第4節

誤り。違うのは「各自が当該株式会社の業務を決定することができる」の部分である。取締役が2人以上ある場合の業務の決定は、定款に別段の定めがない限り取締役の過半数による（会社法348条2項）。

取締役会設置会社でない株式会社では、取締役は定款に別段の定めがある場合を除き会社の業務を執行し（会社法348条1項）、取締役が2人以上ある場合には、会社の業務は定款に別段の定めがある場合を除き取締役の過半数をもって決定する（同条2項）。代表取締役その他会社を代表する者を定めていないときは、各取締役が会社を代表する（349条1項本文・2項）が、ここでいう代表は、決定された業務を対外的に会社の機関として執行することを指し（同条4項）、業務の内容をどう決めるかという意思決定は別の問題である。本肢は、代表者を定めていないことから各取締役が業務を決定できるとするが、各自代表であっても業務の決定は取締役の過半数によらなければならず、1人の取締役が単独で決められるわけではない。もっとも、取締役会のような会議を開く必要はなく、各取締役の意見を集めて過半数の賛成があれば足りる。支配人の選任・解任や支店の設置など348条3項の事項は、各取締役に委任することができない。本肢は業務の決定の方法を取り違えている。

正しい。取締役会の決定は招集・決議の手続が法定された会議体の決議によるが、取締役会設置会社でない会社の業務の決定は取締役の過半数の一致で足り（会社法348条2項）、会議の開催は求められていない。

取締役会設置会社では業務執行の決定は取締役会の職務であり（会社法362条2項1号）、会社法は取締役会について、招集（366条・368条1項）、過半数の出席と出席取締役の過半数による決議（369条1項）、議事録の作成（同条3項）を定めている。取締役が現実に集まり意見を交換して結論に至る討議の過程に意思決定の適正を担保させる趣旨なので、取締役会としての決定には原則として会議の開催が要る。例外は、定款の定めにより、取締役全員が書面等で同意の意思表示をしたときに決議があったものとみなす370条の場合であり、肢の「定款に別段の定めがある場合を除き」はこれに対応する。これに対し、取締役会設置会社でない会社で取締役が2人以上あるときは、業務は定款に別段の定めがある場合を除き取締役の過半数をもって決定する（348条2項）。この規定は過半数の一致という数だけを求め、招集や決議の手続の規律を置いていない。取締役が3人でも、持ち回りで各取締役の意思を確かめて過半数の一致を得れば足りる。

誤り。違うのは「Aは、単独で、株主総会の日時及び場所等の株主総会の招集事項を決定することができる」の部分である。取締役が2人以上いる取締役会設置会社でない会社では、招集事項は取締役の過半数で決定し、各取締役に委任できない（会社法348条2項・3項3号）。

株主総会を招集するには、取締役は株主総会の日時及び場所、目的である事項、書面投票や電子投票の可否などを定めなければならない（会社法298条1項）。この決定は取締役会設置会社では取締役会の決議によるが（同条4項）、取締役会設置会社でない会社では業務執行の決定の一般原則による。取締役が2人以上ある場合には、会社の業務は定款に別段の定めがある場合を除き取締役の過半数で決定し（348条2項）、しかも298条1項各号の事項の決定は各取締役に委任できない（348条3項3号）。本問の取締役はAとBの2名だから、招集事項の決定には両名の一致が要り、Aが代表取締役だからといって単独では決められない。代表取締役は会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする代表権を持つが（349条4項）、これは対外的に会社を代表する権限であって、内部の業務執行の決定権を一人に集める趣旨ではない。招集の意思決定は取締役の過半数で行い、それに基づいて代表取締役が招集の手続を行う。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「株主総会の決議によらなければならない」の部分である。会社法には社債の発行額を純資産額で制限する規定も、一定額を超える発行に株主総会の決議を要求する規定もない。

会社法676条は、会社が社債を引き受ける者の募集をしようとするときは、その都度、募集社債の総額、各募集社債の金額、利率、償還の方法及び期限などの募集事項を定めなければならないとするが、総額に上限を設けていない。かつての商法には社債の発行限度を純資産額などで制限する規定があったが、平成5年の改正で全廃された。社債は会社の借入れの一形態であり、銀行からの借入れには限度がないのに社債だけを抑えても会社の債務の総量を抑えることにはならず、発行後に純資産額が減ることも防げないので、限度規制に意味がないと考えられたからである。募集事項の決定は、取締役会設置会社では取締役会の決議事項であり（362条4項5号。重要な事項以外は取締役に委任できる）、取締役会設置会社でない会社では取締役が決定する（348条1項）。株主総会の決議は、額の多少にかかわらず要求されていない。社債は返済すべき借金であって株式のように既存株主の持株比率を薄めないから、株主総会の関与を求める理由がないのである。肢は廃止された限度規制と存在しない株主総会決議の要件を組み合わせており誤りである。

正しい。348条の2第1項により取締役会の決議で委託された業務の執行は、業務執行取締役の指揮命令によるものでない限り、2条15号イの業務の執行に当たらない（348条の2第3項）。

社外取締役は、当該株式会社の業務を執行するとその資格を失う（会社法2条15号イ）。これは社外取締役を経営陣に従属させず、独立した立場から監督させる趣旨である。しかし、会社と取締役との利益が相反する状況、例えばマネジメント・バイアウトのように経営陣が自ら買手となる場面では、取締役ではなく社外取締役に会社側の交渉や検討を担わせるほうが株主の利益にかなう。そこで348条の2第1項は、会社と取締役との利益が相反する状況にあるときその他取締役が業務を執行することにより株主の利益を損なうおそれがあるときは、会社はその都度、取締役会設置会社では取締役会の決議によって、業務の執行を社外取締役に委託できるとし、同条3項は、こうして委託された業務の執行は2条15号イの業務の執行に該当しないものとした。ただし、社外取締役が業務執行取締役の指揮命令により委託された業務を執行したときはこの限りでない（同項ただし書）。本肢は、指揮命令によるものでない限り社外取締役の要件を欠かないとするもので、条文どおりである。

正しい。会社法349条3項は、取締役会設置会社でない株式会社が定款、定款の定めに基づく取締役の互選又は株主総会の決議によって代表取締役を定めることを認めている。

取締役会設置会社でない株式会社では、取締役が会社を代表し、取締役が2人以上あるときは各自が会社を代表するのが原則である（会社法349条1項本文・2項）。そのうえで同条3項は、取締役会設置会社でない株式会社は、定款、定款の定めに基づく取締役の互選又は株主総会の決議によって、取締役の中から代表取締役を定めることができると規定する。定款の定めに基づく取締役の互選はこの三つの方法の一つであるから、本肢は条文どおりである。取締役会設置会社では取締役会が必ず取締役の中から代表取締役を選定しなければならず（362条3項）、選定の方法が法定されているのに対し、取締役会のない会社では各自代表が原則で、代表者を絞るかどうかも含めて定款自治に委ねられている点に違いがある。代表取締役を定めた場合、他の取締役は代表権を失うが、業務の執行権限は残り、業務の決定には加わる（348条1項・2項）。

誤り。違うのは「各自が当該株式会社の業務を決定することができる」の部分である。取締役が2人以上ある場合の業務の決定は、定款に別段の定めがない限り取締役の過半数による（会社法348条2項）。

取締役会設置会社でない株式会社では、取締役は定款に別段の定めがある場合を除き会社の業務を執行し（会社法348条1項）、取締役が2人以上ある場合には、会社の業務は定款に別段の定めがある場合を除き取締役の過半数をもって決定する（同条2項）。代表取締役その他会社を代表する者を定めていないときは、各取締役が会社を代表する（349条1項本文・2項）が、ここでいう代表は、決定された業務を対外的に会社の機関として執行することを指し（同条4項）、業務の内容をどう決めるかという意思決定は別の問題である。本肢は、代表者を定めていないことから各取締役が業務を決定できるとするが、各自代表であっても業務の決定は取締役の過半数によらなければならず、1人の取締役が単独で決められるわけではない。もっとも、取締役会のような会議を開く必要はなく、各取締役の意見を集めて過半数の賛成があれば足りる。支配人の選任・解任や支店の設置など348条3項の事項は、各取締役に委任することができない。本肢は業務の決定の方法を取り違えている。

正しい。代表権は選定によって生じ登記で生じるものではなく、判例は、誰が会社を代表して訴訟をするかを定めるに当たっては会社法908条1項の適用がないとした（最判昭43.11.1）。

代表取締役は取締役会設置会社では取締役会の決議で選定され（会社法362条2項3号・3項）、その地位に基づいて株式会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を持つ（349条4項）。代表権は選定という会社内部の行為によって発生するものであり、登記によって創設されるものではない。代表取締役の氏名及び住所は登記事項であるが（911条3項14号）、これは第三者に対する対抗要件にすぎない。908条1項前段は登記すべき事項は登記の後でなければ善意の第三者に対抗できないと定めるため、未登記の代表取締役が会社を代表して訴えを提起できるかが問題になるが、清算人の登記に関する最判昭43.11.1は、この規定は会社と実体法上の取引関係に立つ第三者を保護するために登記を対抗要件としたものであり、それ自体実体法上の取引行為でない民事訴訟において誰が会社を代表する権限を有するかを定めるに当たっては適用がないとした。訴訟行為は取引の安全が問題となる場面ではなく、真実の代表権者に訴訟を追行させるのが訴訟法上の要請にもかなう。したがって本肢は正しい。

誤り。違うのは「取締役会設置会社でない会社においては、代表取締役を定めることができない」の部分である。取締役会設置会社でない会社も、定款、定款の定めに基づく取締役の互選又は株主総会の決議で代表取締役を定めることができる（会社法349条3項）。

取締役会設置会社では、取締役会は取締役の中から代表取締役を選定しなければならない（会社法362条3項）。業務執行の決定と執行が分かれる会社では、対外的に会社を代表する者を明確に特定する必要があるからであり、前段は正しい。他方、取締役は原則として各自が会社を代表するが、他に代表取締役その他会社を代表する者を定めた場合はその者が代表する（349条1項ただし書・2項）。そして取締役会設置会社でない会社は、定款、定款の定めに基づく取締役の互選又は株主総会の決議によって、取締役の中から代表取締役を定めることができる（同条3項）。取締役会という機関がなくても代表取締役を置く道は明文で用意されている。代表取締役を定めなければ各取締役が単独で代表権を持つ点で、選定が必須の取締役会設置会社と異なるだけであり、定めるかどうかが会社の選択に委ねられているのであって、定めること自体が禁じられているわけではない。したがって後段が条文に反し、肢全体として誤りである。

誤り。違うのは「横領罪の「占有」は認められない」の部分である。株式会社の代表取締役は会社の財産を事実上及び法律上支配し得る地位にあり、会社の所有物について横領罪の占有が認められる。

横領罪の占有は、事実上の支配に加えて法律上の支配を含む、濫用のおそれのある支配力をいう。株式会社の代表取締役は、会社を代表し、会社の業務に関する包括的な権限を持つ機関であり、会社の財産を処分できる地位にある。判例も、取締役は通常その業務上、会社の財産を事実上及び法律上支配し得る地位にあるとしており（大判大4.4.9）、法人所有の不動産についても、法人の代表者がその占有者であるとしている。会社の財産は会社という他人の物であり、代表取締役はそれを会社との委託信任関係に基づいて管理している者であるから、その地位を濫用して会社の所有物を勝手に処分すれば、自己の占有する他人の物を横領したことになり、業務として管理している以上は業務上横領罪が成立する。本肢は、代表取締役に横領罪の占有を認めないとしており、誤りである。

誤り。違うのは「横領罪の「占有」は認められない」の部分である。株式会社の代表取締役は会社の財産を事実上及び法律上支配し得る地位にあり、会社の所有物について横領罪の占有が認められる。

横領罪の占有は、事実上の支配に加えて法律上の支配を含む、濫用のおそれのある支配力をいう。株式会社の代表取締役は、会社を代表し、会社の業務に関する包括的な権限を持つ機関であり、会社の財産を処分できる地位にある。判例も、取締役は通常その業務上、会社の財産を事実上及び法律上支配し得る地位にあるとしており（大判大4.4.9）、法人所有の不動産についても、法人の代表者がその占有者であるとしている。会社の財産は会社という他人の物であり、代表取締役はそれを会社との委託信任関係に基づいて管理している者であるから、その地位を濫用して会社の所有物を勝手に処分すれば、自己の占有する他人の物を横領したことになり、業務として管理している以上は業務上横領罪が成立する。本肢は、代表取締役に横領罪の占有を認めないとしており、誤りである。

正しい。代表取締役は会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有し（会社法349条4項）、この規定は代表執行役に準用される（420条3項）。

会社法349条4項は、代表取締役は株式会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有すると定める。代表権は包括的であり、定款や取締役会規則で内部的な制限を加えることはできるが、その制限は善意の第三者に対抗できない（同条5項）。制限が無ければ包括的な代表権がそのまま及び、制限があっても相手方が善意なら会社は制限を主張できないという構造である。代表執行役についても420条3項が349条4項・5項を準用しているので、代表執行役は権限に制限が加えられていない限り、会社の業務に関する一切の裁判上・裁判外の行為をする権限を持つ。本肢は代表取締役と代表執行役の双方について、権限の制限が無い限り包括的な代表権を持つとするもので、条文のとおり正しい。なお、取締役会の決議を欠く重要な財産の処分も原則として有効で、相手方が決議の無いことを知り又は知り得たときに限り無効になる（最判昭40.9.22）が、これは包括的代表権の存在を前提にした話である。

誤り。違うのは「Bは、当然に会社を代表する権限を有する」の部分である。定款の定めに基づきAが代表取締役に選定されている以上、Bの代表権は失われており、Aが辞任しても新たに選定された代表取締役が就任するまでAが代表取締役としての権利義務を有する（会社法349条1項ただし書・351条1項）。

取締役会設置会社でない会社では取締役が原則として各自会社を代表するが、他に代表取締役その他会社を代表する者を定めた場合はこの限りでなく（会社法349条1項ただし書・2項）、代表取締役は定款、定款の定めに基づく取締役の互選又は株主総会の決議によって取締役の中から定めることができる（同条3項）。本問では定款に代表取締役を株主総会の決議で定める旨の規定があり、それに基づいてAが選定されているから、選定されていないBの代表権は定款により奪われている。Aが取締役にとどまったまま代表取締役を辞任しても、それによってBの代表権が当然に復活するわけではなく、会社を代表する者を確保するには改めて定款所定の手続である株主総会の決議で代表取締役を選定しなければならない。辞任により代表取締役が欠けることになる場合には、辞任したAが新たに選定された代表取締役が就任するまで引き続き代表取締役としての権利義務を有し（351条1項）、必要があれば裁判所が一時代表取締役の職務を行うべき者を選任する（同条2項）。Bが当然に代表権を取得するわけではないので、本肢は誤りである。

正しい。会社が監査役を訴えるときは代表取締役が会社を代表し（会社法349条4項）、指名委員会等設置会社が監査委員を訴えるときは、株主総会が定めた者、無ければ取締役会が定める者が会社を代表する（408条1項1号）。

肢の「委員会設置会社」は出題当時の名称であり、現行法の指名委員会等設置会社に読み替える。会社の訴訟上の代表は原則として代表取締役が行う（会社法349条4項）。監査役設置会社が取締役を訴えるときは、仲間の取締役による馴れ合いの訴訟を防ぐために監査役が会社を代表するが（386条1項1号）、監査役自身を被告とする訴えについてはこのような特則が無く、原則に戻って代表取締役が会社を代表する。指名委員会等設置会社では、会社と執行役・取締役との間の訴えは監査委員会が選定する監査委員が会社を代表するのが原則である（408条1項2号）。しかし監査委員が訴訟の当事者である場合には、監査委員に代表させることができないので、取締役会が定める者が会社を代表し、株主総会がその訴えについて会社を代表する者を定めたときはその者が代表する（同項1号）。監査委員は取締役でもあるため、代表執行役ではなく株主総会又は取締役会が定める者とされているのである。肢はこの二つの規律を正確に述べており、正しい。

誤り。違うのは「監査役設置会社であるか否かを問わず，被告となる取締役以外の取締役が会社を代表する」の部分である。監査役設置会社が取締役に対して訴えを提起する場合は監査役が会社を代表する（会社法386条1項1号）。

会社法386条1項1号は、349条4項・353条・364条の規定にかかわらず、監査役設置会社が取締役（取締役であった者を含む）に対し、又は取締役が監査役設置会社に対して訴えを提起する場合には、監査役が監査役設置会社を代表すると定める。会社を代表するのは本来代表取締役であるが（349条4項）、会社が取締役を訴える場面で同僚である代表取締役に訴訟を追行させると、仲間意識から十分に争わない馴れ合いの訴訟になるおそれがある。そこで取締役から独立して監査を行う監査役に会社の代表を委ねたのである。これに対して監査役設置会社でない会社では、株主総会が訴えについて会社を代表する者を定めることができ（353条）、取締役会設置会社では株主総会の定めがなければ取締役会が定めることができる（364条）。したがって、監査役設置会社であるか否かを問わず被告以外の取締役が会社を代表するとする肢は、監査役設置会社について誤っている。

正しい。法人の代表者には法定代理人に関する規定が準用され（37条）、法定代理人の死亡は中断事由であるから（124条1項3号）、唯一の代表取締役が死亡すれば訴訟手続は中断する。

37条は、法定代理及び法定代理人に関する規定は法人の代表者について準用すると定め、124条1項3号は、法定代理人の死亡若しくは代理権の消滅を中断事由とする。法人は自ら訴訟行為をすることができず、代表者を通じて訴訟を追行するので、代表者は訴訟無能力者の法定代理人と同じ立場にある。唯一の代表取締役が死亡すると、Y社のために訴訟行為をする者がいなくなり、そのまま手続を進めればY社は防御の機会を失う。そこで手続を中断し、新たな代表者が選ばれて受け継ぐまで手続を止めることにしたのである。代表取締役が複数いて他の者が代表できる場合は、代表する者が残るので中断しない。訴訟代理人がある間も中断しない（124条2項）。肢は正しい。

正しい。代表取締役は会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有し（会社法349条4項）、この権限に加えた制限は善意の第三者に対抗することができない（同条5項）。

会社法349条4項は、代表取締役は株式会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有すると定め、代表権の範囲を法律で包括的に画している。同条5項は、この権限に加えた制限は善意の第三者に対抗することができないとする。取締役会が、一定額以上の取引には取締役会の承認を要するとか、特定の種類の契約は代表取締役単独ではできないといった制限を代表権に加えることは会社の内部では有効であるが、取引の相手方はそのような内部的な制限を知ることができないのが通常であり、代表取締役の肩書を信頼して取引した相手方が内部の制限を理由に取引を否定されるのでは取引の安全を害する。そこで制限は善意の第三者には対抗できず、制限に違反した取引も善意の第三者との関係では有効となる。制限を知っていた悪意の第三者に対しては対抗でき、取引の無効を主張できる。支配人の代理権に加えた制限についても同じ規律がある（商法21条3項・会社法11条3項）。肢は349条5項のとおりであり正しい。

正しい。株式会社は、代表取締役その他の代表者がその職務を行うについて第三者に加えた損害を賠償する責任を負う（会社法350条）。

会社法350条は、株式会社は代表取締役その他の代表者がその職務を行うについて第三者に加えた損害を賠償する責任を負うと定める。Aは本問の会社の代表取締役であるから、Aが職務を行うについて第三者に損害を加えたときは、会社自身がその第三者に損害賠償責任を負う。法人は代表者の行為を通じて活動する以上、その行為から生じた損害についても法人が責任を負うべきであるという趣旨であり、一般社団法人及び一般財団法人に関する法律78条と同じ内容である。使用者責任（民法715条）と違い、選任・監督について相当の注意をしたことによる免責は認められていない。「その職務を行うについて」は行為の外形から客観的に判断され、代表者の職務行為そのものに限らず、外形上職務行為と一体をなすと認められる行為も含むが、相手方がその行為が職務に属さないことを知り又は重大な過失で知らなかったときは保護されない。この場合、A自身も職務を行うについて悪意又は重大な過失があれば第三者に対する責任を負い（429条1項）、民法709条の責任も負い得る。本肢は正しい。

誤り。違うのは「Bは、当然に会社を代表する権限を有する」の部分である。定款の定めに基づきAが代表取締役に選定されている以上、Bの代表権は失われており、Aが辞任しても新たに選定された代表取締役が就任するまでAが代表取締役としての権利義務を有する（会社法349条1項ただし書・351条1項）。

取締役会設置会社でない会社では取締役が原則として各自会社を代表するが、他に代表取締役その他会社を代表する者を定めた場合はこの限りでなく（会社法349条1項ただし書・2項）、代表取締役は定款、定款の定めに基づく取締役の互選又は株主総会の決議によって取締役の中から定めることができる（同条3項）。本問では定款に代表取締役を株主総会の決議で定める旨の規定があり、それに基づいてAが選定されているから、選定されていないBの代表権は定款により奪われている。Aが取締役にとどまったまま代表取締役を辞任しても、それによってBの代表権が当然に復活するわけではなく、会社を代表する者を確保するには改めて定款所定の手続である株主総会の決議で代表取締役を選定しなければならない。辞任により代表取締役が欠けることになる場合には、辞任したAが新たに選定された代表取締役が就任するまで引き続き代表取締役としての権利義務を有し（351条1項）、必要があれば裁判所が一時代表取締役の職務を行うべき者を選任する（同条2項）。Bが当然に代表権を取得するわけではないので、本肢は誤りである。

正しい。任期の満了により退任した代表取締役は、新たに選定された代表取締役が就任するまでなお代表取締役としての権利義務を有する（会社法351条1項）。

会社法346条1項は、役員が欠けた場合又は法律若しくは定款で定めた役員の員数が欠けた場合には、任期の満了又は辞任により退任した役員は、新たに選任された役員が就任するまでなお役員としての権利義務を有すると定め、351条1項は代表取締役について同じ規律を置く。取締役全員の任期が満了したのに内紛で株主総会を開けず後任の取締役を選任できない場合、退任した取締役が直ちに権限を失うとすれば、会社には業務を執行し代表する者がいなくなり、会社の活動が止まってしまう。そこで法は、後任者が就任するまで退任した役員に従前の権利義務を認め、会社の運営に空白が生じないようにした。権利義務を有する取締役の中から選定されていた代表取締役も、351条1項により、新たな代表取締役が就任するまで会社を代表する権限を持ち続ける。この規律が適用されるのは任期満了又は辞任による退任の場合に限られ、解任や死亡、欠格事由の発生による退任には適用されない。必要があるときは利害関係人の申立てにより裁判所が一時代表取締役の職務を行うべき者を選任することもできる（351条2項）。肢は正しい。

誤り。違うのは「監査役設置会社であるか否かを問わず，被告となる取締役以外の取締役が会社を代表する」の部分である。監査役設置会社が取締役に対して訴えを提起する場合は監査役が会社を代表する（会社法386条1項1号）。

会社法386条1項1号は、349条4項・353条・364条の規定にかかわらず、監査役設置会社が取締役（取締役であった者を含む）に対し、又は取締役が監査役設置会社に対して訴えを提起する場合には、監査役が監査役設置会社を代表すると定める。会社を代表するのは本来代表取締役であるが（349条4項）、会社が取締役を訴える場面で同僚である代表取締役に訴訟を追行させると、仲間意識から十分に争わない馴れ合いの訴訟になるおそれがある。そこで取締役から独立して監査を行う監査役に会社の代表を委ねたのである。これに対して監査役設置会社でない会社では、株主総会が訴えについて会社を代表する者を定めることができ（353条）、取締役会設置会社では株主総会の定めがなければ取締役会が定めることができる（364条）。したがって、監査役設置会社であるか否かを問わず被告以外の取締役が会社を代表するとする肢は、監査役設置会社について誤っている。

正しい。判例は、取締役でない使用人が代表取締役の承認の下に会社を代表する権限があると認められる名称を使用して取引をした場合にも、会社法354条を類推適用して会社は善意の第三者に責任を負うとしている（最判昭35.10.14）。

会社法354条は、株式会社が代表取締役以外の取締役に社長・副社長その他会社を代表する権限を有するものと認められる名称を付した場合には、その取締役がした行為について善意の第三者に対して責任を負うと定める。会社が自ら代表権があるかのような外観を作り出した以上、その外観を信頼した第三者を保護するという権利外観の考え方に基づく規定である。条文の文言は取締役に名称を付した場合を対象にしているが、判例は、取締役の地位を持たない会社の使用人が代表取締役の了解を得て常務取締役の名称を使用し、その名称を用いて金銭消費貸借契約を結んだ事案で、354条を類推適用して会社は善意の第三者に対して責任を負うとした（最判昭35.10.14）。外観への信頼を保護する必要は、名称を使用した者が取締役であるかどうかで変わらず、会社の代表機関である代表取締役が名称の使用を承認している以上、会社に外観作出の帰責性があるからである。したがって、取締役でない使用人の取引についても会社は善意の第三者に責任を負い、本肢は正しい。

正しい。判例は、代表取締役に通知せずに招集された取締役会で代表取締役に選定された取締役がその職務を行った場合、選定が無効であっても、会社法354条の類推適用により会社は善意の第三者に責任を負うとしている（最判昭56.4.24）。

取締役会の招集通知は各取締役（監査役設置会社では各監査役も）に発しなければならず（会社法368条1項）、一部の取締役に通知をしないで開かれた取締役会の決議は、その取締役が出席しても決議の結果に影響がないと認めるべき特段の事情がない限り無効である。したがって、代表取締役に通知しないで招集された取締役会でされた代表取締役の選定決議は無効になり得る。しかし判例は、そのような取締役会で代表取締役に選任された取締役が、この選任決議に基づき代表取締役としてその職務を行ったときは、選任が有効な取締役会の決議として認められず無効である場合であっても、会社は354条の類推適用により、代表取締役としてした取締役の行為について善意の第三者に対して責任を負うとした（最判昭56.4.24）。会社の内部手続の瑕疵は外部の第三者には分からず、取締役会が代表取締役として扱って職務を行わせた以上、会社に外観作出の帰責性があり、第三者の信頼を保護すべきだからである。本肢は判例のとおりであり、正しい。

正しい。判例は、会社法354条や不実登記の規定は取引の相手方を保護し取引の安全を図るための規定であり訴訟手続には適用されないので、代表者の資格のない者を会社の代表者として提起した訴えは不適法であるとしている（最判昭45.12.15）。

訴訟において会社を代表する者は、代表権を現に有する者でなければならない。判例は、会社の代表者としての資格を持たない者について代表取締役の就任の登記がされていた事案で、表見代表取締役の規定（会社法354条）や不実の登記をした者がその不実を善意の第三者に対抗できないとする規定（908条2項）は、いずれも取引の相手方を保護し取引の安全を図るために設けられた規定であるから、取引行為と異なる訴訟手続において会社を代表する権限を有する者を定めるにあたっては適用されないとし、代表取締役として登記されている者を被告である会社の代表者として提起された訴えは不適法であるとした（最判昭45.12.15）。訴訟手続では、当事者の代表権の有無は裁判所が職権で調査すべき訴訟要件であり、画一的で明確な処理が求められるので、相手方の信頼を基準に代表権を擬制する表見法理になじまないからである。このような訴えは、裁判所が代表者の補正を命じ、補正されなければ却下される。本肢は判例のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「Aが代表権を有しないことをBが知らなかったとしても，その取引の効力は，会社には及ばない」の部分である。選定決議が無効な代表取締役の行為にも会社法354条が類推適用され、会社は善意のBに対して責任を負う（最判昭56.4.24）。

代表取締役を選定した取締役会の決議が無効であれば、Aは本来代表権を持たず、その行為の効果は当然には会社に帰属しない。しかし最判昭56.4.24は、代表取締役に通知しないで招集された取締役会で代表取締役に選任された取締役がその職務を行った事案で、選任決議が無効であっても、会社は会社法354条の類推適用により、代表取締役としてしたその取締役の行為について善意の第三者に対して責任を負うとした。会社が代表権のある者として振る舞わせた点で、代表権のない取締役に社長などの名称を付けた場合と外観の作出についての帰責性が変わらず、外観を信頼した相手方を保護すべき状況が同じだからである。代表取締役として登記がされていれば、不実の登記を善意の第三者に対抗できないとする908条2項によっても同じ結論に至る。本肢のBはAに代表権がないことを知らなかったのだから、会社はAが代表取締役でないことをBに対抗できず、取引の効力は会社に及ぶ。肢は善意のBとの関係でも効力が及ばないとする点で誤っている。

誤り。違うのは「代表権限がなかったことを理由として再審の訴えを提起することはできない」の部分である。訴訟手続には表見法理の規定が適用されないから、代表権のない登記簿上の代表者による訴訟追行は代表権の欠缺として再審事由になる（最判昭45.12.15、338条1項3号）。

最判昭45.12.15は、民法109条や商法262条（現在の会社法354条に相当）は、いずれも取引の相手方を保護し、取引の安全を図るために設けられた規定であるから、取引行為と異なる訴訟手続において会社を代表する権限を有する者を定めるに当たっては適用されないとした。訴訟では真実の代表者による裁判を受ける法人の利益が重視されるべきであり、登記を怠ったことの責任として敗訴判決の効力まで負わせるのは法人にとって不利益が大きすぎるからである。そのため、登記簿上は代表者とされていても代表権のない者が訴訟を追行した場合には、法人の代表権の欠缺があり、それに基づく判決は上告理由となり（312条2項4号）、確定後は再審事由となる（338条1項3号）。肢は表見法理が訴訟にも及ぶとする前提に立っている点で誤りである。

正しい。取締役は法令及び定款並びに株主総会の決議を遵守し会社のため忠実にその職務を行わなければならず（会社法355条）、この規定は執行役に準用される（419条2項）。

会社法355条は、取締役は法令及び定款並びに株主総会の決議を遵守し、株式会社のため忠実にその職務を行わなければならないと定める。これが忠実義務であり、判例は、取締役が会社との委任関係（330条・民法644条）に基づいて負う善管注意義務を敷衍し一層明確にしたものにとどまり、それとは別個の高度な義務を定めたものではないとする（最大判昭45.6.24）。執行役についても419条2項が355条を準用しており、競業取引・利益相反取引の承認を定める356条と365条2項も株主総会を取締役会に読み替えて準用される。執行役と会社の関係も委任に関する規定に従うので（402条3項）、善管注意義務を負うことも同じである。業務執行を担う者が会社の利益のために職務を行う義務を負う点で、取締役と執行役を区別する理由は無い。本肢は355条と419条2項の内容そのものであり正しい。

誤り。違うのは「当該取引によって生じた当該取締役会設置会社の損害を賠償する責任を負わない」の部分である。取締役会の承認は手続の規律にすぎず、損害が生じれば取引をした取締役は任務を怠ったものと推定される（会社法423条3項1号）。

取締役会設置会社で取締役が利益相反取引（直接取引・間接取引）をするには、取締役会に重要な事実を開示して承認を受けなければならない（会社法356条1項2号・3号・365条1項）。もっとも、この承認は、取締役が会社の犠牲で自己又は第三者の利益を図ることを事前に点検する手続の規律であり、承認を得たことによって取引から現に生じた会社の損害の賠償責任まで免除する趣旨ではない。承認の有無は356条1項違反という手続上の義務違反の成否を左右するにとどまり、任務懈怠責任（423条1項）の成否とは別の問題である。むしろ会社法は、利益相反取引によって会社に損害が生じたときは、取引をした取締役、会社がその取引をすることを決定した取締役、承認の取締役会決議に賛成した取締役について、任務を怠ったものと推定する（423条3項各号）。承認があっても責任を免れるどころか、推定によって取締役側が反証の負担を負う。さらに、自己のために直接取引をした取締役の責任は無過失責任とされ（428条1項）、総株主の同意による免除以外の一部免除も認められない（同条2項）。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「取締役会の承認を受けなければならない」の部分である。競業取引の承認を求める会社法356条1項1号・365条1項の名宛人は取締役であり、監査役に準用する規定はない。

会社の事業の部類に属する取引（競業取引）について事前の承認を求めるのは会社法356条1項1号であり、その名宛人は取締役で、取締役会設置会社では取締役会の承認を要する（365条1項）。監査役についてこれらの規定を準用する条文はない。したがって、監査役が自己又は第三者のために会社の事業の部類に属する取引をしようとする場合でも、取締役会の承認を受けるべき法律上の義務はない。競業避止義務が取締役に課されるのは、取締役が業務執行を通じて会社の営業上の秘密や取引先の情報に接する地位にあり、これを利用して会社の取引の機会を奪う危険が類型的に高いからである。これに対し監査役は取締役の職務執行を監査する機関であって（381条1項）、業務執行権限も代表権限も持たず、会社の事業の機会を自らの取引に転用するという構造的な危険が想定されないため、承認の手続が課されなかった。利益相反取引の承認（356条1項2号・3号）も同じく監査役には適用されない。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「当該取締役が得た利益の額は，…損害の額と推定される」の部分である。得た利益の額を損害の額と推定する規定（会社法423条2項）は承認を受けない競業取引についてのものであり、自己のためにする直接取引には無い。

取締役が自己のために会社と取引をする行為は直接取引の利益相反取引に当たり、取締役会設置会社では取締役会の承認を要する（会社法356条1項2号・365条1項）。承認を受けずに取引をして会社に損害が生じた場合、その取締役は任務懈怠の損害賠償責任を負い（423条1項）、利益相反取引をした取締役は任務を怠ったものと推定される（同条3項1号）。さらに自己のためにした直接取引については、帰責事由が無かったことを主張して責任を免れることができない（428条1項）。しかし、取引によって取締役が得た利益の額を会社に生じた損害の額と推定する規定は、356条1項に違反してされた競業取引（同項1号）について置かれたものであり（423条2項）、直接取引には適用が無い。競業取引では会社が奪われた取引機会に対応する損害額の立証が著しく困難なので推定規定が置かれたのに対し、利益相反取引では対価の不均衡という形で損害額を把握できるからである。利益相反取引で推定されるのは任務懈怠であり、競業取引で推定されるのは損害額である。条文に無い推定を認める本肢は誤りである。

正しい。他社の代表取締役としてその会社の名義・計算で会社の事業の部類に属する取引をすることは「第三者のために」する競業取引に当たり（会社法356条1項1号）、取締役会の承認を要する。

会社法356条1項1号は、取締役が「自己又は第三者のために」会社の事業の部類に属する取引をしようとする場合に承認を要すると定める。取引の経済的な効果の帰属を基準とする考え方でも名義を基準とする考え方でも、取締役が他の会社の代表取締役としてその会社の名義かつ計算で取引をする場合は第三者のためにする取引に当たる。本肢のC社は甲県内でトラックによる陸上貨物運送を事業として行っており、A社と目的物でも市場でも競合する。Bがその代表取締役として当該運送に係る取引をすることは、A社の顧客や取引機会をC社に奪わせる典型的な利益衝突の状況であるから、Bは取締役会において当該取引につき重要な事実を開示し、その承認を受けなければならない（365条1項・356条1項1号）。承認の対象は代表取締役への就任それ自体ではなく個々の競業取引であるが、反復継続する取引は種類・数量・期間などを示して包括的な承認を受ければ足りる。本肢は正しい。

誤り。違うのは「利益相反取引として甲社の取締役会の承認を受ける必要はない」の部分である。会社が取締役から不動産を買い受ける取引は直接取引に当たり、代金が鑑定評価額であっても承認を要する（会社法356条1項2号・365条1項）。

会社が取締役からその所有する不動産を買い受ける行為は、会社が代金を支払い取締役が対価を得る取引であり、代金額の定め方しだいで会社の利益が害される危険が類型的に存在する。会社と取締役の間で直接結ばれる取引なので356条1項2号の直接取引に当たり、取締役会の承認を受けなければならない（365条1項）。判例が承認を不要としたのは、無利息・無担保の貸付けのように、取引の性質それ自体から会社に不利益が生じえないことが定型的に明らかな場合に限られ（最判昭38.12.6）、売買はその類型に入らない。鑑定評価額を代金額にしても、鑑定評価は手法や前提条件で幅が生じ、常に適正な価格と一致するとは限らない。また、承認の要否を価格が相当であったかという事後的で個別的な事情にかからせると、取引に先立って取締役会の判断を経させるという事前規制としての承認制度の意味が失われる。鑑定評価額によった事情は、承認を欠いた場合の損害の有無や任務懈怠の判断で考慮されるにとどまる。肢のような事案を直接判断した判例はなく、肢は最判昭38.12.6の趣旨からの帰結を問うものである。

誤り。違うのは「Aの同意を受けなければならない」の部分である。取締役会設置会社でない会社では、取締役が自己のために会社と取引をするには株主総会の承認を受けなければならない（会社法356条1項2号）。

取締役が自己又は第三者のために株式会社と取引をしようとするときは、その取引について重要な事実を開示して承認を受けなければならない（会社法356条1項2号）。承認機関は取締役会設置会社では取締役会であるが（365条1項）、取締役会設置会社でない会社では356条1項柱書のとおり株主総会である。本問の会社は取締役会設置会社でないから、Bが自己のために会社と取引をするには、代表取締役Aの同意ではなく株主総会の承認決議が要る。利益相反取引の規制は、取締役が会社の犠牲で自分の利益を図る類型的な危険を、会社の所有者である株主の判断で事前に統制する趣旨であり、他の取締役の同意で代えることはできない。承認があっても民法108条の適用が排除されるにとどまり（356条2項）、取引で会社に損害が生じれば取引をした取締役の任務懈怠が推定され（423条3項1号）、自己のためにした直接取引については無過失責任で一部免除もできない（428条）。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「当該貸付けに関する取締役会の承認が必要である」の部分である。判例は、実質的に会社と取締役との間に利害相反する関係がないときは取締役会の承認は必要ないとする（最判昭45.8.20）。

取締役に対する金銭の貸付けは直接取引であり、取締役会設置会社では取締役会の承認を要するのが原則である（会社法356条1項2号・365条1項）。しかし最判昭45.8.20は、取締役が会社の全株式を所有し、会社の営業が実質上その取締役の個人経営のものにすぎない事案で、会社の利害得失は実質的にはその取締役の利害得失となるものであり、その間に利害相反する関係はないとしたうえで、会社と取締役間に利益相反取引がされた場合でも、実質的に会社と当該取締役との間に利害相反する関係がないときには取締役会の承認は必要ないと判示した。承認制度は会社ひいては株主の利益が取締役の利益のために害されることを防ぐためのものであり、守るべき株主が取締役本人しかいない一人会社では、保護すべき利益の対立そのものが存在しないからである。株主全員の合意がある取引について承認を不要とする判例（最判昭49.9.26）も同じ発想に立つ。したがって、個人経営にすぎない場合であっても承認が必要であるとする肢は誤っている。

誤り。違うのは監査委員についても「取締役会の承認を受けることを要しない」とする部分である。監査委員は取締役であるから競業取引の規制を受け、取締役会の承認を要する（会社法356条1項1号・365条1項・400条2項）。

肢の「委員会設置会社」は出題当時の名称であり、現行法の指名委員会等設置会社に読み替える。競業取引の規制は、取締役が自己又は第三者のために会社の事業の部類に属する取引をしようとするときに、重要な事実を開示して株主総会（取締役会設置会社では取締役会）の承認を受けることを求めるものである（会社法356条1項1号・365条1項）。規制の対象は取締役と執行役（419条2項）であり、監査役には及ばない。監査役は業務執行に関与せず会社の営業上の機密や取引先を利用して会社と競争する立場にないので、承認を要する規定が置かれていないのである。これに対して指名委員会等設置会社の監査委員は、取締役の中から取締役会の決議で選定される（400条2項）。監査委員は監査を担当するとはいえ取締役会の構成員として業務執行の決定に加わるので、取締役として競業取引の規制を受け、取締役会の承認が必要である。したがって、監査委員も承認を要しないとする肢は誤っている。

正しい。判例は、取締役と会社との取引が株主全員の合意によってされた以上、別に取締役会の承認を要しないとする（最判昭49.9.26）。

取締役が自己又は第三者のために会社と取引をするには、取締役会設置会社では取締役会の承認を受けなければならない（会社法356条1項2号・365条1項）。最判昭49.9.26は、この承認を要するとした趣旨は、取締役がその地位を利用して会社と取引をし、自己又は第三者の利益を図り、会社ひいては株主に不測の損害を被らせることを防止することにあるとしたうえで、会社から取締役への株式の譲渡が実質上の株主全員の合意によってされた事案で、株主全員の合意がある以上、別に取締役会の承認を要しないことは会社の利益保護を目的とする規定の立法趣旨に照らして当然であり、譲渡の効力を否定することは許されないと判示した。承認制度が守ろうとしている会社の利益は最終的には株主の利益であり、その株主全員が納得して行った取引について、取締役会の承認という形式を欠くことを理由に無効とする必要が無いからである。したがって肢は正しい。

誤り。違うのは「仕入先の競合を考慮する必要はない」の部分である。判例は、製品の原材料の買入れも会社の附帯事業に含まれ、事業の部類に属する取引に当たるとしており（最判昭24.6.4）、仕入れの競合も考慮される。

競業取引の規制の対象である会社の事業の部類に属する取引とは、会社が行う事業と目的物や市場が競合し、会社と取締役の間に利益の衝突を生ずるおそれのある取引をいう。衝突が生ずるのは製品の販売先の市場だけではない。原材料の仕入先が限られている場合に取締役が自己のために同じ原材料を買い入れれば、会社の仕入れを圧迫して会社の利益を害する。最判昭24.6.4は、木工品の製作とこれに附帯する事業を目的とする会社の取締役が自己のために立木を買い入れた事案で、附帯事業のうちにはその資材原料である立木伐木等の買入れをする事業も含まれるとして、原材料の買入れを会社の事業の部類に属する取引と認めた。会社が現にその原材料の買入れをしていなくても、事業の遂行に当然に伴う取引であれば含まれる。したがって、現に行っている事業との販売市場での競合だけを基準とし、仕入先の競合を考慮しなくてよいとする肢は誤っている。会社が進出を準備している地域での同種の取引も、事業の部類に属する取引に含まれると解されている。

正しい。取締役会を置かない会社で利益相反取引を承認する株主総会の決議は、特別決議の対象に挙げられておらず、普通決議で足りる（会社法356条1項・309条1項）。

取締役が自己又は第三者のために会社と取引をしようとするときは、株主総会においてその取引につき重要な事実を開示し、その承認を受けなければならない（会社法356条1項2号）。取締役会設置会社ではこの承認は取締役会が行うので（365条1項）、株主総会の承認が問題になるのは取締役会を置かない会社である。株主総会の決議は、定款に別段の定めがある場合を除き、議決権を行使できる株主の議決権の過半数を有する株主が出席し、出席株主の議決権の過半数で行うのが原則であり（309条1項）、特別決議を要する事項は同条2項に列挙されている。356条1項の承認はこの列挙に含まれていないので、普通決議で足りる。利益相反取引の承認は個々の取引について会社の利益を害しないかを判断するものであり、定款変更や組織再編のように会社の基礎を変える決定ではないからである。したがって肢は正しい。

誤り。違うのは「当該取締役会設置会社の取締役会の承認を受けなければならない」の部分である。承認を要するのは事業の部類に属する取引をしようとするときであり（会社法356条1項1号）、同業他社の業務執行者への就任自体は取引ではない。

会社法356条1項1号は、取締役が自己又は第三者のために会社の事業の部類に属する取引をしようとするときに承認を受けることを求めている。規制の対象は個々の取引であり、取締役が同業他社の代表取締役や業務執行取締役に就任すること自体は、会社と競合する取引をしたことにはならないので、就任について取締役会の承認を受ける必要は無い。もっとも就任後にその他社のために会社の事業の部類に属する取引をすれば、第三者のためにする競業取引として承認を要する。他社の業務執行者として反復継続して競業取引をするのであれば、個々の取引ごとではなく包括的に重要な事実を開示して承認を受けることになる。取締役が同業他社の事実上の主宰者として支配している場合には、その他社の取引を取締役自身の競業取引とみる余地があるが、それも取引を捉えるものであって就任そのものを規制するものではない。したがって就任に承認を要するとする肢は誤っている。

誤り。違うのは「当該取引は無効であるが」の部分である。取締役会の承認を受けずにされた競業取引も、相手方の善意・悪意を問わず有効であり、会社は取締役の責任追及によって救済を受ける。

会社法356条1項1号は、取締役が自己又は第三者のために会社の事業の部類に属する取引をしようとするときは、株主総会（取締役会設置会社では取締役会。365条1項）において重要な事実を開示してその承認を受けなければならないと定める。しかし競業取引は会社と取締役の間ではなく取締役と外部の第三者との間でされる取引であり、会社内部の承認手続の有無によってその効力が左右されるべきものではない。そこで承認のない競業取引も相手方の善意・悪意を問わず有効と解され、会社は取締役に対する損害賠償責任の追及（423条1項）によって救済される。このとき取締役や第三者が取引によって得た利益の額が会社の損害の額と推定される（同条2項）。これに対して利益相反取引は会社と取締役の間の取引であるから、承認がなければ会社は取締役に対して無効を主張でき、間接取引については相手方の悪意を立証して無効を主張できる。肢は競業取引を利益相反取引の規律で考えており誤りである。

誤り。違うのは「責めに帰することができない事由によるものであることを証明することにより，当該取引に係る任務懈怠責任を免れることができる」の部分である。自己のために会社と直接取引をした取締役の責任は、帰責事由がないことを証明しても免れない（会社法428条1項）。

取締役が自己のために会社と取引をする直接取引は356条1項2号の利益相反取引であり、これによって会社に損害が生じたときは、その取締役、取引を決定した取締役、承認決議に賛成した取締役は任務を怠ったものと推定される（423条3項）。しかし428条1項は、356条1項2号の取引のうち自己のためにした取引をした取締役の423条1項の責任は、任務を怠ったことがその取締役の責めに帰することができない事由によるものであることをもって免れることができないと定める。自分自身が相手方となって会社と取引し、その取引から直接に利益を得る取締役については、会社に生じた損害を帰責事由の有無にかかわらず塡補させるのが公平だからである。この責任は一部免除や責任限定契約の対象にもならない（428条2項）。第三者のためにした直接取引や間接取引、取引を決定した代表取締役などは、帰責事由がないことを証明すれば免責されうる。肢は無過失責任を見落としており誤りである。

正しい。取締役会の承認を欠く利益相反取引は無効であるが、取締役から目的物を転得した第三者に対しては、会社がその第三者の悪意を主張立証したときに限り無効を主張できる（最大判昭43.12.25・最大判昭46.10.13）。

代表取締役が会社から不動産を買い受ける取引は、取締役が自己のために会社と取引をする直接取引であり（会社法356条1項2号）、取締役会設置会社では取締役会の承認を要する（365条1項）。最大判昭43.12.25は、承認を受けないでした行為は一種の無権代理人の行為として無効になるとしたうえで、取引の安全の見地から善意の第三者を保護する必要があるので、会社は取締役会の承認を受けなかったことのほか、相手方である第三者が悪意であることを主張し立証して初めてその無効を第三者に主張できるとした。相対的無効の考え方である。本肢では、代表取締役から不動産を転得した第三者が、会社と代表取締役の間の売買について取締役会の承認がないことを知っていたことを会社が証明しているから、会社はその第三者に対して売買の無効を主張でき、第三者は不動産を有効に取得できない。承認を欠く取引の無効を主張できるのは会社の側であり、取締役の側から無効を主張することはできない。肢は判例のとおりであり正しい。

正しい。業務の執行に関し法令に違反する重大な事実があることを疑わせるに足りる事由があるときは、少数株主は裁判所に業務及び財産の状況を調査させる検査役の選任を申し立てられる（会社法358条1項）。

会社法358条1項は、株式会社の業務の執行に関し、不正の行為又は法令若しくは定款に違反する重大な事実があることを疑わせるに足りる事由があるときは、総株主の議決権の100分の3以上の議決権又は発行済株式の100分の3以上の数の株式を有する株主は、会社の業務及び財産の状況を調査させるため、裁判所に対し検査役の選任の申立てをすることができると定める。株主には会社の内部を自ら調べる手段が乏しいので、不正の疑いがあるときに裁判所が選任した検査役に調査させ、その報告を踏まえて株主総会の招集や責任追及につなげる制度である。代表取締役の業務執行に法令違反の重大な事実があることを疑わせるに足りる事由があれば同項の要件を満たし、持株要件を満たす株主は申立てができる。この持株要件は保有期間を問わないが、申立て後も裁判が確定するまで維持しなければならず、申立て後の新株発行で割合が下がれば申立ては不適法になる（最決平18.9.28）。肢は358条1項の要件と効果をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「会社に著しい損害が生ずるおそれがあるとき」の部分である。公開会社は監査役設置会社・監査等委員会設置会社・指名委員会等設置会社のいずれかなので、株主の差止請求は回復することができない損害が生ずるおそれがあるときに限られる（会社法360条3項）。

会社法360条1項は、6か月前から引き続き株式を有する株主は、取締役が法令若しくは定款に違反する行為をし又はそのおそれがある場合に、その行為によって会社に著しい損害が生ずるおそれがあるときは、その取締役に対し行為をやめることを請求できると定める。しかし同条3項は、監査役設置会社、監査等委員会設置会社又は指名委員会等設置会社では「著しい損害」を「回復することができない損害」と読み替える。これらの会社では違法行為の差止めは第一次的に監査役などの監査機関の職務であり（385条1項。要件は著しい損害のおそれで足りる）、株主の差止めは補充的な手段として、より重い損害のおそれがあるときに限ったのである。公開会社は取締役会を置かなければならず（327条1項1号）、取締役会設置会社は監査役、監査等委員会又は指名委員会等のいずれかを置かなければならない（同条2項・3項）から、公開会社の株主の差止請求には常に3項の読替えが及ぶ。肢は公開会社の株主について著しい損害のおそれで差止めができるとしており、要件を誤っている。

正しい。監査役会設置会社では、株主による取締役の違法行為の差止請求の要件は「著しい損害」ではなく「回復することができない損害」が生ずるおそれであり、代表取締役の法令違反行為も対象になる（会社法360条1項・3項）。

会社法360条1項は、6か月前から引き続き株式を有する株主は、取締役が会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし、又はそのおそれがある場合に、その行為によって会社に著しい損害が生ずるおそれがあるときは、取締役に対しその行為をやめることを請求できると定める。ここでの取締役には代表取締役も当然含まれる。本問の会社は監査役会設置会社であり、監査役設置会社（2条9号）に当たるから、同条3項により1項の「著しい損害」は「回復することができない損害」と読み替えられる。監査役設置会社・監査等委員会設置会社・指名委員会等設置会社では監査役等自身に取締役の行為の差止権が与えられ（385条1項・399条の6・407条）、業務監査機関による是正がまず期待できるので、株主による差止めの要件を重くしたのである。本肢は監査役会設置会社を前提に、法令違反行為のおそれと回復することができない損害のおそれを要件として差止請求を認めており、360条1項・3項の規律に合致する。本肢は正しい。

正しい。判例は、株主総会の決議を経ずに支払われた役員報酬も、後に株主総会の決議を経れば、規定の趣旨目的を没却する特段の事情がない限り適法有効になるとする（最判平17.2.15）。

取締役の報酬等は、定款に定めがないときは株主総会の決議によって定める（会社法361条1項。監査役については387条1項）。この規制の趣旨は、取締役の報酬については取締役や取締役会によるお手盛りの弊害を防ぐ点にあり、監査役の報酬についてはその独立性を保つ点にあり、いずれについても報酬の額の決定を株主の自主的な判断に委ねるところにある。最判平17.2.15は、この趣旨を前提に、株主総会の決議を経ずに役員報酬が支払われた場合であっても、後に株主総会の決議を経ることにより事後的にせよ規定の趣旨目的は達せられるから、その決議の内容等に照らして規定の趣旨目的を没却するような特段の事情があると認められない限り、その役員報酬の支払は株主総会の決議に基づく適法有効なものになると判示した。事後の総会決議によって株主の承認という実質が備わる以上、無効を維持して返還を強いる必要はないという趣旨である。決議が支配株主の利益だけを図る内容であるなど、株主の自主的な判断による是正といえない場合には有効にならない。本肢は判例の趣旨どおりである。

誤り。違うのは「取締役として給与を受ける報酬額のみを株主総会で決議することはできない」の部分である。判例は、使用人分の給与体系が明確に確立されている場合には、取締役として受ける報酬額のみを株主総会で決議しても361条の脱法行為に当たらないとした（最判昭60.3.26）。

取締役の報酬等は、定款に定めがなければ株主総会の決議で定める（会社法361条1項）。この規律の趣旨は、取締役が自分の報酬を自分で決めるお手盛りの弊害を防ぐ点にある。使用人兼務取締役は取締役としての報酬のほかに使用人としての給与を受けるから、使用人分を株主総会の決議の外に置けば、そこに報酬を流し込んでお手盛りの規制を潜脱するおそれがある。最判昭60.3.26はこの点について、使用人として受ける給与の体系が明確に確立されている場合においては、使用人兼務取締役について、別に使用人として給与を受けることを予定しつつ、取締役として受ける報酬額のみを株主総会で決議することとしても、脱法行為に当たるとはいえないとした。給与体系が明確であれば使用人分の額は客観的に定まり、取締役の恣意で膨らませる余地がないため、お手盛り防止の趣旨が害されないからである。本肢は、給与体系が明確に確立されている場合であっても取締役分のみの決議はできないとしており、判例と逆であるから誤りである。

正しい。監査等委員会が選定する監査等委員は、株主総会において、監査等委員である取締役以外の取締役の報酬等について監査等委員会の意見を述べることができる（会社法361条6項）。

会社法361条6項は、監査等委員会が選定する監査等委員は、株主総会において、監査等委員である取締役以外の取締役の報酬等について監査等委員会の意見を述べることができると定める。監査等委員会設置会社では、取締役の報酬等は監査等委員である取締役とそれ以外の取締役とを区別して定款又は株主総会の決議で定める（同条1項・2項）。監査等委員である取締役が自分たちの報酬等について意見を述べられる（同条5項）のに加えて、6項は他の取締役の報酬等についての意見陳述を認めた。監査等委員会設置会社には、指名委員会等設置会社と違って報酬委員会が置かれない。そこで監査等委員会に業務執行者の経営評価の役割を持たせ、その意見を株主総会で表明させることで、報酬の面から取締役の職務執行を監督させることにした。意見を述べるのは各監査等委員ではなく監査等委員会が選定した監査等委員であり、述べる内容は監査等委員会の意見である。同じ意見陳述権は他の取締役の選任・解任・辞任についても認められている（342条の2第4項）。本肢は361条6項のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「具体的な算定方法を定めることはできない」の部分である。額が確定していない報酬等については具体的な算定方法を株主総会で定めることができ（会社法361条1項2号）、退職慰労金についても基準を示して定めることが認められている。

会社法361条1項は、報酬等のうち額が確定しているものについてはその額（1号）、額が確定していないものについてはその具体的な算定方法（2号）を株主総会の決議で定めると規定し、確定した額を定めることを要求していない。退職慰労金も在職中の職務執行の対価である限り報酬等に当たる（最判昭39.12.11）から、2号により具体的な算定方法を株主総会で定めることができる。判例も、株主総会の決議で明示的又は黙示的に支給の基準を示し、具体的な金額などはその基準によって定めるものとして決定を取締役会に任せることを認めており（最判昭44.10.28）、基準を示した決議はまさに算定方法を定める決議である。退職慰労金は在任期間や功績によって個別に定まるので、確定した額を株主総会で定めるよりも、内規などの基準に従った算定方法を定めるのが実際の扱いに合う。361条がお手盛りを防ぐために求めているのは株主による枠の設定であり、確定額でなければならないわけではない。本肢は、算定方法を定めることができないとする点で誤っている。

誤り。違うのは「株式の数ではなく，具体的な算定方法を株主総会の決議により定めることができる」の部分である。現行法では、報酬等として募集株式を交付する場合には、その数の上限その他法務省令で定める事項を株主総会で定めなければならない（会社法361条1項3号）。

会社法361条1項3号は、報酬等のうち当該株式会社の募集株式については、募集株式の数（種類株式発行会社では種類及び種類ごとの数）の上限その他法務省令で定める事項を、定款に定めがないときは株主総会の決議によって定めると規定する。令和元年改正で設けられた規定であり、株式を報酬とする場合には既存の株主の持株比率がどの程度希釈されるかを株主が判断できるように、交付する株式の数の上限を株主総会で定めさせる趣旨である。額が確定していない報酬等について具体的な算定方法を定めればよいとする同項2号は、金銭による業績連動報酬などに当てはまる規定であり、募集株式を報酬等とする場合には3号による。報酬等として募集新株予約権を交付する場合も数の上限などを定める（同項4号）。したがって、株式を交付する場合に株式の数ではなく算定方法を定めることができるとする本肢は、現行法では誤っている。出題当時の361条1項には募集株式に関する号がなく、株式による報酬は算定方法又は具体的な内容を定めれば足りるとされていたので、本肢は当時は正しい記述であり、公式の正解もこれを前提にしている。

正しい。取締役であった者に支給される退職慰労金は、死亡の場合の弔慰金を含め、在職中の職務執行の対価であるときは会社法361条1項の報酬に含まれ、株主総会の決議が要る（最判昭48.11.26）。

会社法361条1項は、取締役の報酬、賞与その他の職務執行の対価として会社から受ける財産上の利益を報酬等とし、定款に定めが無いときは株主総会の決議で定めるものとする。報酬の決定を取締役や取締役会に委ねるとお手盛りで会社財産が流出するので、株主の意思に係らしめたのである。したがって報酬等に当たるかどうかは名目ではなく、在職中の職務執行の対価としての実質を持つかで決まる。最判昭48.11.26は、取締役又は監査役であった者に支給される退職慰労金は、死亡の場合の弔慰金を含め、在職中の職務執行の対価であるときは同項の報酬に含まれるとし、株主総会の決議により金額などの決定をすべて無条件に取締役会に一任することは許されないが、明示的又は黙示的に支給の基準を示し、具体的な金額・支払期日・支払方法はその基準によって定めるものとして取締役会に任せることは許されるとした。本肢は、弔慰金であっても職務執行の対価であれば株主総会の決議を要するという判例の結論を述べており、正しい。職務執行の対価の性質を欠く純粋な遺族への見舞金であれば報酬等に当たらない。

正しい。会社法361条1項の趣旨はお手盛りの弊害の防止にあるから、株主総会で取締役全員の報酬の総額を定め、具体的な配分を取締役会の決定に委ねることができる（最判昭60.3.26）。

会社法361条1項1号は、報酬等のうち額が確定しているものについて「その額」を株主総会の決議で定めるものとする。条文を文字どおりに読めば各取締役の額を総会で決めることになりそうであるが、最判昭60.3.26は、同項の趣旨は取締役の報酬額について取締役ないし取締役会によるいわゆるお手盛りの弊害を防止する点にあるから、株主総会の決議で取締役全員の報酬の総額を定め、その具体的な配分は取締役会の決定に委ねることができ、株主総会の決議で各取締役の報酬額を個別に定めることまでは必要ではないとした。会社から出ていく総額の上限を株主が画していれば会社財産の不当な流出は防げ、枠内での分配は取締役間の内部的な配分の問題にすぎないからである。取締役会はこの配分をさらに代表取締役に再委任することもできる。令和元年改正で、一定の会社では取締役の個人別の報酬等の内容が総会で定められていないときに取締役会が決定方針を定めることとされた（361条7項）が、配分の一任自体を否定するものではない。本肢は判例のとおりで正しい。

誤り。違うのは「株主総会の決議によることを要しない」の部分である。ストック・オプションは職務執行の対価として受ける財産上の利益であり、募集新株予約権の数の上限などを株主総会の決議で定めなければならない（会社法361条1項4号）。

ストック・オプションは、あらかじめ定めた権利行使価額で一定期間内に会社から株式を取得できる新株予約権を取締役に与え、株価の上昇による利益で職務執行への意欲を高めるインセンティブ報酬である。これは職務執行の対価として会社から受ける財産上の利益にほかならず、会社法361条1項の報酬等に当たるので、定款に定めが無い限り株主総会の決議を要する。現行法は、報酬等として会社の募集新株予約権を交付する場合には当該募集新株予約権の数の上限その他法務省令で定める事項を（同項4号）、新株予約権と引換えにする払込みに充てる金銭を報酬等とする場合には取締役が引き受ける募集新株予約権の数の上限などを（同項5号ロ）、株主総会の決議で定めるものと明記している。これらの号は令和元年改正で新設されたもので、出題当時は額が確定していない報酬等（旧2号）又は金銭でない報酬等（旧3号）として株主総会の決議の対象になると解されていた。いずれにせよ株主総会の決議が要る点は変わらず、要しないとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「取締役ごとの個別の報酬の額を明らかにしなければならない」の部分である。公開会社の事業報告に記載を要するのは取締役・監査役などの区分ごとの報酬等の総額であり、個別の額の開示は会社法上義務づけられていない。

事業報告の記載事項は、会社法435条2項が法務省令に委ね、会社法施行規則が定める。公開会社については、株式会社の会社役員に関する事項として、当該事業年度に係る会社役員の報酬等を、取締役・会計参与・監査役・執行役といった区分ごとの総額で記載すれば足り、役員ごとの個別の額を記載するか総額で記載するかは会社の選択に委ねられている。取締役の報酬等の規律が守ろうとしているのは会社から出ていく総額の枠であり、株主総会の決議も総額で足りる（最判昭60.3.26）のと同じ考え方で、開示も総額を基本としたのである。令和元年改正で、業績連動報酬等や非金銭報酬等の内容、個人別の報酬等の決定方針、決定を取締役に委任した場合の事項などが事業報告の記載事項に加わり開示は広がったが、個別開示を一律に強制する規定は無い。個別の開示が求められるのは、金融商品取引法上の有価証券報告書で報酬等の総額が1億円以上の役員についてにとどまる。公開会社であれば取締役ごとの個別の額を明らかにしなければならないとする本肢は誤りである。

正しい。取締役であった者に支給される退職慰労金は、死亡の場合の弔慰金を含め、在職中の職務執行の対価であるときは会社法361条1項の報酬に含まれ、株主総会の決議が要る（最判昭48.11.26）。

会社法361条1項は、取締役の報酬、賞与その他の職務執行の対価として会社から受ける財産上の利益を報酬等とし、定款に定めが無いときは株主総会の決議で定めるものとする。報酬の決定を取締役や取締役会に委ねるとお手盛りで会社財産が流出するので、株主の意思に係らしめたのである。したがって報酬等に当たるかどうかは名目ではなく、在職中の職務執行の対価としての実質を持つかで決まる。最判昭48.11.26は、取締役又は監査役であった者に支給される退職慰労金は、死亡の場合の弔慰金を含め、在職中の職務執行の対価であるときは同項の報酬に含まれるとし、株主総会の決議により金額などの決定をすべて無条件に取締役会に一任することは許されないが、明示的又は黙示的に支給の基準を示し、具体的な金額・支払期日・支払方法はその基準によって定めるものとして取締役会に任せることは許されるとした。本肢は、弔慰金であっても職務執行の対価であれば株主総会の決議を要するという判例の結論を述べており、正しい。職務執行の対価の性質を欠く純粋な遺族への見舞金であれば報酬等に当たらない。

正しい。会社法361条1項の趣旨はお手盛りの弊害の防止にあるから、株主総会で取締役全員の報酬の総額を定め、具体的な配分を取締役会の決定に委ねることができる（最判昭60.3.26）。

会社法361条1項1号は、報酬等のうち額が確定しているものについて「その額」を株主総会の決議で定めるものとする。条文を文字どおりに読めば各取締役の額を総会で決めることになりそうであるが、最判昭60.3.26は、同項の趣旨は取締役の報酬額について取締役ないし取締役会によるいわゆるお手盛りの弊害を防止する点にあるから、株主総会の決議で取締役全員の報酬の総額を定め、その具体的な配分は取締役会の決定に委ねることができ、株主総会の決議で各取締役の報酬額を個別に定めることまでは必要ではないとした。会社から出ていく総額の上限を株主が画していれば会社財産の不当な流出は防げ、枠内での分配は取締役間の内部的な配分の問題にすぎないからである。取締役会はこの配分をさらに代表取締役に再委任することもできる。令和元年改正で、一定の会社では取締役の個人別の報酬等の内容が総会で定められていないときに取締役会が決定方針を定めることとされた（361条7項）が、配分の一任自体を否定するものではない。本肢は判例のとおりで正しい。

誤り。違うのは「株主総会の決議によることを要しない」の部分である。ストック・オプションは職務執行の対価として受ける財産上の利益であり、募集新株予約権の数の上限などを株主総会の決議で定めなければならない（会社法361条1項4号）。

ストック・オプションは、あらかじめ定めた権利行使価額で一定期間内に会社から株式を取得できる新株予約権を取締役に与え、株価の上昇による利益で職務執行への意欲を高めるインセンティブ報酬である。これは職務執行の対価として会社から受ける財産上の利益にほかならず、会社法361条1項の報酬等に当たるので、定款に定めが無い限り株主総会の決議を要する。現行法は、報酬等として会社の募集新株予約権を交付する場合には当該募集新株予約権の数の上限その他法務省令で定める事項を（同項4号）、新株予約権と引換えにする払込みに充てる金銭を報酬等とする場合には取締役が引き受ける募集新株予約権の数の上限などを（同項5号ロ）、株主総会の決議で定めるものと明記している。これらの号は令和元年改正で新設されたもので、出題当時は額が確定していない報酬等（旧2号）又は金銭でない報酬等（旧3号）として株主総会の決議の対象になると解されていた。いずれにせよ株主総会の決議が要る点は変わらず、要しないとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「取締役ごとの個別の報酬の額を明らかにしなければならない」の部分である。公開会社の事業報告に記載を要するのは取締役・監査役などの区分ごとの報酬等の総額であり、個別の額の開示は会社法上義務づけられていない。

事業報告の記載事項は、会社法435条2項が法務省令に委ね、会社法施行規則が定める。公開会社については、株式会社の会社役員に関する事項として、当該事業年度に係る会社役員の報酬等を、取締役・会計参与・監査役・執行役といった区分ごとの総額で記載すれば足り、役員ごとの個別の額を記載するか総額で記載するかは会社の選択に委ねられている。取締役の報酬等の規律が守ろうとしているのは会社から出ていく総額の枠であり、株主総会の決議も総額で足りる（最判昭60.3.26）のと同じ考え方で、開示も総額を基本としたのである。令和元年改正で、業績連動報酬等や非金銭報酬等の内容、個人別の報酬等の決定方針、決定を取締役に委任した場合の事項などが事業報告の記載事項に加わり開示は広がったが、個別開示を一律に強制する規定は無い。個別の開示が求められるのは、金融商品取引法上の有価証券報告書で報酬等の総額が1億円以上の役員についてにとどまる。公開会社であれば取締役ごとの個別の額を明らかにしなければならないとする本肢は誤りである。

正しい。報酬等のうち金銭でないものの具体的な内容（会社法361条1項6号）を定める議案を株主総会に提出した取締役は、その株主総会で当該事項を相当とする理由を説明しなければならない（同条4項）。

会社法361条1項は、取締役の報酬等について定款に定めがないときは株主総会の決議で定めるとし、額が確定しているものはその額（1号）、確定していないものは具体的な算定方法（2号）、金銭でないもの（募集株式・募集新株予約権を除く）はその具体的な内容（6号）を決議事項とする。そして同条4項は、1項各号の事項を定め又は改定する議案を株主総会に提出した取締役に、その株主総会で当該事項を相当とする理由の説明を義務づける。報酬の決定を株主総会に委ねるのは、取締役が自分たちの報酬を自分たちで決めるお手盛りを防ぐためであるが、金銭でない報酬や算定方法だけの定めは、株主が決議の時点でその経済的な価値を見積もりにくい。そこで、議案を出す取締役に、なぜその内容が相当なのかを説明させ、株主が判断できる材料を与えることとした。説明義務の対象は、額が確定している金銭の報酬を含め1項各号のすべての事項であり、金銭でない報酬もこれに含まれる。肢は361条1項6号と4項をそのまま述べており正しい。

正しい。報酬委員会は、株主総会の決議によらず、執行役等（執行役・取締役・会計参与）の個人別の報酬等の内容を決定する（会社法404条3項）。

会社法404条3項は、報酬委員会は、361条1項並びに379条1項及び2項の規定にかかわらず、執行役等の個人別の報酬等の内容を決定すると定める。執行役等とは執行役及び取締役（会計参与設置会社では会計参与を含む）をいい（404条2項1号）、取締役の報酬を定款又は株主総会の決議で定める361条1項の規律は指名委員会等設置会社には及ばない。監査役会設置会社では株主総会が報酬の総額の上限を決め、個人別の配分は取締役会に委ねられるのが通例であるが、指名委員会等設置会社では、社外取締役が過半数を占める報酬委員会が、取締役と執行役の一人ひとりの報酬の額まで自ら決定する。業務を執行する執行役や取締役会の多数派に報酬の決定を委ねればお手盛りの弊害が生じるところ、独立性のある委員会に個人別の決定権を持たせることでこれを防ぐ仕組みであり、株主総会の関与は要らない。報酬委員会は報酬の決定の方針を定め（409条1項）、それに従って個人別の報酬等を決める。肢は404条3項のとおりであり正しい。

誤り。違うのは「取締役に対する支給額の総額を定めることを要する」の部分である。判例は、株主総会決議が一定の支給基準に従う趣旨であると認められるときは、具体的な金額等の決定を取締役会に一任することも許されるとする（最判昭39.12.11）。

取締役の退職慰労金は、在職中の職務執行の対価として支給されるものである限り、会社法361条1項の報酬等に含まれ、定款の定め又は株主総会の決議によらなければ支給できない。もっとも、退職する取締役ごとに株主総会で金額を審議することは実務上なじまず、本人の功績に関わる金額を公開の場で議論することも適当でない。そこで最判昭39.12.11は、退職慰労金の支給が一定の基準に従って慣例として行われている会社において、株主総会が明示的又は黙示的にその支給基準を示し、具体的な金額、支給期日、支給方法の決定を取締役会に一任する決議は、無条件に取締役会に一任したものではなく、株主総会がその金額等について一定の枠を決定したものといえるから有効であるとした。株主が基準を知りうる状態にあること（内規の本店備置きなど）が前提である。したがって、株主総会決議で支給額の総額を明示的に定めることまでは要求されておらず、支給基準に従う趣旨の一任決議でも足りる。肢は判例より厳格な要件を立てており誤りである。

誤り。違うのは「使用人分給与についても株主総会で決議することを要する」の部分である。判例は、使用人として受ける給与の体系が明確に確立されている場合には、使用人分の給与を含まないことを明示して取締役分の報酬額のみを株主総会で決議することも許されるとする（最判昭60.3.26）。

会社法361条1項が取締役の報酬等を定款又は株主総会の決議で定めさせるのは、取締役が自分たちの報酬を自分たちで決めるお手盛りの弊害を防ぐためである。使用人兼務取締役は取締役としての報酬のほかに使用人としての給与を受けるが、使用人分の給与まで株主総会で決めなければならないかが問題になる。最判昭60.3.26は、使用人として受ける給与の体系が明確に確立されている場合には、使用人兼務取締役について別に使用人として給与を受けることを予定しつつ取締役として受ける報酬額のみを株主総会で決議することとしても、取締役としての実質的な意味における報酬が過多でないかどうかについて株主総会がその監視機能を十分に果たせなくなるとは考えられないから、そのような決議は361条の脱法行為に当たらないとした。給与体系が確立していれば、使用人分の給与に取締役の報酬を紛れ込ませてお手盛りをするおそれが小さいからである。したがって使用人分の給与について株主総会の決議は要らず、肢は誤りである。

誤り。違うのは「会社財産を社外に流出させるものではないから，定款又は株主総会決議で定める必要はない」の部分である。低賃料での社宅の提供は取締役が職務執行の対価として会社から受ける財産上の利益であり、金銭でない報酬等としてその具体的な内容を定款又は株主総会の決議で定めなければならない（会社法361条1項6号）。

会社法361条1項は、取締役の報酬、賞与その他の職務執行の対価として株式会社から受ける財産上の利益を報酬等と定義し、定款に定めがないときは株主総会の決議で定めるべき事項として、額が確定しているものはその額（1号）、額が確定していないものは具体的な算定方法（2号）、金銭でないものはその具体的な内容（6号）を挙げる。取締役に正規の賃料より低い賃料で社宅を提供すれば、正規の賃料との差額分だけ取締役は会社から経済的な利益を受けており、これは職務執行の対価として受ける財産上の利益にほかならない。金銭が社外に支払われるわけではないが、会社が本来受け取れるはずの賃料収入を放棄している点で会社財産が取締役に移転しているのと変わらず、こうした現物の利益を規制の外に置けばお手盛りの抜け道になる。だからこそ6号は金銭でない報酬等を明文で株主総会の決議事項とし、その具体的な内容を定めさせている。社宅の低額提供のほか、社用車の私的利用の許容などもこれに当たる。肢は誤りである。