第7節 第七節　株式会社の成立

本肢は正しい。新設合併設立株式会社は、その成立の日に、新設合併消滅会社の権利義務を承継する（会社法754条1項）。そして、株式会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する（49条）。新設合併の場合も、設立会社については本店所在地における設立の登記がされ（922条）、これによって設立会社が法人格を取得する。したがって、設立の登記をした日が「成立の日」であり、その日に消滅会社の権利義務が包括的に承継されることになる。 新設型再編において登記が効力発生要件とされるのは、承継の受け皿となる会社がそれ以前には存在しておらず、権利義務の帰属主体を観念できないためである。この点で、当事者が契約で効力発生日を定めることのできる吸収型再編（記述ア・オ参照）とは構造的に異なる。同じ理は新設分割（764条1項）や株式移転（774条1項）にも妥当する。 本肢は、設立の登記の日に権利義務を承継するとしており、754条1項および49条の帰結と一致するから、正しい。

本肢は誤り。株式会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する（会社法49条）。募集設立においても同様であり（911条参照）、設立登記は単なる公示のための手続ではなく、これによって設立中の会社が法人格を取得するという創設的効力を有する。会社法は、定款又は創立総会の決議によって「設立の効力発生日」を定め、その日に会社が成立するという制度を採用していない。したがって、設立の効力発生日を定款等で定めることができるとする本肢は誤りである。この点は、吸収合併・吸収分割・株式交換等の組織再編において、契約で定めた効力発生日に効力が生ずるものとされ（749条1項6号、750条1項等）、登記が対抗要件ないし公示にとどまるのと対照的である。会社の成立時期を登記という画一的かつ公示された時点に一律に結びつけることで、第三者にとって法人格の発生時期を明確にする趣旨である。なお、設立登記の申請は、募集設立の場合、創立総会の終結の日等、911条2項各号に定める日から2週間以内にしなければならない。以上より、本肢は誤りであり、本問の正解は誤っている記述の組合せであるア・オ、すなわち肢2となる。

本肢は誤り。株式会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する（会社法49条）。この規定は発起設立・募集設立を問わず妥当し、募集設立の場合における設立登記は、創立総会の終結の日など同条所定の日のうち最も遅い日から2週間以内にしなければならない（911条2項）。すなわち、会社の成立時期＝法人格取得の時期は、登記という客観的な公示手段に結び付けられており、当事者が定款や創立総会の決議によって「設立の効力発生日」を任意に定め、その日をもって会社を成立させることはできない。法人格の付与は取引の相手方をはじめとする第三者に対する対外的効力を伴うから、権利義務の帰属主体がいつ発生したかを第三者が客観的に認識できる必要があり、また準則主義の下では登記が設立の実体的要件具備の公示として機能するためである。効力発生日を当事者が定款等で定める仕組みは、吸収合併・吸収分割・株式交換といった吸収型組織再編（749条1項6号等）に見られるものであるが、これらは既存の会社間の行為であって登記が効力要件とされていない点で、新たに法人格を創設する設立とは場面を異にする。本肢は、登記によらずに成立時期を定め得るとする点で誤りである。

本肢は誤り。吸収分割の場合、既存の承継会社に権利義務が移転するにすぎないため、吸収分割契約において効力発生日を定め(会社法758条7号)、承継会社はその効力発生日に分割会社の権利義務を承継する(759条1項)。これに対し新設分割の場合は、権利義務の承継先である設立会社が新たに成立する必要があるため、効力発生日を新設分割計画で任意に定めることはできない。すなわち、新設分割設立株式会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立し(49条。814条1項は設立に関する規定の適用を排除しているが、49条はその例外として適用が維持されている)、その成立の日に、新設分割計画の定めに従い、分割会社の権利義務を承継する(764条1項)。このように新設分割では設立登記が効力要件であり、効力発生日は登記による成立の日に一致するから、新設分割計画に効力発生日を定め得ることを前提とし、その日に設立会社が成立するとする本肢は誤りである。なお、新設分割の登記は、法定の期間内にしなければならないとされている(924条)。

本肢は誤り。発起設立において、発起人は設立時発行株式の引受け後遅滞なく、その引き受けた設立時発行株式につき、その出資に係る金銭の全額を払い込み、又は現物出資財産の全部を給付しなければならない（会社法34条1項）。これが出資の履行であり、履行をしない発起人は、期日を定めた通知を受けてなお履行しないときに設立時発行株式の株主となる権利を失う（36条3項）。もっとも、出資の履行をしたことによって直ちに株主となるわけではない。会社法50条1項は「発起人は、株式会社の成立の時に、出資の履行をした設立時発行株式の株主となる」と定めており、株主たる地位の取得時期は払込み等の時ではなく会社の成立時、すなわち設立登記の時（49条）である。会社が成立するまでは権利義務の帰属主体たる法人が存在せず、その社員たる地位も観念できないからである。払込み後会社成立前の地位は、いわゆる権利株にとどまり、その譲渡は成立後の株式会社に対抗することができない（50条2項）。事務処理の混乱を避け、設立手続を画一的に処理する趣旨である。募集設立においても、設立時募集株式の引受人は会社の成立の時に株主となる（102条2項）。したがって、払い込んだ時に株主となるとする本肢は誤っている。

本肢は誤り。前段は正しいが、後段が誤っている。 まず、会社法63条2項は、払込みをすることにより設立時発行株式の株主となる権利（いわゆる権利株）の譲渡は成立後の株式会社に対抗することができないと定める。発起人が引き受けた設立時発行株式についても50条2項に同旨の規定がある。したがって、設立時募集株式の引受人が払込金額の全額の払込みをする前に権利株を譲渡しても、その譲渡を成立後の会社に対抗することはできず、本肢前段は正しい。 問題は払込み後の譲渡である。この場合について明文の規定は置かれていない。しかし、上記各規定の趣旨は、会社成立前の段階で株主となるべき者が転々流通することを会社との関係で否定し、株主の確定と株主名簿の作成をはじめとする設立事務の円滑・画一的処理を確保する点にある。この要請は、払込みが済んだ後に権利株が譲渡された場合にも全く同様に妥当する。そこで、払込み後の権利株の譲渡についても63条2項（発起人については50条2項）が類推適用され、当該譲渡を成立後の株式会社に対抗することはできないと解されている。 よって、払込み後であれば譲渡を会社に対抗できるとする本肢後段は誤りであり、記述全体として誤りとなる。なお、会社成立後は株券発行会社でなければ株主名簿の名義書換えによって対抗要件を具備することになる（130条1項）。