第749条過去問 13
1会社が吸収合併をする場合において、吸収合併後存続する会社（以下この編において「吸収合併存続会社」という。）が株式会社であるときは、吸収合併契約において、次に掲げる事項を定めなければならない。
1 株式会社である吸収合併存続会社（以下この編において「吸収合併存続株式会社」という。）及び吸収合併により消滅する会社（以下この編において「吸収合併消滅会社」という。）の商号及び住所
2 吸収合併存続株式会社が吸収合併に際して株式会社である吸収合併消滅会社（以下この編において「吸収合併消滅株式会社」という。）の株主又は持分会社である吸収合併消滅会社（以下この編において「吸収合併消滅持分会社」という。）の社員に対してその株式又は持分に代わる金銭等を交付するときは、当該金銭等についての次に掲げる事項
1 当該金銭等が吸収合併存続株式会社の株式であるときは、当該株式の数（種類株式発行会社にあっては、株式の種類及び種類ごとの数）又はその数の算定方法並びに当該吸収合併存続株式会社の資本金及び準備金の額に関する事項
2 当該金銭等が吸収合併存続株式会社の社債（新株予約権付社債についてのものを除く。）であるときは、当該社債の種類及び種類ごとの各社債の金額の合計額又はその算定方法
3 当該金銭等が吸収合併存続株式会社の新株予約権（新株予約権付社債に付されたものを除く。）であるときは、当該新株予約権の内容及び数又はその算定方法
4 当該金銭等が吸収合併存続株式会社の新株予約権付社債であるときは、当該新株予約権付社債についてのロに規定する事項及び当該新株予約権付社債に付された新株予約権についてのハに規定する事項
5 当該金銭等が吸収合併存続株式会社の株式等以外の財産であるときは、当該財産の内容及び数若しくは額又はこれらの算定方法
3 前号に規定する場合には、吸収合併消滅株式会社の株主（吸収合併消滅株式会社及び吸収合併存続株式会社を除く。）又は吸収合併消滅持分会社の社員（吸収合併存続株式会社を除く。）に対する同号の金銭等の割当てに関する事項
4 吸収合併消滅株式会社が新株予約権を発行しているときは、吸収合併存続株式会社が吸収合併に際して当該新株予約権の新株予約権者に対して交付する当該新株予約権に代わる当該吸収合併存続株式会社の新株予約権又は金銭についての次に掲げる事項
1 当該吸収合併消滅株式会社の新株予約権の新株予約権者に対して吸収合併存続株式会社の新株予約権を交付するときは、当該新株予約権の内容及び数又はその算定方法
2 イに規定する場合において、イの吸収合併消滅株式会社の新株予約権が新株予約権付社債に付された新株予約権であるときは、吸収合併存続株式会社が当該新株予約権付社債についての社債に係る債務を承継する旨並びにその承継に係る社債の種類及び種類ごとの各社債の金額の合計額又はその算定方法
3 当該吸収合併消滅株式会社の新株予約権の新株予約権者に対して金銭を交付するときは、当該金銭の額又はその算定方法
5 前号に規定する場合には、吸収合併消滅株式会社の新株予約権の新株予約権者に対する同号の吸収合併存続株式会社の新株予約権又は金銭の割当てに関する事項
6 吸収合併がその効力を生ずる日（以下この節において「効力発生日」という。）
2前項に規定する場合において、吸収合併消滅株式会社が種類株式発行会社であるときは、吸収合併存続株式会社及び吸収合併消滅株式会社は、吸収合併消滅株式会社の発行する種類の株式の内容に応じ、同項第三号に掲げる事項として次に掲げる事項を定めることができる。
1 ある種類の株式の株主に対して金銭等の割当てをしないこととするときは、その旨及び当該株式の種類
2 前号に掲げる事項のほか、金銭等の割当てについて株式の種類ごとに異なる取扱いを行うこととするときは、その旨及び当該異なる取扱いの内容
3第一項に規定する場合には、同項第三号に掲げる事項についての定めは、吸収合併消滅株式会社の株主（吸収合併消滅株式会社及び吸収合併存続株式会社並びに前項第一号の種類の株式の株主を除く。）の有する株式の数（前項第二号に掲げる事項についての定めがある場合にあっては、各種類の株式の数）に応じて金銭等を交付することを内容とするものでなければならない。
この条文の過去問 13問
吸収合併及び事業譲渡は、いずれも、吸収合併契約又は事業譲渡契約において、会社法所定の事項を定めなければならない。
解説
本肢は誤り。吸収合併契約については、会社法が定めるべき事項を明文で列挙している。存続会社が株式会社である場合、749条1項各号により、存続会社及び消滅会社の商号・住所、消滅会社の株主等に対して交付する対価の内容及びその算定方法、対価の割当てに関する事項、消滅会社が新株予約権を発行しているときはその取扱い、効力発生日等を定めなければならない。存続会社が持分会社である場合には751条1項各号が同様の法定事項を定める。これらは組織再編の内容を確定し、株主・債権者に対する開示（782条、794条）や差止め・株式買取請求（784条の2、785条等）の前提となる事項であるから、必要的記載事項を欠く合併契約は合併無効原因となり得る。
これに対し、事業譲渡契約については、会社法上、契約において定めるべき事項を列挙した規定は存在しない。467条1項は一定の事業譲渡等について株主総会の承認を要する旨を定めるにとどまり、契約内容それ自体は契約自由の原則に委ねられている。何が「事業」の譲渡に当たるか（判例上は一定の営業目的のため組織化された有機的一体としての機能的財産の移転と、譲渡会社が競業避止義務を負う結果を伴うものとされる。最大判昭和40年9月22日）も、契約の解釈によって判断される。会社法21条以下の競業避止義務や商号続用者の責任（22条1項）は、譲渡後の法律関係を事後的に規律する規定であって、契約の必要的記載事項を定めるものではない。
したがって、事業譲渡契約について会社法所定の事項を定めなければならないとする本肢は誤りである。
吸収合併及び事業譲渡は、いずれも、合併対価又は譲渡される事業の対価として交付される財産の種類は金銭に限定されない。
解説
本肢は正しい。吸収合併において存続株式会社が消滅会社の株主に交付する対価は、749条1項2号が「金銭等」と規定しており、これは金銭その他の財産を意味する（151条1項参照）。具体的には、存続会社の株式のほか、社債、新株予約権、新株予約権付社債、さらにはこれら以外の財産を交付することができ、同号イからホまでがその類型を列挙している。これは平成17年制定の会社法が採用したいわゆる合併対価の柔軟化であり、存続会社の親会社株式を対価とする三角合併も可能である（この場合、存続会社は135条1項の子会社による親会社株式取得禁止の例外として対価に必要な限度で親会社株式を取得できる。800条1項）。存続会社が持分会社である場合も、751条1項3号が同様に金銭以外の財産の交付を認めている。
他方、事業譲渡は取引行為であり、対価の種類を金銭に限定する規定は会社法に存在しない。契約自由の原則により、譲受会社の株式や社債、他の財産をもって対価とすることも当然に許される（ただし譲受会社の株式を対価とする場合には現物出資規制等の別途の手当てが問題となり得る）。
したがって、吸収合併・事業譲渡のいずれについても対価の種類は金銭に限定されず、本肢は正しい。なお、以上の結果、正しい記述はアとオであり、正解は2である。
存続会社は，その親会社の株式を消滅会社の株主に対して合併対価として交付することはできない。
解説
本肢は誤り。吸収合併において存続株式会社が消滅会社の株主に交付する対価について、会社法749条1項2号は「金銭等」（金銭その他の財産。151条1項参照）と定めるのみで、その種類に制限を設けていない。平成17年会社法制定に際して合併対価の柔軟化が図られた結果、存続会社の株式に限らず、社債、新株予約権、金銭、さらには他の会社の株式を対価とすることも許される。存続会社の親会社の株式を対価とするいわゆる三角合併も、この「金銭等」に含まれる。
もっとも、子会社は原則として親会社株式を取得できない（135条1項）から、そのままでは存続会社は交付すべき親会社株式を手当てできない。そこで会社法800条1項は、合併対価として親会社株式を交付する場合には、135条1項にかかわらず、効力発生日までの間、交付に必要な限度で親会社株式を取得することができると定め、同条2項は効力発生日後になお保有する分の処分義務を課している。この規定が置かれていること自体、親会社株式を合併対価とすることを法が正面から予定していることを示す。
したがって、親会社株式を合併対価として交付することはできないとする本肢は誤りである。
存続会社は，消滅会社の自己株式については，合併対価が金銭であっても，合併対価を割り当てることはできない。
解説
本肢は正しい。吸収合併存続株式会社が対価を割り当てる相手方について、会社法749条1項3号は「吸収合併消滅株式会社の株主（吸収合併消滅株式会社及び吸収合併存続株式会社を除く。）」に対する割当てに関する事項を合併契約で定めるとしており、かっこ書により消滅会社自身と存続会社が割当ての対象から除外されている。消滅会社自身が株主として掲げられる場面とは、消滅会社が保有する自己株式のことであり、この自己株式には合併対価を割り当てることができない。
実質的にも、消滅会社は合併の効力発生により解散して消滅する（471条4号、750条1項）のであって、消滅する会社自身に対価を交付しても無意味であるうえ、対価が株式であれば存続会社の株式が宙に浮き、金銭であれば消滅会社の財産が存続会社に承継された後にその一部を消滅会社に払い戻すという無意味な循環が生じるにすぎない。したがって、この除外は対価の種類によって左右されるものではなく、対価が金銭であっても自己株式に割当てをすることはできない。なお、存続会社が保有する消滅会社株式（いわゆる抱合せ株式）についても同様に割当てが排除される。
よって、対価が金銭であっても消滅会社の自己株式に対価を割り当てられないとする本肢は正しい。
消滅会社が会社法上の公開会社である場合には，存続会社は，消滅会社の株主に対し，合併対価として存続会社の譲渡制限株式を交付することはできない。
解説
本肢は誤り。合併対価について会社法749条1項2号は「金銭等」と定めるのみであり、消滅会社が公開会社であるか否かによって交付できる対価の種類を制限する規定は存在しない。したがって、消滅会社が公開会社であっても、存続会社が対価として自らの譲渡制限株式を交付することは可能である。
もっとも、公開会社である消滅会社の株主にとっては、自由に譲渡できる株式を失って譲渡制限の付された株式を取得することになり、投下資本回収の途が実質的に制約されるから、法は対価の種類自体を禁ずるのではなく、手続面での加重によって株主を保護している。すなわち、消滅会社が公開会社であり、かつ株主に交付される対価の全部または一部が譲渡制限株式等であるときは、合併契約の承認決議は通常の特別決議ではなく、議決権を行使することができる株主の半数以上かつ当該株主の議決権の3分の2以上の賛成を要する特殊決議による（783条1項、309条3項2号）。さらに、消滅会社が種類株式発行会社である場合には、譲渡制限株式等の割当てを受ける種類の株主による種類株主総会の特殊決議も必要となる（783条3項、324条3項2号）。加えて、反対株主には株式買取請求権が認められる（785条1項）。
このように、公開会社の株主保護は決議要件の加重等によって図られているのであって、交付自体が禁じられているわけではないから、本肢は誤りである。
存続会社は，消滅会社の新株予約権の新株予約権者に対し，その有する新株予約権に代えて存続会社の株式を交付することができる。
解説
本肢は誤り。消滅会社の新株予約権は吸収合併の効力発生日に消滅する（750条4項）ため、その新株予約権者の保護が問題となるところ、会社法749条1項4号は、存続会社が交付するものとして「当該新株予約権に代わる当該吸収合併存続株式会社の新株予約権」またはこれに代わる「金銭」を掲げ（同号イからハ、同項5号）、これらについて合併契約で定めるものとしている。すなわち、新株予約権者に交付し得るのは存続会社の新株予約権か金銭に限られ、存続会社の株式はここに列挙されていない。
実質的にも、新株予約権者は未だ株主ではなく、権利行使に際して行使価額を払い込むことによって初めて株主となる地位にあるにすぎない。これに対して合併に際して直ちに存続会社の株式を交付するとすれば、払込みを経ずに株主の地位を取得させることとなり、株式の対価の確保という会社法の仕組みと整合しない。そのため、法は新株予約権には新株予約権を、それが困難な場合には金銭を対価として与えるという構成を採っている。なお、新株予約権付社債に付された新株予約権については、社債部分も存続会社に承継させる形で処理される（749条1項4号ロ）。
したがって、新株予約権に代えて存続会社の株式を交付できるとする本肢は誤りである。
存続会社は，その親会社の株式を消滅会社の株主に対して合併対価として交付することはできない。
解説
本肢は誤り。会社法は組織再編の対価を柔軟化しており、吸収合併存続株式会社が消滅会社の株主に交付する対価は、存続会社の株式に限られず、社債、新株予約権、新株予約権付社債のほか「株式等以外の財産」でもよい（749条1項2号イ〜ホ）。存続会社の親会社の株式もこの「株式等以外の財産」に当たり、これを対価とする合併がいわゆる三角合併である。もっとも、子会社は原則としてその親会社の株式を取得することができない（135条1項）ため、対価に充てる親会社株式の調達が問題となる。この点、135条2項5号および会社法施行規則23条は、吸収合併に際して消滅会社の株主に対し存続会社の親会社株式を交付する場合に、交付に必要な限度で親会社株式を取得することを認めており、取得した親会社株式は合併の効力発生日までは保有でき、目的を達した後は相当の時期に処分すれば足りる（135条3項）。したがって、親会社株式を合併対価として交付することは禁止されておらず、本肢の記述は誤りである。なお、対価が譲渡制限株式等に当たらない限り、消滅会社側の承認決議は通常の特別決議で足りる（783条1項、309条2項12号）。
存続会社は，消滅会社の自己株式については，合併対価が金銭であっても，合併対価を割り当てることはできない。
解説
本肢は正しい。749条1項2号は、存続会社が対価を交付すべき相手方を「吸収合併消滅株式会社の株主又は吸収合併消滅持分会社の社員」としつつ、括弧書きで「吸収合併存続株式会社及び吸収合併消滅株式会社を除く」と定めている。すなわち、消滅会社が保有する自己株式および存続会社が保有する消滅会社株式は、合併対価の割当ての対象から法律上当然に除外される。この除外は対価の種類を問わない規律であるから、対価が存続会社の株式である場合はもちろん、金銭である場合であっても割当てはできない。実質的な理由は、消滅会社は効力発生日に解散して消滅するため（750条1項参照）、その自己株式に対価を割り当てても交付の相手方が存在せず無意味であること、また存続会社が保有する消滅会社株式に存続会社株式を割り当てれば実質的に自己株式の無償取得ないし水増し発行となり、資本充実の観点から不当であることにある。割当てに関する事項を定める749条1項3号・3項も、右の除外を前提とした規定である。実務上は、合併に先立って消滅会社が自己株式を消却しておくのが通例である。
消滅会社が会社法上の公開会社である場合には，存続会社は，消滅会社の株主に対し，合併対価として存続会社の譲渡制限株式を交付することはできない。
解説
本肢は誤り。消滅会社が公開会社であっても、存続会社が合併対価として自己の譲渡制限株式を交付すること自体は禁じられていない。対価の柔軟化により、対価の種類は749条1項2号の定めるところに従い広く認められるからである。もっとも、公開会社の株主が譲渡制限株式を押し付けられると投下資本の回収が著しく困難になるため、法は交付を禁ずるのではなく消滅会社側の決議要件を加重することで対処している。すなわち、消滅会社が公開会社であり、かつ種類株式発行会社でない場合において、株主に交付する金銭等の全部または一部が譲渡制限株式等であるときは、合併契約の承認は株主総会の特殊決議（議決権を行使できる株主の半数以上かつ議決権の3分の2以上）によらなければならない（309条3項2号、783条1項）。消滅会社が種類株式発行会社である場合には、譲渡制限株式等の割当てを受ける種類の株主による種類株主総会の特殊決議が別途必要となる（783条3項、324条3項2号）。加えて、反対株主には株式買取請求権（785条1項）が保障される。以上のとおり、手続の加重にとどまり交付が禁止されるわけではないから、本肢は誤りである。
存続会社は，消滅会社の新株予約権の新株予約権者に対し，その有する新株予約権に代えて存続会社の株式を交付することができる。
解説
本肢は誤り。消滅会社の新株予約権者に対して交付できる対価の種類は、株主に対する対価と異なり限定されている。749条1項4号は、消滅会社が新株予約権を発行しているときに、存続会社が「当該新株予約権の新株予約権者に対して交付する当該新株予約権に代わる当該吸収合併存続株式会社の新株予約権又は金銭についての事項」を合併契約で定めるものとしており、交付し得るのは存続会社の新株予約権か金銭のいずれかに限られる。株式は掲げられていないから、新株予約権に代えて存続会社の株式を直接交付することはできない。新株予約権は将来株式の交付を受け得る地位にとどまり、これに直ちに株式を割り当てることは、払込みを経ない株式発行を認めるに等しく、既存株主との公平を害するからである。新株予約権者に株式を取得させたいのであれば、効力発生日前に権利行使をさせて株主とし、株主として合併対価を受けさせるほかない。なお、新株予約権の内容としてあらかじめ定められた条件（236条1項8号イ）に沿う存続会社の新株予約権が交付されない場合、新株予約権者は787条1項1号により新株予約権買取請求をすることができる。
吸収合併の場合には，合併対価として交付される財産の種類は限定されないが，事業譲渡の場合には，事業の対価として交付される財産の種類は金銭に限られる。
解説
本肢は誤り。まず前段について、吸収合併における合併対価は、消滅会社の株主に対し交付する「株式等に代わる金銭等」とされ（会社法749条1項2号）、存続会社の株式のほか、社債、新株予約権、新株予約権付社債、さらにそれ以外の財産（金銭、存続会社の親会社株式等）を交付することができる。いわゆる対価の柔軟化により交付財産の種類に法律上の制限はなく、この点で三角合併や交付金合併も許容される。前段の記述自体は正しい。
しかし後段が誤っている。事業譲渡は取引法上の売買類似の契約であり、契約自由の原則が妥当するから、対価の種類を金銭に限定する規定は会社法にも商法にも存在しない。実務上は金銭対価が通常であるが、譲受会社の株式、社債、その他の現物を対価とすることも当然に可能である（譲受会社が株式を対価とする場合には、募集株式の発行における現物出資規制等の別の手続的規律が及びうるにとどまる）。
したがって、事業譲渡の対価が金銭に限られるとする後段が誤りであり、本肢全体として誤っている。
吸収合併の場合には，合併対価として交付される財産の種類は限定されないが，事業譲渡の場合には，事業の対価として交付される財産の種類は金銭に限られる。
解説
本肢は誤り。前半は正しい。吸収合併における対価は、会社法749条1項2号が、存続会社の株式、社債、新株予約権、新株予約権付社債のほか「株式等以外の財産」を掲げており、いわゆる対価の柔軟化が図られている。したがって、金銭を対価とする交付金合併（キャッシュ・アウト・マージャー）や、存続会社の親会社株式を対価とするいわゆる三角合併も可能であり、対価として交付される財産の種類に法律上の限定はない。
これに対し、後半が誤っている。事業譲渡は当事者間の契約であって、その対価の種類について会社法は何らの制限も設けていない。したがって、対価を金銭とすることはもちろん、譲受会社の株式や社債その他の財産をもって対価とすることも当事者の合意により自由になし得る。譲受会社の株式を対価とする場合には、実質的には譲渡会社が事業を現物出資して譲受会社の株式を取得するのと同様の効果を生じ、譲渡会社が譲受会社の株主となる形態も認められる。この場合には、譲受会社の側で募集株式の発行等の手続（199条以下）や現物出資規制の適用が問題となるにとどまり、事業譲渡の対価が金銭に限定されるわけではない。
よって、事業譲渡の対価を金銭に限るとする点で、本肢は誤りである。
吸収合併の場合，存続会社は，消滅会社の株主に対し，合併対価を何ら交付しないこととすることができる。
解説
本肢は正しい。会社法749条1項2号は、吸収合併契約の法定記載事項として、存続株式会社が消滅株式会社の株主又は消滅持分会社の社員に対し「その株式又は持分に代わる金銭等を交付するときは」当該金銭等に関する事項を定めるべき旨を規定する。この「交付するときは」という条件的な文言は、対価を交付しない合併があり得ることを前提とした規定ぶりであり、対価の交付を合併の効力要件としたものではない。したがって、対価を全く交付しないいわゆる無対価合併も適法である。
無対価合併に合理性が認められる場面は実際に存在する。第一に、存続会社が消滅会社の株式を全部保有する完全親子会社間の合併では、割当ての対象となる株主が存続会社自身しかいないところ、749条1項3号かっこ書は存続会社及び消滅会社を割当ての対象から除いており、そもそも交付すべき相手が存在しない。第二に、消滅会社が債務超過であるなど、企業評価上、消滅会社の株式に交付すべき経済的価値が認められない場合には、対価を交付しないことがかえって存続会社の株主の利益に適う。
なお、対価を交付しない場合であっても、消滅会社の権利義務が効力発生日に存続会社へ包括承継されるという合併の基本的効果に変わりはない（750条1項）。もっとも、無対価とすることが消滅会社の株主にとって著しく不当であれば、合併比率の著しい不公正の問題として株主総会決議の取消事由（831条1項3号）や差止め（784条の2）が問題となり得るにとどまる。よって本肢は正しい。