第2節

誤り。違うのは「会社法第423条第1項に基づく株式会社の役員等に対する損害賠償請求権を訴訟物とするものでなければならない」の部分である。責任追及等の訴えの対象は847条1項に広く列挙されており、423条1項の責任に限られない。

会社法847条1項は、株主が提訴を請求できる責任追及等の訴えとして、発起人・設立時取締役・設立時監査役・役員等（423条1項に規定する役員等）・清算人の責任を追及する訴え、102条の2第1項・212条1項・285条1項の規定による支払を求める訴え（仮装払込みなどに係る支払）、120条3項の利益の返還を求める訴え（利益供与を受けた者への返還請求）、213条の2第1項・286条の2第1項の規定による支払・給付を求める訴えを掲げる。役員等の責任には任務懈怠による423条1項の損害賠償責任のほか、競業取引による損害額の推定や利益相反取引の責任、剰余金の配当に関する責任（462条）なども含まれ、さらに判例は、取締役の地位に基づく責任だけでなく会社との取引で負った債務も代表訴訟で追及できるとしている（最判平21.3.10）。会社が仲間内の取締役を訴えないおそれは、これらの責任や債務について等しく存在するからである。したがって、訴訟物を423条1項の損害賠償請求権に限る本肢は誤りである。

誤り。違うのは「株主代表訴訟の対象とならない」の部分である。責任追及等の訴えの対象には、発起人・設立時取締役・設立時監査役の責任が明記されている（会社法847条1項）。

会社法847条1項は、6か月前から引き続き株式を有する株主は、会社に対し、発起人、設立時取締役、設立時監査役、役員等若しくは清算人の責任を追及する訴えの提起を請求することができると定め、会社が60日以内に訴えを提起しないときは株主が会社のために訴えを提起できる（同条3項）。設立時取締役が会社に対して負う責任には、現物出資財産の不足額塡補責任（52条1項）や設立についての任務懈怠による損害賠償責任（53条1項）がある。これらの責任は会社が追及すべきものであるが、成立後の会社の取締役は設立時取締役であった者と同一人物であることが多く、仲間意識から責任追及を怠るおそれがある。株主代表訴訟はこうした提訴の懈怠に備える制度であり、取締役の責任だけでなく、設立段階の責任を負う発起人・設立時取締役・設立時監査役の責任も対象に含めている。847条1項が「役員等」と並べて設立時取締役を掲げているのはそのためである。本肢は、設立時取締役の責任を株主代表訴訟の対象から外す点で誤っている。

正しい。会社は、提訴請求の日から60日以内に責任追及等の訴えを提起しない場合に請求をした株主から請求を受けたときは、遅滞なく、訴えを提起しない理由を書面その他の法務省令で定める方法で通知しなければならない（会社法847条4項）。

株主代表訴訟は、株主がまず会社に対して責任追及等の訴えの提起を請求し（会社法847条1項）、会社が請求の日から60日以内に訴えを提起しないときに、株主が会社のために訴えを提起できるという構造である（同条3項）。これに加えて同条4項は、会社が60日以内に訴えを提起しない場合に、請求をした株主又は発起人等から請求を受けたときは、会社はその者に対し、遅滞なく、責任追及等の訴えを提起しない理由を書面その他の法務省令で定める方法により通知しなければならないと定める。法務省令で定める方法は書面又は電磁的方法である。この不提訴理由の通知は、会社が訴えを提起しないという判断の根拠を株主に説明させることで、会社が十分な調査をせずに安易に提訴を見送ることを防ぎ、株主が代表訴訟を提起するかどうかを判断する材料を与えるための制度である。通知は株主からの請求があったときに義務づけられ、公開会社かどうかを問わない。本肢は847条4項のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「この期間は、定款の定めにより伸長することができる」の部分である。6か月の継続保有の期間は定款でこれを下回る期間を定めることはできるが（会社法847条1項かっこ書）、伸長を認める規定はない。

公開会社では、責任追及等の訴えの提起を請求できるのは、6か月前から引き続き株式を有する株主である（会社法847条1項）。この継続保有の要件は、代表訴訟を提起する目的で株式を取得する濫訴を防ぐためのものであり、持株数の要件はなく1株の株主でも提起できる。同項のかっこ書は、6か月について「これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間」と定め、定款による短縮だけを認めている。これを上回る期間を定款で定めることを認める規定はなく、伸長はできないと解されている。代表訴訟は会社が役員等の責任追及を怠る場合に株主に与えられた監督是正の手段であり、定款で要件を加重して株主の提訴を難しくすることは、この制度の趣旨に反するからである。要件を緩める方向の定めは株主の利益になるので許されるが、厳しくする方向の定めは許されない。公開会社でない会社では継続保有の要件自体がない（同条2項）。したがって、定款で期間を伸長できるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「株主代表訴訟は，提起することができない」の部分である。利益の返還を求める訴えは、供与を受けた者が役員等でなくても株主代表訴訟の対象になる（会社法847条1項）。

会社法120条3項は、会社が同条1項に違反して財産上の利益の供与をしたときは、供与を受けた者はこれを会社又はその子会社に返還しなければならないと定める。そして847条1項は、株主が提訴請求できる責任追及等の訴えとして、発起人等や役員等の責任を追及する訴えと並べて「第百二十条第三項の利益の返還を求める訴え」を明文で掲げている。したがって6か月前から引き続き株式を有する株主は、会社に提訴請求をし、会社が60日以内に訴えを提起しないときは、自ら会社のために利益の返還を求める株主代表訴訟を提起できる。返還義務者が総会屋などの第三者で、取締役・会計参与・監査役・執行役・会計監査人のいずれにも当たらなくても同じである。利益供与は経営陣が保身のために行うことが多く、会社が自発的に返還を請求することは期待しにくいからこそ、代表訴訟の対象として特に規定されたのである。肢は、供与を受けた者が役員等でなければ代表訴訟を提起できないとする点で誤っている。

誤り。違うのは「総株主の議決権の100分の3以上の議決権を6か月前から引き続き有する株主又は発行済株式総数の100分の3以上の数の株式を6か月前から引き続き有する株主」の部分である。株主代表訴訟は単独株主権であり、持株数・議決権数の要件は無い（会社法847条1項）。

会社法847条1項は、6か月（定款で短縮できる）前から引き続き株式を有する株主は、会社に対し責任追及等の訴えの提起を請求することができると定め、会社が60日以内に訴えを提起しないときは株主自身が会社のために訴えを提起できる（同条3項）。条文が求めるのは公開会社における6か月の継続保有だけであり、総株主の議決権の100分の3以上とか発行済株式総数の100分の3以上といった保有割合の要件は置かれていない。1株しか持たない株主でも、継続保有を満たせば提訴請求を経て代表訴訟を提起できる単独株主権である。役員相互のなれ合いによる提訴懈怠に備えて広く株主に認めたのである。100分の3の要件は、役員の解任の訴え（854条1項）、会計帳簿の閲覧謄写請求（433条1項）、業務・財産の状況の調査のための検査役選任の申立て（358条1項）などの少数株主権のものである。公開会社でない会社では6か月の継続保有も要らない（847条2項）。保有割合の要件を課す本肢は誤りである。

正しい。単元未満株主の権利は189条2項各号の権利を除いて定款で制限でき、株主代表訴訟の提起権はそこに含まれないので、公開会社でも定款で奪える（会社法189条2項・847条1項）。

会社法189条2項は、単元未満株主がその単元未満株式について権利の全部又は一部を行使できない旨を定款で定めることを認めたうえで、奪うことのできない権利を各号に列挙する。全部取得条項付種類株式の取得対価の交付を受ける権利（1号）、取得条項付株式の取得と引換えに金銭等の交付を受ける権利（2号）、株式無償割当てを受ける権利（3号）、単元未満株式の買取請求権（4号）、残余財産の分配を受ける権利（5号）と法務省令で定める権利（6号）であり、いずれも奪えば出資の実質的な没収になる経済的な権利である。これに対し株主代表訴訟の提起権（847条）は共益権であって、各号にも施行規則にも掲げられていない。847条1項自身が、189条2項の定款の定めにより権利を行使できない単元未満株主を提訴権者から除くと明記しており、定款で排除できることを前提にしている。単元株制度は少数の株式しか持たない株主の権利行使を制限して管理コストを減らす制度なので、代表訴訟の提起権の排除はその予定するところである。公開会社でも定款で定めることができる。

誤り。違うのは「総株主の議決権の100分の3以上の議決権を6か月前から引き続き有する株主又は発行済株式総数の100分の3以上の数の株式を6か月前から引き続き有する株主」の部分である。株主代表訴訟は単独株主権であり、持株数・議決権数の要件は無い（会社法847条1項）。

会社法847条1項は、6か月（定款で短縮できる）前から引き続き株式を有する株主は、会社に対し責任追及等の訴えの提起を請求することができると定め、会社が60日以内に訴えを提起しないときは株主自身が会社のために訴えを提起できる（同条3項）。条文が求めるのは公開会社における6か月の継続保有だけであり、総株主の議決権の100分の3以上とか発行済株式総数の100分の3以上といった保有割合の要件は置かれていない。1株しか持たない株主でも、継続保有を満たせば提訴請求を経て代表訴訟を提起できる単独株主権である。役員相互のなれ合いによる提訴懈怠に備えて広く株主に認めたのである。100分の3の要件は、役員の解任の訴え（854条1項）、会計帳簿の閲覧謄写請求（433条1項）、業務・財産の状況の調査のための検査役選任の申立て（358条1項）などの少数株主権のものである。公開会社でない会社では6か月の継続保有も要らない（847条2項）。保有割合の要件を課す本肢は誤りである。

誤り。違うのは「著しい損害が生ずるおそれがある場合には」の部分である。提訴請求を経ずに直ちに提起できるのは、60日の期間の経過により会社に回復することができない損害が生ずるおそれがある場合に限られる（会社法847条5項）。

株主代表訴訟は、株主がまず会社に対して書面などで責任追及等の訴えの提起を請求し（会社法847条1項）、会社が請求の日から60日以内に訴えを提起しないときに、株主が会社のために提起する（同条3項）。会社自身に責任追及の機会をまず与え、会社が自ら判断する余地を残す趣旨である。この原則の例外として、同条5項は、60日の期間の経過により会社に回復することができない損害が生ずるおそれがある場合には、株主は直ちに訴えを提起できると定める。消滅時効の完成や被告の財産隠匿が目前に迫っているような場合である。損害が大きいというだけでは足りず、待っていては取り返しがつかなくなることが要件であり、肢のいう著しい損害のおそれでは直ちに提起することはできない。著しい損害のおそれは、取締役の違法行為の差止請求（360条1項）の要件であって、代表訴訟の提訴請求を省く要件ではない。したがって肢は誤っている。

正しい。会計参与は役員等（会社法423条1項）に含まれ、その任務懈怠責任は責任追及等の訴え（株主代表訴訟）の対象となる（847条1項）。

会社法423条1項は、取締役、会計参与、監査役、執行役又は会計監査人を「役員等」と総称し、その任務を怠ったときは会社に対して損害賠償責任を負うと定める。そして847条1項は、株主が会社に対して役員等の責任を追及する訴えの提起を請求し、会社が60日以内に訴えを提起しないときは株主自らが会社のために訴えを提起できるとする。この責任追及等の訴えの対象には発起人・設立時取締役・設立時監査役・役員等・清算人の責任が含まれるから、役員等である会計参与も当然に対象となる。会計参与は取締役と共同して計算書類を作成する役員であり、不適正な計算書類を作成して会社に損害を与えれば任務懈怠責任を負い、虚偽の記載をした計算書類について第三者にも責任を負う（429条2項2号）。会社が身内である会計参与の責任追及を怠るおそれは取締役の場合と変わらないので、株主による代表訴訟の道が開かれている。肢は正しい。

正しい。株主代表訴訟は類似必要的共同訴訟であり、共同訴訟人の一人の訴訟行為は全員の利益においてのみ効力を生ずるから（40条1項）、X2が争えばX1の自白は効力を生じない。

株主代表訴訟の判決の効力は、勝訴・敗訴を問わず会社に及び、その結果、他の株主も同じ取締役の責任を追及できなくなるから、複数の株主が共同して訴えた場合には、判決を全員について合一に確定する必要がある。各株主は単独でも訴えを起こせるので、全員がそろう必要はないが、訴訟に加わった以上は結論をそろえなければならない。このような訴訟を類似必要的共同訴訟といい、判例も株主代表訴訟をこれに当たるとしている（最判平12.7.7）。40条1項は、合一にのみ確定すべき場合には、共同訴訟人の一人の訴訟行為は全員の利益においてのみその効力を生ずると定める。X1による抗弁事実の自白は共同訴訟人に不利な行為であるから、X2が争う限り、X2についてだけでなくX1についても効力を生じない。肢は正しい。

誤り。違うのは「50分の1以上」と定めることが「できる」とする部分である。特定責任追及の訴えの持株要件は総株主の議決権又は発行済株式の100分の1以上であり、定款で定められるのはこれを下回る割合だけで、引き上げることはできない（会社法847条の3第1項）。

会社法847条の3第1項は、6か月前から引き続き株式会社の最終完全親会社等の総株主の議決権の100分の1以上の議決権を有する株主、又は最終完全親会社等の発行済株式の100分の1以上の数の株式を有する株主が、その株式会社に対して特定責任追及の訴えの提起を請求することができると定め、100分の1についてはいずれも括弧書で「これを下回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合」とする。定款で変更できるのは要件を緩める方向だけであり、要件を厳しくする方向、すなわち50分の1以上という割合を定めることはできない。多重代表訴訟は、親会社の株主が子会社の取締役の責任を子会社のために追及する制度であり、親会社の株主は子会社の株主ではないので、通常の代表訴訟と違って持株要件が課されている。しかしこの要件は株主の訴権を制限するものであるから、定款でさらに引き上げて訴えを起こしにくくすることは認められない。公開会社でない最終完全親会社等では6か月の保有期間の要件が外れる（同条6項）が、持株要件の扱いは公開会社と変わらない。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「当該最終完全親会社等に対し、書面で特定責任追及の訴えの提起を請求しなければならない」の部分である。提訴請求の相手方は、責任を負う取締役等が属する当該株式会社（完全子会社）であって、最終完全親会社等ではない（会社法847条の3第1項）。

特定責任追及の訴えは、最終完全親会社等の総株主の議決権の100分の1以上又は発行済株式の100分の1以上を6か月前から引き続き有する株主が、完全子会社の取締役等の特定責任を追及する制度である（会社法847条の3第1項・6項）。提訴請求の相手方は、責任を負う取締役等が属する当該株式会社、すなわち完全子会社であって、最終完全親会社等ではない（同条1項本文）。株主は当該株式会社に対し、書面その他の法務省令で定める方法により特定責任追及の訴えの提起を請求し、請求の日から60日以内に会社が訴えを提起しないときに、自ら訴えを提起できる（同条7項）。責任追及の主体となるべきは責任の帰属先である子会社自身であり、まずその判断の機会を与えるという提訴請求の趣旨（847条1項と同じ）からも、請求の相手方が子会社になるのは当然である。対象となる特定責任は、子会社株式の帳簿価額が最終完全親会社等の総資産額の5分の1を超える場合の責任に限られる（同条4項）。最終完全親会社等に対して提訴請求すべきとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「又は職権で」の部分である。担保提供を命じることができるのは被告の申立てによる場合に限られ、裁判所が職権で命じることはできない（会社法847条の4第2項）。

会社法847条の4第2項は、株主等が責任追及等の訴えを提起したときは、裁判所は「被告の申立てにより」当該株主等に対し相当の担保を立てるべきことを命ずることができると定める。担保提供命令には被告の申立てが不可欠であり、裁判所が職権で命じることはできない。被告がこの申立てをするには、訴えの提起が悪意によるものであることを疎明しなければならない（同条3項）。悪意とは、請求に理由が無いことを知りながら訴えを提起した場合のほか、代表訴訟の制度の趣旨を逸脱し被告を困惑させるなどの不当な目的で訴訟手続を利用する場合を含むと解されている。担保提供の制度は、代表訴訟を単独株主権としたことに伴う濫訴の弊害を抑え、被告となった役員等が不当訴訟により被る損害の賠償請求権を担保するためのものであり、担保を求めるかどうかは被告の判断に委ねられている。出題当時は同じ内容の規定が旧847条7項・8項に置かれていた。職権でも担保提供を命じられるとする本肢は条文に反し誤りである。

誤り。違うのは「又は職権で」の部分である。担保提供を命じることができるのは被告の申立てによる場合に限られ、裁判所が職権で命じることはできない（会社法847条の4第2項）。

会社法847条の4第2項は、株主等が責任追及等の訴えを提起したときは、裁判所は「被告の申立てにより」当該株主等に対し相当の担保を立てるべきことを命ずることができると定める。担保提供命令には被告の申立てが不可欠であり、裁判所が職権で命じることはできない。被告がこの申立てをするには、訴えの提起が悪意によるものであることを疎明しなければならない（同条3項）。悪意とは、請求に理由が無いことを知りながら訴えを提起した場合のほか、代表訴訟の制度の趣旨を逸脱し被告を困惑させるなどの不当な目的で訴訟手続を利用する場合を含むと解されている。担保提供の制度は、代表訴訟を単独株主権としたことに伴う濫訴の弊害を抑え、被告となった役員等が不当訴訟により被る損害の賠償請求権を担保するためのものであり、担保を求めるかどうかは被告の判断に委ねられている。出題当時は同じ内容の規定が旧847条7項・8項に置かれていた。職権でも担保提供を命じられるとする本肢は条文に反し誤りである。

誤り。違うのは「当該最終完全親会社等の本店の所在地を管轄する地方裁判所にも，当該訴えを提起することができる」の部分である。責任追及等の訴えは、株式会社の本店の所在地を管轄する地方裁判所の専属管轄であり（会社法848条）、特定責任追及の訴えも同じである。

会社法848条は、責任追及等の訴えは株式会社又は株式交換等完全子会社の本店の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に専属すると定める。特定責任追及の訴えは、最終完全親会社等の株主が、完全子会社である株式会社の取締役などの特定責任を追及するために、その株式会社のために提起する責任追及等の訴えである（847条の3第1項）。訴えを提起するのは親会社の株主であっても、被告は子会社の取締役などであり、責任を負う相手も訴訟の利益が帰属するのも子会社である。したがって提訴請求の宛先も子会社であり（同項）、訴えの管轄も子会社である株式会社の本店の所在地を管轄する地方裁判所に専属する。最終完全親会社等の本店の所在地を管轄する裁判所に提起することはできない。会社の組織に関する訴えや責任追及等の訴えの管轄を会社の本店所在地に専属させるのは、同じ会社をめぐる訴訟を一つの裁判所に集めて判断の統一と手続の効率を図るためであり、原告が親会社の株主であるからといって管轄を広げる理由にはならない。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「当該取締役の普通裁判籍の所在地を管轄する地方裁判所に当該訴えを提起することを要する」の部分である。責任追及等の訴えは、会社自身が提起する場合も、会社の本店の所在地を管轄する地方裁判所の専属管轄である（会社法848条）。

会社法848条は、責任追及等の訴えは株式会社又は株式交換等完全子会社の本店の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に専属すると定める。責任追及等の訴えとは、847条1項が定義する発起人・設立時取締役・設立時監査役・役員等・清算人の責任を追及する訴え等をいい、その定義は訴えを提起する者を株主に限っていない。したがって、株主が代表訴訟として提起する場合だけでなく、会社自身が取締役に対して任務懈怠の責任（423条1項）などを追及する訴えを提起する場合も、848条の専属管轄に服する。専属管轄とした趣旨は、同じ役員の責任をめぐる訴訟を会社の本店所在地の地方裁判所に集中させて審理の重複や判断の抵触を防ぎ、株主による訴訟参加（849条1項）や会社への訴訟告知・公告（同条4項・5項）、和解の手続（850条）を円滑に進めさせる点にある。専属管轄である以上、民事訴訟法4条の普通裁判籍による管轄や合意管轄はこれに優先しない。被告となる取締役の普通裁判籍の所在地の地方裁判所に提起しなければならないとする本肢は誤りである。

正しい。責任追及等の訴えは、会社自身が提起する場合も、会社の本店の所在地を管轄する地方裁判所の専属管轄である（会社法848条）。

会社法848条は、責任追及等の訴えは株式会社等の本店の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に専属すると定める。ここにいう責任追及等の訴えは847条1項が定義する、発起人・取締役などの責任を追及する訴えという訴訟の類型を指しており、株主が会社のために提起する場合に限られない。会社自身が取締役の責任を追及する訴えを提起する場合も同じ類型の訴えであるから、848条が適用され、甲社がAの責任を追及する訴えは甲社の本店所在地を管轄する地方裁判所の専属管轄になる。同じ役員の責任をめぐる訴訟が各地に分散して判断が食い違うことを避け、849条の訴訟参加・訴訟告知・公告や853条の再審の訴えといった手続を一つの裁判所に集中させて、会社関係者が関与しやすくする趣旨である。専属管轄なので、当事者の合意による管轄や応訴による管轄は生じない（民事訴訟法13条1項）。肢は会社が提起する訴えについて本店所在地の地方裁判所の専属管轄とするもので、条文どおりである。

誤り。違うのは「当該株主代表訴訟を提起する株主の普通裁判籍の所在地を管轄する地方裁判所にも提起することができる」の部分である。責任追及等の訴えは会社の本店の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に専属する（会社法848条）。

責任追及等の訴えは、株式会社の本店の所在地を管轄する地方裁判所の管轄に専属する（会社法848条）。株主代表訴訟は株主が会社のために提起するものであり、判決の効力は会社に及び（民事訴訟法115条1項2号）、他の株主や会社が訴訟に参加することも予定されている（849条1項）。同じ責任について複数の株主が各地の裁判所に別々に訴えを起こすと、審理の重複や判断の矛盾が生じるので、会社の本店所在地の裁判所に一本化して、関係者が集まりやすく併合審理もしやすい形にしたのである。専属管轄であるから、当事者の合意や応訴によって他の裁判所に管轄を生じさせることもできない。公開会社であるかどうかで区別する規定も、原告株主の普通裁判籍を基準にする規定も無い。会社自身が取締役の責任を追及する訴えを提起する場合も同じ裁判所の専属管轄である。したがって、株主の住所地の裁判所にも提起できるとする肢は誤っている。

誤り。違うのは「監査役会の同意を得なければならない」の部分である。会社が被告の取締役を補助するため責任追及等の訴えに参加するには、監査役設置会社では各監査役の同意が要る（会社法849条3項1号）。

株式会社は、責任追及等の訴えについて、共同訴訟人として、又は当事者の一方を補助するため、訴訟に参加することができる（会社法849条1項）。しかし会社が被告である取締役の側を補助するために参加する場合、会社は本来責任を追及すべき立場にありながら加害者とされる取締役に加勢することになり、構造的な利益相反が生じる。そこで849条3項は監査機関の同意を求め、1号は監査役設置会社について「監査役（監査役が二人以上ある場合にあっては、各監査役）」の同意を得なければならないと定める。必要なのは監査役会という会議体の決議や同意ではなく各監査役の同意、つまり監査役全員の同意である。監査役会設置会社も監査役設置会社なので（2条9号・10号）、監査役会設置会社でも1号が適用され、監査役全員の同意が要る。多数決で足りるとすると、少数の監査役の反対を押し切って会社が被告の取締役を支援できてしまい、代表訴訟の実効性を損なうからである。ここでも各監査役の独立した判断が尊重されており、監査役会の同意で足りるとする肢は849条3項1号と食い違う。

誤り。違うのは「監査役会の同意を得なければならない」の部分である。会社が被告の取締役を補助するため責任追及等の訴えに参加するには、監査役設置会社では各監査役の同意が要る（会社法849条3項1号）。

株式会社は、責任追及等の訴えについて、共同訴訟人として、又は当事者の一方を補助するため、訴訟に参加することができる（会社法849条1項）。しかし会社が被告である取締役の側を補助するために参加する場合、会社は本来責任を追及すべき立場にありながら加害者とされる取締役に加勢することになり、構造的な利益相反が生じる。そこで849条3項は監査機関の同意を求め、1号は監査役設置会社について「監査役（監査役が二人以上ある場合にあっては、各監査役）」の同意を得なければならないと定める。必要なのは監査役会という会議体の決議や同意ではなく各監査役の同意、つまり監査役全員の同意である。監査役会設置会社も監査役設置会社なので（2条9号・10号）、監査役会設置会社でも1号が適用され、監査役全員の同意が要る。多数決で足りるとすると、少数の監査役の反対を押し切って会社が被告の取締役を支援できてしまい、代表訴訟の実効性を損なうからである。ここでも各監査役の独立した判断が尊重されており、監査役会の同意で足りるとする肢は849条3項1号と食い違う。

誤り。違うのは「公告し，かつ，株主に通知しなければならない」の部分である。会社は公告か株主への通知のいずれかをすれば足りる（会社法849条5項）。

会社法849条5項は、株式会社等が責任追及等の訴えを提起したとき、又は株主から同条4項の訴訟告知を受けたときは、遅滞なく、その旨を公告し、又は株主に通知しなければならないと定める。公告と通知は「又は」で結ばれた選択的な方法であり、公開会社である甲社はいずれか一方を行えば足り、両方を行う義務はない。公開会社でない株式会社等については同条9項の読替えにより公告の方法が認められず、株主に通知する方法によることになる。株主の数が限られ把握が容易な非公開会社では、通知による周知が可能で適切だからである。この公告・通知の趣旨は、他の株主に訴訟の係属を知らせて共同訴訟人としての参加や補助参加（849条1項）の機会を保障し、原告と被告のなれ合いによって会社の利益が害されることを防ぐ点にある。肢は、公開会社について公告と株主への通知の両方を要求している点で誤っている。なお、同じ内容の規定は出題当時も849条5項に置かれており、条番号は変わっていない。

誤り。違うのは「共同訴訟人として参加することができない」の部分である。株主等は、共同訴訟人として、又は当事者の一方を補助するため、責任追及等の訴えに係る訴訟に参加することができる（会社法849条1項）。

会社法849条1項は、株主等（株主、適格旧株主又は最終完全親会社等の株主）又は株式会社等は、共同訴訟人として、又は当事者の一方を補助するため、責任追及等の訴えに係る訴訟に参加することができると明文で定める。したがって株主は他の株主が提起した株主代表訴訟に共同訴訟人として参加でき、これを否定する本肢は明文に反する。代表訴訟は会社の権利を株主が法定訴訟担当として行使するものであり、その判決の効力は会社に及び（民事訴訟法115条1項2号）、反射的に他の株主にも及ぶ。だから他の株主にも訴訟追行の機会を保障する必要があり、共同訴訟参加（民事訴訟法52条）が認められているのである。もっとも、参加によって不当に訴訟手続を遅延させることとなるとき、又は裁判所に過大な事務負担を及ぼすこととなるときは参加できない（849条1項ただし書）。会社自身が原告株主の側に共同訴訟参加することもでき、会社が取締役の側に補助参加するには監査役設置会社では各監査役の同意が要る（同条3項1号）。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「できない」の部分である。会社は当事者の一方を補助するために責任追及等の訴えに参加することができ、取締役側への補助参加も認められる（会社法849条1項）。

会社法849条1項は、株主等又は株式会社等は、共同訴訟人として、又は当事者の一方を補助するため、責任追及等の訴えに係る訴訟に参加することができると定める。参加の相手方を原告株主の側に限定しておらず、被告である取締役を補助するための参加も含まれる。取締役の行為が取締役会の決議に基づく場合、その責任が認められると会社の業務執行の適法性が問われ、会社の利益にも関わるからである。判例も、取締役の責任が取締役会の決議に基づく行為を理由とするときは、会社は特段の事情がない限り補助参加の利益を有するとしていた（最決平13.1.30）。ただし、会社が取締役側に立つことは原告株主との馴れ合いの危険を伴うので、取締役・執行役・清算人やこれらであった者を補助するために参加するには、監査役設置会社では各監査役、監査等委員会設置会社では各監査等委員、指名委員会等設置会社では各監査委員の同意を得なければならない（同条3項）。したがって会社は取締役を補助するために参加できないとする肢は誤っている。

誤り。違うのは「当該訴訟に当該株式会社が参加した場合に限り，和解を成立させることができる」の部分である。会社が和解の当事者でなくても和解はでき、裁判所は会社に和解の内容を通知して異議を催告し、2週間以内に異議がなければ会社が承認したものとみなされる（会社法850条）。

会社法850条1項は、株式会社等が責任追及等の訴えに係る訴訟における和解の当事者でない場合には、その訴訟の目的について民事訴訟法267条（和解調書の確定判決と同一の効力）を適用しないとしつつ、ただし書で、会社の承認がある場合はこの限りでないとする。同条2項は、この場合に裁判所は会社に対して和解の内容を通知し、和解に異議があるときは2週間以内に異議を述べるべき旨を催告しなければならないと定め、3項は、会社が期間内に書面により異議を述べなかったときは通知の内容で株主等が和解をすることを承認したものとみなすとする。つまり会社が訴訟に参加していなくても株主と被告の間で和解は成立し、会社の承認（みなし承認を含む）があれば会社にも確定判決と同一の効力が及ぶ。会社の参加を和解の要件とする規定はない。株主と被告だけの和解で会社の権利が処分されることを防ぐ必要がある一方、会社の参加を常に要求すると和解による柔軟な解決が妨げられるので、通知と異議の機会を与える仕組みにした。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「総株主の同意を得た場合に限り」の部分である。責任追及等の訴えに係る訴訟で和解をする場合には、総株主の同意を要する会社法424条は適用されない（850条4項）。

役員等が会社に対して負う任務懈怠責任（会社法423条1項）は、総株主の同意がなければ免除できないのが原則である（424条）。しかし850条4項は、責任追及等の訴えに係る訴訟において和解をする場合には424条の規定を適用しないと明記する。したがって株主代表訴訟の訴訟上の和解で取締役の責任を一部免除する内容を定めるのに、総株主の同意は要らない。訴訟を柔軟に終わらせる途を確保するためである。もっとも会社の利益が害されないための手当てがあり、会社が和解の当事者でないときは、裁判所が会社に和解の内容を通知し、異議があれば2週間以内に述べるよう催告し（同条2項）、期間内に書面で異議が無ければ会社が和解を承認したものとみなされる（同条3項）。さらに令和元年改正で新設された849条の2により、会社が取締役等の責任を追及する訴訟で和解をするには、監査役設置会社では各監査役、監査等委員会設置会社では各監査等委員、指名委員会等設置会社では各監査委員の同意が要る。総株主の同意を得た場合に限るとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「総株主の同意を得た場合に限り」の部分である。責任追及等の訴えに係る訴訟で和解をする場合には、総株主の同意を要する会社法424条は適用されない（850条4項）。

役員等が会社に対して負う任務懈怠責任（会社法423条1項）は、総株主の同意がなければ免除できないのが原則である（424条）。しかし850条4項は、責任追及等の訴えに係る訴訟において和解をする場合には424条の規定を適用しないと明記する。したがって株主代表訴訟の訴訟上の和解で取締役の責任を一部免除する内容を定めるのに、総株主の同意は要らない。訴訟を柔軟に終わらせる途を確保するためである。もっとも会社の利益が害されないための手当てがあり、会社が和解の当事者でないときは、裁判所が会社に和解の内容を通知し、異議があれば2週間以内に述べるよう催告し（同条2項）、期間内に書面で異議が無ければ会社が和解を承認したものとみなされる（同条3項）。さらに令和元年改正で新設された849条の2により、会社が取締役等の責任を追及する訴訟で和解をするには、監査役設置会社では各監査役、監査等委員会設置会社では各監査等委員、指名委員会等設置会社では各監査委員の同意が要る。総株主の同意を得た場合に限るとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「完全親会社の社債を取得したときは，その者が，訴訟を追行することができる」の部分である。株主でなくなった者が訴訟を追行できるのは、株式交換・株式移転により完全親会社の「株式」を取得したときであり（会社法851条1項1号）、社債の取得では原告適格を失う。

責任追及等の訴えを提起した株主は、訴訟の係属中も株主であり続けなければならず、株式を譲渡して株主でなくなれば原告適格を失って訴えは却下される。しかし会社法851条1項は、株主でなくなった場合でも、その者が当該株式会社の株式交換又は株式移転により完全親会社の株式を取得したとき（1号）、又は当該株式会社が消滅会社となる合併により存続会社・設立会社若しくはその完全親会社の株式を取得したとき（2号）は、その者が訴訟を追行することができるとする。株式交換などの組織再編によって本人の意思にかかわらず株主の地位を失わされた者が、完全親会社の株主として引き続き会社の経営に利害を持つ場合には、訴訟を続けさせるのが制度の趣旨にかなうからである。この規定が対象とするのは完全親会社の「株式」を取得した場合であり、対価として社債や金銭を受け取った者は含まれない。社債権者は会社の債権者にすぎず、株主としての監督的な利害を持たないので、代表訴訟を追行させる理由がない。本肢は誤っている。

正しい。責任追及等の訴えを提起した株主が訴訟の係属中に株式交換により株主でなくなっても、株式交換完全親会社の株式を取得したときは訴訟を追行できる（会社法851条1項1号）。

株主代表訴訟（責任追及等の訴え）は、株主が会社のために役員等の責任を追及する訴えであり、原告は訴訟の係属中も株主であることを要するのが原則である。しかし、株式交換や株式移転で会社が完全子会社になると、株主は自己の意思と関わりなく株主の地位を失い、代わりに完全親会社の株式を取得する。このような場合にまで訴訟を打ち切らせると、組織再編を利用して代表訴訟を終わらせることができてしまい、役員等の責任追及の実効性が損なわれる。そこで会社法851条1項は、責任追及等の訴えを提起した株主又は共同訴訟人として参加した株主が訴訟の係属中に株主でなくなった場合であっても、その者が当該株式会社の株式交換又は株式移転により完全親会社の株式を取得したとき（1号）、又は当該株式会社が消滅会社となる合併により設立会社・存続会社若しくはその完全親会社の株式を取得したとき（2号）は、訴訟を追行することができると定める。株主でなくなった後にさらに株式交換等があった場合にも同じ扱いが及ぶ（同条2項・3項）。本肢は851条1項1号のとおりであり、正しい。

正しい。訴訟の係属中に株式移転で株主でなくなっても、その株式移転により完全親会社の株式を取得した株主は訴訟を追行でき、原告適格を失わない（会社法851条1項1号）。

株主代表訴訟の原告適格はその会社の株主であることを基礎とするから、訴訟の係属中に株主でなくなれば本来は原告適格を失う。しかし株式交換・株式移転や合併によって株主の地位を失うのは、その株主の意思と無関係な組織再編の結果であり、それによって一律に訴訟が終了するとすれば、組織再編を使って役員の責任追及を免れる潜脱を許すことになる。そこで会社法851条1項は、責任追及等の訴えを提起した株主又は共同訴訟人として参加した株主が訴訟の係属中に株主でなくなった場合でも、その会社の株式交換又は株式移転によりその会社の完全親会社の株式を取得したとき（1号）、又はその会社が消滅会社となる合併により存続会社・新設会社若しくはその完全親会社の株式を取得したとき（2号）は、なお訴訟を追行できると定める。本肢のBは、甲社の株式移転により甲社の株主でなくなったが、その株式移転により甲社の完全親会社の株主になっているので、1号に当たり原告適格を失わない。株式を売却して株主でなくなった場合には追行できない点と区別される。

正しい。代表訴訟の原告適格は株主であることに基づくので、係属中に株式を売却して株主でなくなった者は原告適格を失い、訴訟を追行できない。追行できるのは株式交換・株式移転・合併で株主でなくなった場合に限られる（会社法851条1項）。

株主代表訴訟の原告適格は株主であること（会社法847条1項）に由来するので、原告は訴えの提起時だけでなく口頭弁論の終結時まで株主の地位を保っていなければならず、係属中に株主でなくなれば原告適格を失い、訴えは不適法として却下されるのが原則である。もっとも、株式交換・株式移転や合併といった組織再編によって、株主が自分の意思によらずに株主の地位を失うことがあり、それまで追行してきた訴訟が当然に頓挫するのは不当である。そこで851条1項は、訴えを提起した株主が係属中に株主でなくなっても、株式交換又は株式移転により当該会社の完全親会社の株式を取得したとき（1号）、合併により存続会社や新設会社又はその完全親会社の株式を取得したとき（2号）は、なお訴訟を追行できると定める。これは自己の意思によらずに株主の地位を失った場合の救済規定であり、株主が自ら株式を売却して株主でなくなった場合には当てはまらない。社債の取得も同じく救済の対象ではない。本肢の株主は原則どおり原告適格を失い、訴訟を追行できないので、本肢は正しい。

正しい。代表訴訟の原告適格は株主であることに基づくので、係属中に株式を売却して株主でなくなった者は原告適格を失い、訴訟を追行できない。追行できるのは株式交換・株式移転・合併で株主でなくなった場合に限られる（会社法851条1項）。

株主代表訴訟の原告適格は株主であること（会社法847条1項）に由来するので、原告は訴えの提起時だけでなく口頭弁論の終結時まで株主の地位を保っていなければならず、係属中に株主でなくなれば原告適格を失い、訴えは不適法として却下されるのが原則である。もっとも、株式交換・株式移転や合併といった組織再編によって、株主が自分の意思によらずに株主の地位を失うことがあり、それまで追行してきた訴訟が当然に頓挫するのは不当である。そこで851条1項は、訴えを提起した株主が係属中に株主でなくなっても、株式交換又は株式移転により当該会社の完全親会社の株式を取得したとき（1号）、合併により存続会社や新設会社又はその完全親会社の株式を取得したとき（2号）は、なお訴訟を追行できると定める。これは自己の意思によらずに株主の地位を失った場合の救済規定であり、株主が自ら株式を売却して株主でなくなった場合には当てはまらない。社債の取得も同じく救済の対象ではない。本肢の株主は原則どおり原告適格を失い、訴訟を追行できないので、本肢は正しい。

正しい。責任追及等の訴えを提起した株主が敗訴しても、悪意があったときを除き、会社に対して損害賠償義務を負わない（会社法852条2項）。

株主代表訴訟は株主が会社のために提起する訴えであり、勝訴しても賠償金は会社に入り、株主個人には直接の利益が無い。それにもかかわらず敗訴したときに会社の受けた損害を株主が賠償しなければならないとすれば、株主は訴えの提起をためらい、取締役の責任が放置されることになる。そこで会社法852条2項は、責任追及等の訴えを提起した株主等が敗訴した場合であっても、悪意があったときを除き、会社に対してこれによって生じた損害を賠償する義務を負わないと定める。悪意とは、請求に理由がないことを知りながら提訴したなど不当な目的で訴えを起こした場合であり、このときだけは会社の損害を賠償させて濫訴を抑える。これと対になって、勝訴した株主は必要な費用や弁護士報酬のうち相当な額の支払を会社に請求できる（同条1項）。どちらも訴えを提起する株主を増やして会社の利益を守るための規律である。したがって肢は条文のとおりであり、正しい。

正しい。原告と被告が共謀して会社の権利を害する目的で判決をさせたときの再審の訴え（会社法853条1項）は、なれ合いの訴訟による判決を事後に覆す制度であり、該当する。

会社法853条1項は、責任追及等の訴えが提起された場合において、原告と被告が共謀して訴訟の目的である会社の権利を害する目的をもって判決をさせたときは、株主又は会社は、確定した終局判決に対し再審の訴えをもって不服を申し立てることができると定める。代表訴訟の判決の既判力は、原告株主が法定訴訟担当であることの帰結として会社に及び（民事訴訟法115条1項2号）、他の株主も同じ責任を重ねて追及することができなくなる。そのため、原告株主が被告役員と通謀してあえて主張立証を尽くさず請求棄却の判決を確定させれば、会社の損害賠償請求権が実体的な審理を経ないまま失われてしまう。そこで、訴訟告知と公告・通知（849条4項・5項）による事前の参加の保障を補う事後の救済として、共謀による確定判決の効力を覆す道を認めたのがこの規定である。民事訴訟法の再審事由（同法338条1項）に当たらない場合でも再審を認める点に特徴がある。本肢の制度はなれ合い訴訟の弊害防止を目的とするものとしてふさわしく、該当する。