第362条過去問 7
1取締役会は、すべての取締役で組織する。
2取締役会は、次に掲げる職務を行う。
1 取締役会設置会社の業務執行の決定
2 取締役の職務の執行の監督
3 代表取締役の選定及び解職
3取締役会は、取締役の中から代表取締役を選定しなければならない。
4取締役会は、次に掲げる事項その他の重要な業務執行の決定を取締役に委任することができない。
1 重要な財産の処分及び譲受け
2 多額の借財
3 支配人その他の重要な使用人の選任及び解任
4 支店その他の重要な組織の設置、変更及び廃止
5 第六百七十六条第一号に掲げる事項その他の社債を引き受ける者の募集に関する重要な事項として法務省令で定める事項
6 取締役の職務の執行が法令及び定款に適合することを確保するための体制その他株式会社の業務並びに当該株式会社及びその子会社から成る企業集団の業務の適正を確保するために必要なものとして法務省令で定める体制の整備
7 第四百二十六条第一項の規定による定款の定めに基づく第四百二十三条第一項の責任の免除
5大会社である取締役会設置会社においては、取締役会は、前項第六号に掲げる事項を決定しなければならない。
この条文の過去問 7問
代表取締役の解職に関する取締役会の決議について、その代表取締役は、議決に加わることができない。
解説
本肢は正しい。取締役会は、代表取締役の選定および解職を行う権限を有する（会社法362条2項3号）。そして、取締役会の決議について特別の利害関係を有する取締役は議決に加わることができず（369条2項）、その者は定足数の算定の基礎となる取締役の数にも算入されない。
判例は、代表取締役の解職決議において、解職の対象とされている当該代表取締役は369条2項にいう特別の利害関係を有する取締役に当たるとした（最判昭和44年3月28日、会社法百選63事件）。その理由は、代表取締役の地位の得喪は当該取締役個人にとって重大な私的利害に関わる事項であり、その者が議決権を行使すれば、会社に対して負う忠実義務（355条）に従って会社の利益を基準に議決権を行使することが期待し難く、決議の公正が害されるおそれがあるという点にある。取締役の解任は株主総会の権限であり（339条1項）、解職はあくまで代表取締役という業務執行機関としての地位を奪うにとどまるが、それでも当該取締役の個人的利害が決議の公正を歪める危険は否定できない。
なお、これに対し、代表取締役の選定決議において候補者たる取締役は、通常は特別利害関係人に当たらないと解されている点と対比して押さえておくべきである。以上より、解職対象の代表取締役は議決に加わることができないとする本肢は正しい。
株式会社の代表取締役は、代表取締役である旨の登記がされているか否かにかかわらず、当該株式会社を代表して取引先である会社に対する売買代金請求の訴えを提起することができる。
解説
本肢は正しい。代表取締役は、取締役会設置会社においては取締役会の決議によって選定され（会社法362条2項3号・3項）、その地位に基づき「株式会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限」を有する（同法349条4項）。すなわち代表権は選定という会社内部の行為によって発生するのであって、登記によって創設されるものではない。代表取締役の氏名及び住所は登記事項とされているが（911条3項14号）、これは第三者に対する対抗要件を定めたものにすぎない。
もっとも、会社法908条1項前段は、登記すべき事項は「登記の後でなければ、これをもって善意の第三者に対抗することができない」と定めるため、代表取締役である旨が未登記の場合に、その者が会社を代表して訴えを提起できるかが問題となる。この点、判例（清算人の登記に関する事案である最判昭43.11.1）は、同条項に相当する規定は、会社と実体法上の取引関係に立つ第三者を保護するために、誰が代表権を有する者であるかにつき登記をもって対抗要件としたものであり、それ自体実体法上の取引行為ではない民事訴訟において、誰が当事者たる会社を代表する権限を有する者かを定めるに当たっては適用がない、とした。訴訟行為は取引の安全の保護が問題となる場面ではなく、真実の代表権者による訴訟追行を認めることが訴訟法上の要請にもかなうからである。
したがって、代表取締役である旨の登記の有無にかかわらず、代表取締役は会社を代表して売買代金請求の訴えを提起することができ、本肢は正しい。
監査役会設置会社がその本店の支配人を選任した場合には，当該支配人は，取締役会の決定がなくとも，支配人以外の重要な使用人を選任することができる。
解説
本肢は誤り。支配人は、会社に代わってその事業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有し（会社法11条1項）、さらに他の使用人を選任し、又は解任することができる（同条2項）。もっとも、この使用人選解任権は無限定のものではない。監査役会設置会社は取締役会を置かなければならない会社であり（会社法327条1項2号）、取締役会設置会社においては「支配人その他の重要な使用人の選任及び解任」は取締役会の決議によらなければならず、取締役に委任することができない専決事項とされている（会社法362条4項3号）。これは、重要な使用人の人事が会社の業務執行の適正に直結する重要事項であり、業務執行の決定を合議体たる取締役会に留保して監督機能を確保する趣旨である。取締役にすら委任し得ない事項が、取締役会の決定を経ずに会社の使用人にすぎない支配人の一存で決せられてよいはずがないから、会社法11条2項による支配人の選解任権は、重要な使用人に当たらない使用人についてのみ及ぶと解される。したがって、本店の支配人であっても、取締役会の決定なくして支配人以外の重要な使用人を選任することはできない。
取締役会設置会社においては，代表取締役を選定しなければならないが，取締役会設置会社でない会社においては，代表取締役を定めることができない。
解説
本肢は誤り。前段は正しい。取締役会設置会社においては、取締役会は取締役の中から代表取締役を選定しなければならず（会社法362条3項）、代表取締役の選定は取締役会の専決事項である。取締役会設置会社では業務執行の決定と執行が分離され、対外的な代表権を有する者を明確に特定する必要があるからである。
誤っているのは後段である。取締役は原則として各自が株式会社を代表するが、他に代表取締役その他株式会社を代表する者を定めた場合は、その者が代表権を有する（349条1項ただし書、2項）。そして取締役会設置会社でない会社では、定款、定款の定めに基づく取締役の互選、または株主総会の決議によって、取締役の中から代表取締役を定めることができる（349条3項）。すなわち、取締役会という機関がなくても代表取締役を置く途は明文で用意されており、これを「定めることができない」とする本肢は明らかに条文に反する。
なお、取締役会設置会社でない会社で代表取締役を定めなかった場合には各取締役が単独で代表権を有する（349条1項本文、2項）という点で、代表取締役の選定が必須である取締役会設置会社と規律が異なるにすぎない。定めるか否かが会社の選択に委ねられているのであって、定めること自体が禁じられているわけではない。
取締役及び執行役は，いずれも，多額の借財の決定について，取締役会から委任を受けることができない。
解説
本肢は誤り。取締役会は、重要な財産の処分・譲受け、多額の借財、支配人その他の重要な使用人の選任・解任等の重要な業務執行の決定を取締役に委任することができない（362条4項柱書・2号）。多額の借財は同項2号に明示されているから、監査役会設置会社の取締役が取締役会から多額の借財の決定の委任を受けることはできない。この点で本肢前段は正しい。
しかし、指名委員会等設置会社では扱いが異なる。同社の取締役会は、その決議によって業務執行の決定を執行役に広く委任することができ（416条4項本文）、委任できない事項は同項ただし書の各号に限定列挙されている。そこに掲げられているのは、株主総会の招集の決定、譲渡制限株式の譲渡承認、代表執行役の選定・解職、委員の選定・解職、計算書類の承認、内部統制システムの整備等であり、「多額の借財」は含まれていない。すなわち、迅速な業務執行を可能にするため、監査役会設置会社では委任が禁じられる事項であっても、指名委員会等設置会社では執行役への委任が許容されているのである。
よって、執行役は多額の借財の決定について取締役会から委任を受けることができるから、「いずれも」委任を受けることができないとする本肢は誤っている。
支配人は，取締役会の決定によって選任する。
解説
本肢は正しい。会社法362条4項3号は、取締役会は「支配人その他の重要な使用人の選任及び解任」を取締役会の決議によらなければならない事項として列挙し、これを取締役に委任することができないと定める。支配人は、会社に代わってその事業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする包括的な代理権を有する使用人であり（11条1項）、その権限に加えた制限は善意の第三者に対抗できない（同条3項）。このように支配人の選任は会社に広範な対外的効果を及ぼす重要な業務執行にあたるから、業務執行の決定機関である取締役会（362条2項1号）が自ら決定すべきものとされ、個々の取締役への委任が禁じられているのである。したがって、取締役会設置会社において支配人を選任するには取締役会の決定を要するとする本肢は正しい。
なお、本問が「委員会設置会社を除く」と限定しているのは、指名委員会等設置会社では、支配人その他の重要な使用人の選任・解任の決定を含む業務執行の決定を取締役会が執行役に委任することができるためである（416条4項参照）。また、監査等委員会設置会社においても、399条の13第5項・6項の要件を満たす場合には取締役への委任が可能である。現行法では「委員会設置会社」の名称は「指名委員会等設置会社」に改められている。
支配人は，取締役会の決定によって選任する。
解説
本肢は正しい。会社は支配人を選任してその本店又は支店において事業を行わせることができるが（会社法10条）、その選任を決定する機関は機関設計によって異なる。取締役会設置会社においては、支配人その他の重要な使用人の選任及び解任は「重要な業務執行の決定」に当たるものとして明文で列挙されており、取締役会はこれを個々の取締役に委任することができない（会社法362条4項3号）。したがって、取締役会設置会社では支配人の選任は必ず取締役会の決議によらなければならず、代表取締役限りで決定することは許されない。これは、支配人が会社の事業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする包括的代理権を有し（会社法11条1項）、その代理権に加えた制限は善意の第三者に対抗できない（同条3項）という強力な地位に立つ以上、その人選を業務執行者の独断に委ねず合議体の監督下に置くべきだという趣旨に基づく。なお、取締役会非設置会社で取締役が2人以上ある場合は取締役の過半数をもって決定し、これも各取締役に委任することはできない（会社法348条2項・3項1号）。他方、指名委員会等設置会社では支配人の選任の決定を執行役に委任することが可能であるため（会社法416条4項参照）、本問は冒頭でこの類型を除外している。なお、本問にいう「委員会設置会社」は、平成26年改正により現在は「指名委員会等設置会社」と呼ばれている。