第4章

正しい。判例は、事業の譲渡とは有機的一体として機能する財産の譲渡によって営業的活動を受け継がせ競業避止義務を負う結果を伴うものをいうとし、単なる営業用財産の譲渡は事業の譲渡に当たらないとした（最大判昭40.9.22）。

最大判昭40.9.22は、株主総会の特別決議を要する営業（事業）の譲渡の意義について、一定の営業目的のため組織化され、有機的一体として機能する財産（得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む）の全部又は重要な一部を譲渡し、これによって譲渡会社がその財産によって営んでいた営業的活動の全部又は重要な一部を譲受人に受け継がせ、譲渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に競業避止義務を負う結果を伴うものをいうとした。株主総会の特別決議（会社法467条1項・309条2項11号）を要するかどうかの基準を、取引の相手方から見て外形的・客観的に明確なものとし、取引の安全を図る趣旨である。この基準によれば、譲渡の対象が土地・建物・機械器具一式のような単なる事業用財産にとどまり、組織的一体性を備えた財産の移転と営業的活動の承継を伴わない場合には、それが譲渡会社の経営に重大な影響を及ぼすものであっても事業の譲渡には当たらず、株主総会の特別決議を要しない。同判例の事案もまさに個々の営業用財産の譲渡について事業譲渡への該当を否定したものである。本肢は正しい。

誤り。違うのは「譲渡人と譲受人との間の合意によってもこれを免除することはできない」の部分である。競業避止義務は「当事者の別段の意思表示がない限り」生ずる任意規定上の義務であり（会社法21条1項・商法16条1項）、合意で免除できる。

会社法21条1項は、事業を譲渡した会社は、当事者の別段の意思表示がない限り、同一の市町村の区域内及びこれに隣接する市町村の区域内においては、事業を譲渡した日から20年間は同一の事業を行ってはならないと定め、商人の営業譲渡についても商法16条1項が同旨を定める。当事者の別段の意思表示がない限りという文言から明らかなとおり、これらは任意規定であり、譲渡人と譲受人の合意によって競業避止義務の内容を加重することも、軽減し、あるいは全面的に免除することもできる。競業避止義務は、譲受人が対価を支払って取得した得意先関係などの経済的価値を実質的に確保させるための当事者間の利益調整の規定にすぎず、当事者の意思を排してまで維持すべき公益的な規律ではないからである。もっとも、特約で延長する場合でも譲渡の日から30年を超えることはできず（会社法21条2項・商法16条2項）、譲渡人が不正の競争の目的をもって同一の事業を行うことは特約の有無を問わず禁じられる（会社法21条3項・商法16条3項）。合意による免除は認められているから、これを否定する本肢は誤りである。

誤り。違うのは「吸収分割会社」についても競業避止義務が規定されているとする部分である。競業避止義務を定めるのは事業譲渡の譲渡会社についての会社法21条1項だけで、吸収分割会社について同様の規定は無い。

事業譲渡については、会社法21条1項が、事業を譲渡した会社は、当事者の別段の意思表示がない限り、同一の市町村の区域内とこれに隣接する市町村の区域内では、事業を譲渡した日から20年間は同一の事業を行ってはならないと定め、譲渡会社に競業避止義務を課している。譲渡された事業の得意先や営業上の秘訣を含む有機的一体としての財産の価値を譲受会社に現実に移転させるための規定である。これに対し吸収分割については、吸収分割会社が競業避止義務を負う旨を定めた規定は会社法に無い。吸収分割は権利義務の包括承継を生じさせる組織法上の行為であり、対価として承継会社の株式が交付されて分割会社が承継会社の株主になる場合も多く、当事者の利害の状況が事業の売買である事業譲渡とは異なるからである。したがって、譲渡会社と吸収分割会社の「いずれについても」競業避止義務が規定されているとする本肢は誤りである。

正しい。剰余金の配当をする会社は、減少する剰余金の額の10分の1を資本準備金又は利益準備金として計上しなければならないが（445条4項）、法務省令により、配当日の準備金の額が資本金の額の4分の1以上であれば計上すべき額は零になる。

剰余金の配当をする場合、株式会社は法務省令で定めるところにより、配当により減少する剰余金の額に10分の1を乗じて得た額を資本準備金又は利益準備金として計上しなければならない（会社法445条4項）。社外に流出する剰余金の一部を準備金として社内に留保させ、会社財産の空洞化を防いで会社債権者の引当てを確保する趣旨である。もっとも、この積立ては無制限に求められるものではない。445条4項が委ねる法務省令は、剰余金の配当をする日における準備金（資本準備金と利益準備金の合計）の額が、その日における資本金の額に4分の1を乗じて得た基準資本金額以上である場合には、計上すべき準備金の額を零とし、準備金がこれに満たない場合には、配当により減少する剰余金の額の10分の1と、基準資本金額に達するまでの不足額とのいずれか少ない額を計上すれば足りるものとしている。準備金が資本金の4分の1に達していれば、債権者保護のための留保としては十分と評価できるからである。したがって、配当日における準備金の額が資本金の額の4分の1以上であるときは計上を要しないとする本肢は正しい。

誤り。違うのは「当該譲受人は、譲渡人の商号を続用していない限り、当該ゴルフクラブの会員が当該譲渡人に交付した預託金の返還義務を負わない」の部分である。判例は、営業主体を表示するゴルフクラブの名称を譲受人が続用しているときは、商号続用者の責任の規定の類推適用により預託金の返還義務を負うとした（最判平16.2.20）。

最判平16.2.20は、預託金会員制のゴルフクラブの名称がゴルフ場の営業主体を表示するものとして用いられている場合において、ゴルフ場の営業の譲渡がされ、譲渡人が用いていたゴルフクラブの名称を譲受人が継続して使用しているときは、譲受人が譲受後遅滞なく会員によるゴルフ場施設の優先的利用を拒否したなどの特段の事情がない限り、会員において同一の営業主体による営業が継続していると信じたり、譲受人により債務の引受けがされたと信じたりすることは無理からぬものであるとして、商号続用者の責任の規定（現行の商法17条1項・会社法22条1項）の類推適用により、譲受人は会員が譲渡人に交付した預託金の返還義務を負うとした。この規定の趣旨は、営業主体の交替がないと信じ、あるいは債務の引受けがされたと信じた債権者の外観への信頼を保護する点にあり、続用されている名称が厳密な意味での商号でなくても、営業主体を表示するものとして用いられている以上、同じ外観と同じ信頼が生ずるからである。したがって、商号を続用しない限り預託金の返還義務を負わないとする本肢は誤りである。

正しい。判例は、営業が現物出資の目的となった場合にも商号続用の譲受人の責任の規定が類推適用され、出資者の商号を続用する会社は出資者の営業によって生じた債務について出資者と並んで弁済の責任を負うとする（最判昭47.3.2）。

商法17条1項・会社法22条1項は文言上「営業（事業）を譲り受けた」場合を対象とし、営業の現物出資を受けて設立された会社が出資者の商号を続用する場合を直接には規律していない。しかし判例は、営業譲渡と営業の現物出資とは法律的な性質を異にするが、目的である営業の意味するところは同一であり、いずれも法律行為による営業の移転である点で同じ範疇に属するとしたうえで、出資者の債権者から見れば、出資者の商号が新設会社に続用されている以上、営業の譲渡を受けた会社が譲渡人の商号を続用している場合と同じく、出資の目的である営業に含まれる債務もその会社が引き受けたものと信頼するのが通常の事態であるとして、同条の類推適用を認め、出資者の商号を続用する会社は出資者と並んで弁済の責任を負うとした（最判昭47.3.2）。同条の趣旨が商号続用という外観に対する債権者の信頼保護にある以上、外観の点で異ならない場面には類推が及ぶという理解であり、後のゴルフクラブの名称続用（最判平16.2.20）や会社分割（最判平20.6.10）への類推適用の先例になっている。本肢は正しい。

誤り。違うのは「新設分割会社の商号を引き続き使用する場合であっても…弁済する責任を負わない」の部分である。判例は、会社分割に伴い事業が設立会社に承継された場合にも、名称の続用による会社法22条1項の類推適用が同様に妥当するとする（最判平20.6.10）。

会社分割は権利義務が分割計画の定めに従って包括的に承継される組織法上の行為であり、会社法22条1項が直接に適用される場面ではない。しかし判例は、ゴルフクラブの名称が事業主体を表示するものとして用いられている場合にその名称が続用されたときは、特段の事情のない限り22条1項の類推適用により承継した会社が預託金返還義務を負うとしたうえで、このことはゴルフ場の事業が譲渡された場合だけでなく、会社分割に伴いゴルフ場の事業が他の会社又は設立会社に承継された場合にも同様に妥当するとして、新設分割により事業を承継した設立会社について同項の類推適用を認めた（最判平20.6.10）。事業主体を表示する名称の続用による外観と債権者の信頼という点で、事業譲渡の場合と異なるところが無いからである。名称にとどまらず商号そのものが続用される本肢の場合には、なおさら類推適用が及ぶ。したがって責任を負わないとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「譲り受けた財産を限度として」の部分である。譲渡人の商号を続用する譲受人は、譲渡人の営業によって生じた債務について限度なく弁済責任を負う（商法17条1項）。

商法17条1項は、営業を譲り受けた商人が譲渡人の商号を引き続き使用する場合には、その譲受人も譲渡人の営業によって生じた債務を弁済する責任を負うと定める。商号が同じであれば、譲渡人の債権者は営業主が代わったことに気づかず、気づいたとしても債務も引き継がれたと考えるのが通常であるから、その信頼を保護するために譲受人にも弁済責任を負わせたものである。条文は責任の範囲を限定しておらず、譲り受けた財産の価額を限度とするという定めはない。譲受人は自己の全財産をもって譲渡人の営業上の債務を弁済する責任を負い、譲渡人と連帯債務の関係に立つ。譲受人がこの責任を免れるには、営業を譲渡した後遅滞なく責任を負わない旨を登記するか、譲受人及び譲渡人から第三者に通知するしかない（同条2項）。譲受人が責任を負う場合、譲渡人の責任は譲渡の日後2年以内に請求又は請求の予告をしない債権者に対して消滅する（同条3項）。肢は会社法上どこにもない財産の限度を付け加えており誤りである。

正しい。子会社による親会社株式の取得は原則として禁止されるが（会社法135条1項）、無償で取得する場合は法務省令で定める例外に当たり、禁止されない（同条2項5号・会社法施行規則23条）。

子会社は、その親会社である株式会社の株式を取得してはならない（会社法135条1項）。子会社が親会社株式を取得することは、親会社が自己株式を取得するのと同じように親会社の資本を実質的に払い戻すことになり、親会社の経営陣が子会社を通じて親会社の支配を操作するおそれもあるからである。しかし同条2項は、他の会社の事業の全部を譲り受ける場合にその会社の有する親会社株式を譲り受けるとき、合併や会社分割によって承継するとき（1号〜4号）のほか、法務省令で定める場合（5号）を例外とし、会社法施行規則23条は無償で取得する場合をその一つに挙げている。無償の取得であれば子会社から対価が流出せず、資本の払戻しの問題が生じないからである。もっとも、取得が許される場合であっても、子会社は相当の時期に親会社株式を処分しなければならず（135条3項）、保有している間は議決権を持たない（308条1項かっこ書）。したがって肢は正しい。

正しい。譲渡人が残存債権者を害することを知って譲渡し、譲受人も効力発生時にそれを知っていたときは、残存債権者は承継した財産の価額を限度として譲受人に債務の履行を請求でき（会社法23条の2第1項・商法18条の2第1項）、商号の続用は要件でない。

会社法23条の2第1項本文は、譲渡会社が譲受会社に承継されない債務の債権者（残存債権者）を害することを知って事業を譲渡した場合には、残存債権者はその譲受会社に対し、承継した財産の価額を限度として当該債務の履行を請求することができると定め、同項ただし書は、譲受会社が事業譲渡の効力が生じた時に残存債権者を害することを知らなかったときはこの限りでないとする。商人の営業譲渡についても商法18条の2第1項が同旨を定める。優良な資産や事業だけを譲受人に移し、債務は資力を失った譲渡人のもとに残す詐害的な譲渡に対し、詐害行為取消権という迂遠な方法によらずに、残存債権者から譲受人への直接の請求を認めた規定である。したがって要件は、譲渡人の詐害の認識と効力発生時における譲受人の悪意であり、商号の続用は要件とされていない。商号続用者の責任（会社法22条1項・商法17条1項）が営業主体の交替や債務引受けについての債権者の外観への信頼の保護を趣旨とするのとは制度の目的が異なるからである。よって、商号を続用しない場合でも履行を請求できるとする本肢は正しい。

誤り。違うのは「譲渡会社が…事業譲渡をした場合には，…会社法に規定されていない」の部分である。詐害的な事業譲渡についても、残存債権者が譲受会社に承継した財産の価額を限度として履行を請求できる旨が会社法23条の2第1項に規定されている。

本肢の前段は正しい。会社法759条4項は、吸収分割会社が吸収分割承継会社に承継されない債務の債権者（残存債権者）を害することを知って吸収分割をした場合には、残存債権者は承継会社に対し、承継した財産の価額を限度として当該債務の履行を請求することができると定める（承継会社が効力発生時に残存債権者を害することを知らなかったときを除く）。詐害的な会社分割に対して平成26年改正で設けられた直接請求権であり、新設分割にも同じ規定がある（764条4項）。しかし後段は誤っている。同じ改正で事業譲渡についても会社法23条の2第1項が設けられ、譲渡会社が譲受会社に承継されない債務の債権者を害することを知って事業を譲渡した場合には、残存債権者は譲受会社に対し、承継した財産の価額を限度として当該債務の履行を請求することができるとされた（譲受会社が効力発生時に害することを知らなかったときを除く）。詐害的な事業譲渡と詐害的な会社分割とで債権者の保護に差を設ける理由が無いからである。したがって、事業譲渡について会社法に規定が無いとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは事業譲渡についても「その相手方は、会社でなければならない」とする部分である。吸収合併の当事者は会社に限られるが（会社法2条27号）、事業譲渡の相手方は会社でなくてもよい。

吸収合併は、会社が他の会社とする合併であって、消滅する会社の権利義務の全部を存続する会社に承継させるものと定義され（会社法2条27号）、当事者はいずれも株式会社か持分会社でなければならない。合併は法人格の合体という組織法上の行為であり、組織再編の規定（748条以下）も当事者を会社に限っているので、個人商人を相手方にすることはできない。本肢の前段は正しい。これに対し事業譲渡は、一定の事業目的のために組織化され有機的一体として機能する財産を譲渡し、譲受人に事業活動を承継させる取引法上の契約であって、組織法上の行為ではない。相手方が会社である必要は無く、個人商人でもよい。会社法24条が、会社が商人に対して事業を譲渡した場合に商法の営業譲渡の規定との調整を定めているのは、会社と会社以外の商人との事業譲渡があることを前提にしている。事業譲渡の相手方も会社でなければならないとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは事業譲渡についても「その相手方は、会社でなければならない」とする部分である。吸収合併の当事者は会社に限られるが（会社法2条27号）、事業譲渡の相手方は会社でなくてもよい。

吸収合併は、会社が他の会社とする合併であって、消滅する会社の権利義務の全部を存続する会社に承継させるものと定義され（会社法2条27号）、当事者はいずれも株式会社か持分会社でなければならない。合併は法人格の合体という組織法上の行為であり、組織再編の規定（748条以下）も当事者を会社に限っているので、個人商人を相手方にすることはできない。本肢の前段は正しい。これに対し事業譲渡は、一定の事業目的のために組織化され有機的一体として機能する財産を譲渡し、譲受人に事業活動を承継させる取引法上の契約であって、組織法上の行為ではない。相手方が会社である必要は無く、個人商人でもよい。会社法24条が、会社が商人に対して事業を譲渡した場合に商法の営業譲渡の規定との調整を定めているのは、会社と会社以外の商人との事業譲渡があることを前提にしている。事業譲渡の相手方も会社でなければならないとする本肢は誤りである。

正しい。譲渡制限株式を取得した株式取得者は会社に承認の請求ができ（会社法137条1項）、株券発行会社では株券を提示すれば名義株主と共同せずに単独で請求できる（同条2項、会社法施行規則24条2項1号）。

会社法137条1項は、譲渡制限株式を取得した株式取得者が、会社に対し、その取得について承認をするか否かの決定をすることを請求できると定める。譲渡人である株主からの請求（136条）と並ぶもう一つの入口であり、譲受人の側から承認手続を動かすことができる。もっとも、無権利者が勝手に請求して名義を奪うことを防ぐため、同条2項は、株式取得者からの請求は、利害関係人の利益を害するおそれがないものとして法務省令で定める場合を除き、株主名簿上の株主又はその一般承継人と共同してしなければならないとする。そして会社法施行規則24条2項1号は、株券発行会社において株式取得者が株券を提示して請求する場合を、共同を要しない場合として挙げている。株券の占有者は適法な所持人と推定され（131条1項）、株券を提示できる者が無権利者である危険は小さいからである。肢は、株券発行会社の株式取得者が株券を提示して単独で承認請求できることを述べており正しい。