任しなければならず（会社法38条1項）、選任は発起人の議決権の過半数で決める（40条1項）。誰が設立時取締役になれるかについて、39条4項は、331条1項などの規定により成立後の株式会社の取締役となることができない者は設立時取締役となることができないと定める。331条1項が掲げるのは、法人であること、会社法などの一定の罪により刑に処せられ執行を終わるなどしてから2年を経過しない者であること、その他の罪により拘禁刑以上の刑に処せられ執行を終わっていない者であることなどであり、発起人でないことは欠格事由として掲げられていない。設立時取締役の資格は発起人としての地位とは切り離されている。会社の設立を企画し遂行する者と、成立後の会社の業務執行を担う者とは役割を異にし、経営能力のある第三者を設立の段階から取締役に据える必要もあるからである。したがって、発起人でない者も欠格事由に当たらない限り設立時取締役になることができ、本肢は正しい。

正しい。設立時取締役の資格に発起人であることは含まれず、発起人以外の者を設立時取締役に選任できる。

発起設立では、発起人は出資の履行が完了した後、遅滞なく設立時取締役を選任しなければならない（会社法38条1項）。誰を選ぶかについて、会社法は発起人の中から選ばなければならないという制約を置いていない。設立時取締役に課される資格の制限は、39条4項が成立後の取締役の欠格事由（331条1項）を準用する点に尽き、法人や所定の罪で刑に処せられた者などが除かれるだけで、発起人であることは要件になっていない。発起人は定款を作成して署名し（26条1項）、設立事務を遂行して設立に関する責任（52条以下）を負う出資者の地位であるのに対し、設立時取締役は設立手続の調査（46条1項）や設立時代表取締役の選定（47条1項）を担う成立後の機関の前身であり、両者の役割は別である。公開会社では取締役が株主でなければならない旨を定款で定めることさえ禁じられている（331条2項本文）ことからも、経営を担う者を出資者に限らないのが会社法の姿勢である。設立時取締役は発起人であることを要しないとする本肢は正しい。

正しい。設立時取締役の資格に発起人であることは含まれず、発起人以外の者を設立時取締役に選任できる。

発起設立では、発起人は出資の履行が完了した後、遅滞なく設立時取締役を選任しなければならない（会社法38条1項）。誰を選ぶかについて、会社法は発起人の中から選ばなければならないという制約を置いていない。設立時取締役に課される資格の制限は、39条4項が成立後の取締役の欠格事由（331条1項）を準用する点に尽き、法人や所定の罪で刑に処せられた者などが除かれるだけで、発起人であることは要件になっていない。発起人は定款を作成して署名し（26条1項）、設立事務を遂行して設立に関する責任（52条以下）を負う出資者の地位であるのに対し、設立時取締役は設立手続の調査（46条1項）や設立時代表取締役の選定（47条1項）を担う成立後の機関の前身であり、両者の役割は別である。公開会社では取締役が株主でなければならない旨を定款で定めることさえ禁じられている（331条2項本文）ことからも、経営を担う者を出資者に限らないのが会社法の姿勢である。設立時取締役は発起人であることを要しないとする本肢は正しい。

誤り。違うのは「発起人は，自ら株式を引き受けてはならず」の部分である。募集設立でも発起人は設立時発行株式を1株以上引き受けなければならず（会社法25条2項）、発起人が引き受けた残りについて引受人を募集する（同条1項2号）。

会社法25条1項は株式会社の設立の方法として、発起人が設立時発行株式の全部を引き受ける発起設立（1号）と、発起人が設立時発行株式を引き受けるほか、設立時発行株式を引き受ける者の募集をする募集設立（2号）の二つを定める。そして同条2項は、各発起人は株式会社の設立に際し設立時発行株式を1株以上引き受けなければならないとしており、この義務は設立の方法を問わずすべての発起人に及ぶ。募集設立は、発起人だけでは必要な資本を集められないときに発起人以外の者からも出資を募る方法であって、発起人が出資をしないで済ます方法ではない。発起人は定款を作成して設立の手続を主導し、設立に関する責任を負う者であるから（52条・53条）、自らも株主として出資の危険を負担させることで、無責任な設立や過大な見積りを防ぐ趣旨である。したがって募集設立の発起人は、自ら1株以上を引き受けたうえで、残りの株式について申込人を募集し割り当てる。肢は発起人の引受けを禁じる点で25条に反して誤りである。

正しい。株主代表訴訟は類似必要的共同訴訟であり、共同訴訟人の一人の訴訟行為は全員の利益においてのみ効力を生ずるから（40条1項）、X2が争えばX1の自白は効力を生じない。

株主代表訴訟の判決の効力は、勝訴・敗訴を問わず会社に及び、その結果、他の株主も同じ取締役の責任を追及できなくなるから、複数の株主が共同して訴えた場合には、判決を全員について合一に確定する必要がある。各株主は単独でも訴えを起こせるので、全員がそろう必要はないが、訴訟に加わった以上は結論をそろえなければならない。このような訴訟を類似必要的共同訴訟といい、判例も株主代表訴訟をこれに当たるとしている（最判平12.7.7）。40条1項は、合一にのみ確定すべき場合には、共同訴訟人の一人の訴訟行為は全員の利益においてのみその効力を生ずると定める。X1による抗弁事実の自白は共同訴訟人に不利な行為であるから、X2が争う限り、X2についてだけでなくX1についても効力を生じない。肢は正しい。

誤り。違うのは「発起人の全員の同意によっても解任することができない」の部分である。発起人は、定款で定められてみなし選任された設立時取締役も含めて、会社の成立の時までは発起人の議決権の過半数で解任できる（会社法42条・43条1項）。

会社法42条は、発起人は株式会社の成立の時までの間、その選任した設立時役員等を解任することができると定め、括弧書で、38条4項により設立時役員等に選任されたものとみなされた者を含むと明記する。定款で設立時取締役として定められた者は、出資の履行が完了した時に選任されたものとみなされる（38条4項）が、解任の可否について発起人が選任した者と区別されない。解任は発起人の議決権の過半数で決定し（43条1項）、発起人は出資の履行をした設立時発行株式1株につき1個の議決権を持つ（同条2項）。発起設立では、会社の成立までの設立事務は発起人が主宰し、設立時取締役は発起人の選任によって設立手続の調査などを行う者にすぎないから、成立前であれば発起人の判断でいつでも入れ替えられる。定款で定めたことは選任の方法の違いにすぎず、定款の認証を受けていても解任に定款の変更を要するわけではない。過半数で足りる以上、発起人の全員の同意があれば当然に解任できる。本肢は、みなし選任された設立時取締役を解任できないとする点で、42条に反しており誤っている。

誤り。違うのは「会社の成立の時よりも前に解任することができない」の部分である。発起人は会社の成立の時までの間、定款の定めにより選任されたものとみなされた者を含め、選任した設立時役員等を解任できる（会社法42条）。

発起設立では、発起人は出資の履行が完了した後、遅滞なく設立時取締役を選任しなければならず（会社法38条1項）、定款で設立時取締役として定められた者は出資の履行が完了した時に選任されたものとみなされる（同条4項）。この設立時取締役について42条は、発起人は会社の成立の時までの間、その選任した設立時役員等を解任することができると定め、かっこ書で38条4項により選任されたものとみなされた者を含むことを明記している。解任は発起人の議決権の過半数で決定する（43条1項）。定款で定めた設立時取締役は公証人の認証を受けた定款に記載されているが、その者を解任しても定款の変更に当たるわけではなく、設立手続を調査する者として不適任と分かれば会社の成立前に交代させる必要があるので、発起人の選任による者と同じ扱いにしたのである。したがって成立前に解任できないとする肢は誤っている。