第7節

正しい。新設合併設立会社はその成立の日に消滅会社の権利義務を承継し（会社法754条1項）、株式会社は本店の所在地における設立の登記によって成立する（49条）。

会社法754条1項は、新設合併設立株式会社はその成立の日に新設合併消滅会社の権利義務を承継すると定める。株式会社はその本店の所在地において設立の登記をすることによって成立するので（49条）、新設合併でも設立会社について本店所在地で設立の登記がされ（922条）、その日が成立の日となり、同じ日に消滅会社の権利義務が包括的に承継される。新設合併で登記の日が承継の日になるのは、承継の受け皿となる会社がそれ以前には存在せず、権利義務の帰属主体を観念できないからである。この点で、既存の存続会社が契約で定めた効力発生日に承継する吸収合併（750条1項）とは構造が違い、新設合併契約には効力発生日の定めがない。同じ理屈は新設分割の設立会社（764条1項）や株式移転の設立完全親会社（774条1項）にも当てはまる。肢は、本店の所在地で設立の登記をした日に承継するとしており、754条1項と49条の帰結どおりである。

正しい。新設合併設立会社はその成立の日に消滅会社の権利義務を承継し（会社法754条1項）、株式会社は本店の所在地における設立の登記によって成立する（49条）。

会社法754条1項は、新設合併設立株式会社はその成立の日に新設合併消滅会社の権利義務を承継すると定める。株式会社はその本店の所在地において設立の登記をすることによって成立するので（49条）、新設合併でも設立会社について本店所在地で設立の登記がされ（922条）、その日が成立の日となり、同じ日に消滅会社の権利義務が包括的に承継される。新設合併で登記の日が承継の日になるのは、承継の受け皿となる会社がそれ以前には存在せず、権利義務の帰属主体を観念できないからである。この点で、既存の存続会社が契約で定めた効力発生日に承継する吸収合併（750条1項）とは構造が違い、新設合併契約には効力発生日の定めがない。同じ理屈は新設分割の設立会社（764条1項）や株式移転の設立完全親会社（774条1項）にも当てはまる。肢は、本店の所在地で設立の登記をした日に承継するとしており、754条1項と49条の帰結どおりである。

誤り。違うのは「定款又は創立総会の決議により定められた設立の効力発生日に成立する」の部分である。株式会社は本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する（会社法49条）。

会社法49条は、株式会社はその本店の所在地において設立の登記をすることによって成立すると定める。募集設立でも同じであり、設立の登記は単なる公示の手続ではなく、これによって設立中の会社が法人格を取得する創設的な効力を持つ。会社法は、定款や創立総会の決議で設立の効力発生日を定め、その日に会社が成立するという制度を採っていない。会社の成立時期を登記という画一的で公示された時点に一律に結びつけることで、第三者にとって法人格の発生時期を明確にする趣旨である。設立時発行株式の引受人が株主になるのも、払込みの時ではなく会社の成立の時である（50条1項・102条2項）。これに対し、吸収合併・吸収分割・株式交換のような吸収型の組織再編では、契約で定めた効力発生日に効力が生じ（749条1項6号・750条1項など）、登記は後からの公示にとどまる。肢は、この組織再編の効力発生日の仕組みを会社の設立に持ち込んでいる点で49条と食い違う。

誤り。違うのは「定款又は創立総会の決議により定められた設立の効力発生日に成立する」の部分である。株式会社は本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する（会社法49条）。

会社法49条は、株式会社はその本店の所在地において設立の登記をすることによって成立すると定める。募集設立でも同じであり、設立の登記は単なる公示の手続ではなく、これによって設立中の会社が法人格を取得する創設的な効力を持つ。会社法は、定款や創立総会の決議で設立の効力発生日を定め、その日に会社が成立するという制度を採っていない。会社の成立時期を登記という画一的で公示された時点に一律に結びつけることで、第三者にとって法人格の発生時期を明確にする趣旨である。設立時発行株式の引受人が株主になるのも、払込みの時ではなく会社の成立の時である（50条1項・102条2項）。これに対し、吸収合併・吸収分割・株式交換のような吸収型の組織再編では、契約で定めた効力発生日に効力が生じ（749条1項6号・750条1項など）、登記は後からの公示にとどまる。肢は、この組織再編の効力発生日の仕組みを会社の設立に持ち込んでいる点で49条と食い違う。

誤り。違うのは「新設分割計画に新設分割がその効力を生ずる日を定めたときは、その日に、成立する」の部分である。設立会社は本店の所在地における設立の登記によって成立し、その成立の日に権利義務を承継する（会社法49条・764条1項）。

吸収分割では既存の承継会社に権利義務が移るだけなので、吸収分割契約で効力発生日を定め（会社法758条7号）、承継会社はその日に分割会社の権利義務を承継する（759条1項）。これに対し新設分割では権利義務の承継先となる設立会社が新たに成立しなければならないので、効力発生日を新設分割計画で自由に定めることはできない。新設分割設立株式会社はその本店の所在地において設立の登記をすることによって成立し（49条。814条1項は設立の規定の適用を排除するが49条は除外されず適用される）、その成立の日に新設分割計画の定めに従って分割会社の権利義務を承継する（764条1項）。新設分割では設立の登記が効力要件であり、効力発生の時は登記による成立の日と一致する。新設分割計画に効力発生日を定められることを前提に、その日に設立会社が成立するとする本肢は誤りである。新設分割の登記は株主総会の決議の日などから2週間以内にしなければならない（924条）。

誤り。違うのは「合併契約に定められた新設合併がその効力を生ずる日から2週間以内に，新設合併設立株式会社の設立の登記をしなければならない」の部分である。新設合併の効力は設立会社の成立の日、すなわち設立の登記の日に生ずるので（会社法754条1項・49条）、契約で効力発生日を定めて後から登記する仕組みではない。

吸収合併では、存続会社が既に存在するので、合併契約で効力発生日を定め（会社法749条1項6号）、その日に権利義務が承継され（750条1項）、登記は効力発生日から2週間以内にする後からの届出である（921条）。これに対して新設合併では、権利義務を受け継ぐ設立会社は合併によって初めて生まれる会社であり、株式会社は本店の所在地で設立の登記をすることによって成立する（49条）。そのため新設合併設立株式会社はその成立の日に消滅会社の権利義務を承継すると定められ（754条1項）、設立の登記の日が新設合併の効力発生日になる。登記の前には受け皿となる会社が存在しないので、契約で効力発生日を定めることはできず、新設合併契約の記載事項にも効力発生日は含まれていない（753条1項）。したがって、契約に定めた効力発生日から2週間以内に設立の登記をするとする肢は、吸収合併の仕組みを新設合併に持ち込んでおり、誤っている。

正しい。発行可能株式総数は定款の絶対的記載事項ではなく、公証人の認証の時に定款に無くてもよいが、会社の成立の時までに定款で定めなければならない（会社法37条1項・98条）。

会社法27条が定める定款の絶対的記載事項は、目的・商号・本店の所在地・設立に際して出資される財産の価額又はその最低額・発起人の氏名又は名称及び住所であり、発行可能株式総数は含まれていない。そのため、公証人の認証を受ける時点の原始定款に発行可能株式総数の定めが無くても定款は有効である。他方で、発行可能株式総数は成立後の会社が取締役会の決議で発行できる株式の上限を画する定めであり、会社が成立するまでには確定していなければならない。そこで37条1項は、発起人が発行可能株式総数を定款で定めていない場合には、会社の成立の時までに発起人全員の同意によって定款を変更してその定めを設けなければならないとし、募集設立では創立総会の決議によって同じことをしなければならないとする（98条）。公開会社では、設立時発行株式の総数が発行可能株式総数の4分の1を下回れない（37条3項）。肢は、認証時には不要だが成立時までに必要という37条1項の構造をそのまま述べている。

誤り。違うのは「金銭の全額を払い込んだ時に，当該設立時発行株式の株主となる」の部分である。発起人は株式会社の成立の時に、出資の履行をした設立時発行株式の株主となる（50条1項）。

発起設立において、発起人は設立時発行株式の引受け後遅滞なく、引き受けた株式につき出資に係る金銭の全額を払い込み、又は現物出資財産の全部を給付しなければならない（会社法34条1項）。これが出資の履行であり、履行をしない発起人は期日を定めた通知を受けてなお履行しないときに株主となる権利を失う（36条3項）。もっとも、出資の履行をしたことによって直ちに株主となるわけではない。50条1項は、発起人は株式会社の成立の時に出資の履行をした設立時発行株式の株主となると定めており、株主の地位を取得する時期は払込みの時ではなく会社の成立の時、すなわち設立の登記の時（49条）である。会社が成立するまでは権利義務の帰属主体である法人が存在せず、その社員の地位も観念できないからである。払込み後会社成立前の地位はいわゆる権利株にとどまり、その譲渡は成立後の会社に対抗できない（50条2項）。募集設立でも設立時募集株式の引受人は会社の成立の時に株主となる（102条2項）。したがって、払い込んだ時に株主となるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「当該払込みをした後に設立時発行株式の株主となる権利を譲渡した場合には、当該譲渡を成立後の株式会社に対抗することができる」の部分である。払込み後の権利株の譲渡にも会社法63条2項が類推され、成立後の会社に対抗できない。

会社法63条2項は、払込みをすることにより設立時発行株式の株主となる権利の譲渡は成立後の株式会社に対抗することができないと定める。発起人が引き受けた株式についても50条2項に同じ規定がある。設立時募集株式の引受人が払込金額の全額を払い込む前にこの権利を譲渡しても成立後の会社に対抗できないので、前段は正しい。払込み後の譲渡については明文がない。しかし、これらの規定の趣旨は、会社の成立前に株主となるべき者が転々と入れ替わることを会社との関係で否定し、株主の確定や株主名簿の作成といった設立事務を画一的に処理させる点にある。この要請は払込みが済んだ後の譲渡にもそのまま当てはまる。そこで、払込み後の権利の譲渡にも63条2項（発起人については50条2項）が類推適用され、成立後の株式会社に対抗できないと解されている。払込みをした後なら対抗できるとする後段が誤りである。

誤り。違うのは「それらの者が株主となるのは，その払込みをした時である」の部分である。発起人も設立時募集株式の引受人も、株主となるのは株式会社の成立の時である（会社法50条1項・102条2項）。

会社法50条1項は、発起人は株式会社の成立の時に、出資の履行をした設立時発行株式の株主となると定め、102条2項は、設立時募集株式の引受人は株式会社の成立の時に、63条1項の規定による払込みを行った設立時発行株式の株主となると定める。株式会社はその本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する（49条）から、発起人も引受人も、払込みをした時ではなく設立の登記の時に株主になる。払込みは株主になるための要件であって、株主となる時期を決めるものではない。会社が成立するまでは株主となるべき地位があるだけであり、この権利株の譲渡は成立後の会社に対抗できない（50条2項・63条2項）。出資を履行しない発起人は催告を経て失権し（36条）、払込みをしない引受人は当然に失権する（63条3項）ので、成立の時に株主となるのは出資を履行した者に限られる。肢は発起人と引受人の区別を問わず株主となる時期を払込みの時としている点で誤りである。