第5款

誤り。「株式の発行の差止め」は会社法上の非訟事件の手続によるものに該当しない。株主が会社に対して有する差止請求権（210条）の存否を争う訴訟手続によるものであり、実務では差止めの訴えを本案とする仮処分で行う。

募集株式の発行が法令若しくは定款に違反する場合又は著しく不公正な方法により行われる場合において株主が不利益を受けるおそれがあるときは、株主は会社に対しその発行をやめることを請求することができる（会社法210条）。これは株主が会社に対して持つ差止請求権という実体法上の権利であり、その存否は、法令や定款の違反、著しい不公正、不利益のおそれという要件を事実に当てはめて確定する争訟である。会社法上の非訟事件（868条以下）は、価格をいくらにするか、検査役を誰にするかのように、裁判所が後見的な立場から合目的的な裁量で法律関係を形成する事柄を決定の形式で定める手続であって、権利の有無をめぐる争いを裁くものではない。したがって株式の発行の差止めは訴訟手続によるものである。もっとも払込期日までに本案の判決を得ることは難しいので、実務では差止めの訴えを本案として株式発行差止めの仮処分（民事保全法23条2項）を申し立てるのが通常であり、この仮処分に違反した発行は無効原因になる（最判平5.12.16）。本肢は非訟事件の手続によるものに該当しない。

正しい。募集株式の発行が著しく不公正な方法により行われる場合に株主が不利益を受けるおそれがあるときは、法令・定款違反がなくても、株主は会社に対して発行をやめることを請求できる（会社法210条2号）。

会社法210条は、募集株式の発行又は自己株式の処分について、株主が不利益を受けるおそれがあるときは、株主が会社に対してこれをやめることを請求できる場合として、発行等が法令又は定款に違反する場合（1号）と、発行等が著しく不公正な方法により行われる場合（2号）の2つを並べて定める。両者は選択的な関係にあり、手続や内容に法令・定款違反がなくても、2号に当たり、かつ株主が不利益を受けるおそれがあれば差止めを請求できる。著しく不公正な方法の典型は、支配権争いの局面で、資金調達などの正当な目的ではなく、現経営陣が自派の持株比率を高め、又は反対派株主の持株比率を下げて支配権を維持・獲得することを主要な目的として株式を発行する場合である。差止めは発行の効力が生じる前の事前の救済であり、効力発生後は新株発行無効の訴え（828条1項2号）によるほかなく、実務では仮処分の被保全権利として主張される。本肢は210条2号の要件をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「募集事項の株主に対する通知又は公告のいずれも欠いたことは、無効原因とならない」の部分である。通知・公告を欠くことは、差止めの事由がない場合を除き無効原因となる（最判平9.1.28）。

公開会社が取締役会の決議で募集事項を定めたときは、払込期日（払込期間の初日）の2週間前までに株主に募集事項を通知し、又はこれに代えて公告しなければならない（会社法201条3項・4項）。最判平9.1.28は、この公示は株主が差止請求権（210条）を行使する機会を保障することを目的として会社に義務付けられたものであるから、公示を欠くことは、差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となるとした。通知も公告もなければ株主は発行を知ることができず、事前の救済手段である差止めの機会を奪われるので、内部手続の瑕疵にとどまる有利発行や取締役会決議の欠缺とは扱いが違うのである。例外は、有利発行にも不公正発行にも当たらず差止めが認められる余地がなかったことを会社が主張立証した場合に限られる。原則として無効原因とならないかのように述べる本肢は誤りである。