第1節 第一節　総則

本肢は正しい。代表取締役は、取締役会設置会社においては取締役会の決議によって選定され（会社法362条2項3号・3項）、その地位に基づき「株式会社の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限」を有する（同法349条4項）。すなわち代表権は選定という会社内部の行為によって発生するのであって、登記によって創設されるものではない。代表取締役の氏名及び住所は登記事項とされているが（911条3項14号）、これは第三者に対する対抗要件を定めたものにすぎない。 もっとも、会社法908条1項前段は、登記すべき事項は「登記の後でなければ、これをもって善意の第三者に対抗することができない」と定めるため、代表取締役である旨が未登記の場合に、その者が会社を代表して訴えを提起できるかが問題となる。この点、判例（清算人の登記に関する事案である最判昭43.11.1）は、同条項に相当する規定は、会社と実体法上の取引関係に立つ第三者を保護するために、誰が代表権を有する者であるかにつき登記をもって対抗要件としたものであり、それ自体実体法上の取引行為ではない民事訴訟において、誰が当事者たる会社を代表する権限を有する者かを定めるに当たっては適用がない、とした。訴訟行為は取引の安全の保護が問題となる場面ではなく、真実の代表権者による訴訟追行を認めることが訴訟法上の要請にもかなうからである。 したがって、代表取締役である旨の登記の有無にかかわらず、代表取締役は会社を代表して売買代金請求の訴えを提起することができ、本肢は正しい。

本肢は誤り。会社法429条1項の責任は、条文上「役員等」であることを前提とするから、そもそも取締役に選任されていない者は本来この責任を負わないはずである。また、会社法908条2項は「故意又は過失によって不実の事項を登記した者は、その事項が不実であることをもって善意の第三者に対抗することができない」と定めるが、その名宛人は登記申請者である会社であり、登記された本人ではない。そこで、選任決議を欠くにもかかわらず取締役として登記されたいわゆる登記簿上の取締役の責任が問題となる。 判例（最判昭47.6.15）は、不実の登記事項が株式会社の取締役への就任であり、かつその就任登記につき取締役とされた本人が承諾を与えていた場合には、本人もまた不実の登記の出現に加功したものというべきであり、登記を信頼した善意の第三者を保護する必要は登記申請者に対する関係と異ならないとして、908条2項に相当する規定を類推適用し、本人も故意又は過失がある限り登記事項が不実であること（自らが取締役でないこと）を善意の第三者に対抗できないとした。その結果、本人は取締役であることを前提とする429条1項の責任を免れない。 この責任は、不実の外観の作出に加功した者に外観への信頼保護の負担を課すもの（外観法理・禁反言）であって、現実に取締役として対外的又は内部的な行為をしたことを要件とするものではない。よって、積極的な行為をしない限り責任を負わないとする本肢は誤りである。

本肢は正しい。会社法908条1項前段は、同法の規定により登記すべき事項は「登記の後でなければ、これをもって善意の第三者に対抗することができない」と定める（商業登記の消極的公示力）。この規定は、登記簿上に事実が公示されていない以上、第三者はこれを知り得ないのが通常であるという点に着目して善意の第三者を保護するものであり、その要件は登記が現になされていないことのみである。登記がなされていないことについて申請者に故意・過失があったか否か、あるいは未登記の原因が誰にあるかは要件とされていない。 したがって、申請者が適法に登記の申請をしていたにもかかわらず、登記官の過誤によって登記がなされなかった場合であっても、登記が存在しない以上、第三者が真実の状態を登記簿から知り得ない状況は変わらないから、申請者は当該事項を善意の第三者に対抗することができない。この場合、申請者としては登記の更正・追完等（商業登記法132条以下参照）によって登記を実現し、被った損害については国家賠償法1条1項に基づき国に賠償を求めるべきことになる。 なお、記述オが問題とする908条2項（不実登記の効力）は、条文上「故意又は過失によって不実の事項を登記した者」であることを要件とするため、登記官の過誤の場合には適用がなく結論が異なる。1項と2項で帰責性の要否が異なる点が本問の対比の眼目である。よって本肢は正しい。

本肢は誤り。会社法908条2項は「故意又は過失によって不実の事項を登記した者は、その事項が不実であることをもって善意の第三者に対抗することができない」と定める。これは、不実の登記という虚偽の外観を自ら作出した者に、その外観を信頼した第三者に対する責任を負わせる外観法理の規定であるから、その適用には登記名義人側の帰責性、すなわち不実の登記についての故意又は過失が要件となる。 判例（最判昭55.9.11）は、同条項に相当する商法の規定について、同条が適用されるためには原則として当該登記自体が登記申請権者の申請に基づいてされたものであることを要し、そうでない場合には、申請権者が自ら登記申請をしないまでも何らかの形で当該登記の実現に加功し、又は不実登記の存在が判明しているのに是正措置をとらずこれを放置するなど、当該登記を申請権者の申請に基づく登記と同視するのを相当とする特段の事情がない限り、登記名義人の責任を肯定する余地はない、と判示している。 本肢では、申請者は正しい内容で申請しており、誤った内容の登記が生じたのは専ら登記官の過誤による。すなわち当該登記は申請権者の申請に基づくものとはいえず、申請者に故意又は過失もないから、908条2項の適用はない。したがって申請者は当該事項が不実であることを善意の第三者に対抗することができる。よって、対抗できないとする本肢は誤りである（もっとも、誤記を知りながら是正せず放置した場合には前記特段の事情が認められ得る）。

本肢は誤り。会社法908条2項は「故意又は過失によって不実の事項を登記した者は、その事項が不実であることをもって善意の第三者に対抗することができない」と定める(個人商人につき同旨の規定として商法9条2項)。これは、真実に反する登記という外観を作出したことにつき帰責性のある者に対し、その外観を信頼した第三者との関係で真実の法律関係を主張することを封じるものであって、禁反言ないし権利外観法理の現れである。したがって、同項によって保護されるのは登記を信頼した善意の第三者に限られ、登記事項が不実であることを知っている悪意の第三者は信頼に値しないから、会社はその者に対しては登記が不実であることを対抗することができる。本肢は「悪意の第三者に対抗することができない」とする点で条文の内容と正反対であり、誤りである。なお、代表取締役として選定されていない者につき故意又は過失により就任登記がされた場合、会社は同項により代表権の不存在を善意の第三者に対抗できず、その者が会社代表者としてした取引につき責任を負うことになる。また判例は、自己が代表取締役に就任した旨の不実登記の出現に承諾を与えていた者についても同項の類推適用を認めている(最判昭和47年6月15日)。

本肢は誤り。判例は、株式会社の代表取締役の退任及び代表権の喪失が登記事項とされていることを前提に、商業登記制度の趣旨に照らせば、これについては専ら商法12条(現在の会社法908条1項)のみが適用され、退任の登記後は同条にいう正当な事由がない限り善意の第三者に対してもその事実を対抗することができるのであって、別に民法112条を適用ないし類推適用する余地はない、としている(最判昭和49年3月22日民集28巻2号368頁、商法判例百選6事件)。登記による悪意擬制の効果と、代理権消滅の事実を過失なく知らなかった相手方を保護する民法112条の表見代理とを無限定に併存させると、わざわざ退任登記をしても第三者の善意無過失を理由に責任を負わされることになり、会社法908条1項が登記に与えた積極的公示力が没却されてしまう。そこで、登記制度が及ぶ事項については商業登記の規定が優先的に適用されると解されているのである。したがって、退任登記後に元代表取締役が会社の代表者として第三者と取引をしても、原則として民法112条による保護は認められず、第三者は正当な事由の存在を主張立証しない限り会社に対して取引上の責任を追及することはできない(なお、会社が退任者の代表者としての行動を放置するなど別個の外観作出があれば、会社法354条の類推等が問題となり得るにとどまる)。本肢は代理権消滅後の表見代理の規定が適用又は類推適用されるとする点で判例の趣旨に反し、誤りである。

本肢は正しい。会社法908条1項前段は、同法の規定により登記すべき事項は「登記の後でなければ、これをもって善意の第三者に対抗することができない」と定める。これは商業登記の消極的公示力と呼ばれるもので、登記前の段階における第三者保護の範囲を画する規定である。ここで保護されるのは「善意の第三者」に限られるから、反対解釈として、登記事項たる事実を現に知っている悪意の第三者に対しては、登記を経ていなくてもその事実を対抗することができる。登記は取引の安全のために事実を公示する制度であって、すでに事実を知っている者にまで登記を要求する必要はないからである。 株式会社の代表取締役の氏名及び住所は、設立の登記において登記すべき事項とされている（会社法911条3項14号）から、代表取締役の就任は同法の規定により登記すべき事項に当たり、908条1項の適用を受ける。したがって、代表取締役に就任した事実は、就任登記を経る前であっても、その就任を知っていた悪意の第三者に対しては対抗することができる。 なお、908条1項が問題となるのは登記事項たる事実が現に存在する場合であり、事実と異なる登記がされた場合には同条2項（不実登記の効力）の問題となる点も併せて整理しておきたい。

本肢は正しい。会社が支配人を選任したとき、及びその代理権が消滅したときは、その本店の所在地において登記をしなければならない（会社法918条）。したがって、株式会社の支配人の退任による代理権の消滅は、同法の規定により登記すべき事項に当たり、会社法908条1項の適用を受ける。 同項前段によれば、登記すべき事項は登記の後でなければ善意の第三者に対抗することができないが、裏を返せば、登記を経た後は、第三者が現実にその登記を知らなくても、原則としてその事実を第三者に対抗することができる（積極的公示力)。もっとも、同項後段は「登記の後であっても、第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは、同様とする」と定め、例外を置いている。登記があっても第三者がこれを知り得なかったことに正当な理由がある場合にまで対抗力を認めるのは、取引の安全を害するからである。 ここでいう「正当な事由」は、登記簿の滅失や汚損、交通途絶といった客観的な障害に限られると解するのが通説であり、第三者の病気・長期旅行・多忙といった主観的事情はこれに当たらない。もっとも本肢は、正当な事由がある場合には登記の後でも対抗できないという条文の内容をそのまま述べるものであるから、正しい。

本肢は誤り。会社法908条1項（旧商法12条）が民事訴訟における会社の代表権者の確定についても適用されるかが問題となるところ、判例は、旧商法12条につき、同条は会社と実体法上の取引関係に立つ第三者を保護するために、清算人が誰であるかを登記をもって対抗要件としたものであって、「それ自体実体法上の取引行為でない民事訴訟において、誰が当事者である会社を代表する権限を有する者であるかを定めるに当つては」その適用はない、と判示している（最判昭和43年11月1日）。 この立場によれば、代表権の有無は登記の有無ではなく実体法上の権限の有無によって決せられる。したがって、適法に代表取締役に選定され就任した者は、就任登記がされる前であっても、当事者である株式会社を代表する権限を有する者として訴訟行為をすることができる。逆に、退任により実体上代表権を失った者は、退任登記が未了であっても訴訟上会社を代表することはできない。 本肢は、登記を経なければ訴訟上の代表権者とならないとする点で、上記判例の趣旨に反する。訴訟手続の安定は、代表権の欠缺を追認その他の手続法上の処理によって図れば足り、取引安全のための公示制度である商業登記の対抗力をそのまま持ち込む必要はない、というのが判例の理解である。

本肢は正しい。会社法908条1項本文は、同法の規定により登記すべき事項は「登記の後でなければ、これをもって善意の第三者に対抗することができない」と定める。株式会社の代表取締役の氏名及び住所は登記事項であり（会社法911条3項14号）、その就任も登記すべき事項に当たる。もっとも、同項が対抗を制限するのは「善意の第三者」に対してのみであるから、その反対解釈として、登記前であっても悪意の第三者に対しては登記すべき事項を対抗することができる（商業登記のいわゆる消極的公示力）。これは、登記がされるまでは第三者が登記簿によって事実を知る手がかりを持たないため善意者を保護する必要がある一方、既に当該事実を現実に知っている者まで保護する理由はないという趣旨に基づく。したがって、代表取締役の就任登記が未了であっても、その就任の事実を知っている第三者に対しては、会社は代表権の存在（およびその者のした行為の効果帰属）を主張することができる。なお、登記後は、後記イのとおり正当な事由による不知の場合を除き、善意の第三者にも対抗し得る（積極的公示力、908条1項ただし書）。よって本肢は正しく、誤っているものを選ぶ本問においては、本肢は正解肢に含まれない。

本肢は正しい。会社法908条1項は、登記すべき事項について登記後は原則として善意の第三者にも対抗できるとしつつ（積極的公示力）、そのただし書で「第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは、同様とする」として、なお対抗することができない旨の例外を定めている。株式会社の支配人の選任及びその代理権の消滅は登記事項とされているから（会社法918条）、支配人の退任による代理権の消滅もこの規律に服する。したがって、退任の登記がされた後であっても、第三者が正当な事由によってその登記の存在を知らなかった場合には、会社はその第三者に対して代理権の消滅を対抗することができない。ここにいう「正当な事由」とは、交通の途絶や登記簿の滅失・汚損など、登記を閲覧して事実を知ることが客観的に不可能ないし著しく困難であった事情をいい、第三者が病気であった、長期旅行中であった、多忙であったといった主観的・個人的事情はこれに当たらないと厳格に解されている。本肢はただし書の内容を正確に述べるものであり、正しい。

本肢は誤り。判例は、商業登記の対抗力を定める規定（旧商法12条＝現在の会社法908条1項）は取引の相手方の信頼を保護し取引の安全を図る趣旨の規定であるから、訴訟行為には適用されないとの立場を採る（最判昭和43年11月1日民集22巻12号2402頁）。訴訟手続においては、代表権の有無は訴訟行為の有効性を左右する根幹的事項であり、当事者の善意・悪意という主観的事情によって左右させると手続の安定・画一性を害するからである。したがって、会社を代表する権限の有無は、登記の有無ではなく、実体法上適法に代表取締役として選定され、その地位を取得しているか否かによって決せられる。すなわち、就任登記が未了であっても適法に選定された代表取締役は会社を代表して訴訟行為をすることができ（民事訴訟法37条・28条参照）、逆に退任したのに退任登記が残っている者は、登記が存在してもおよそ会社を代表する権限を有しない。本肢は、登記を代表権取得の要件であるかのように述べる点で判例の趣旨に反し、誤りである。

本肢は正しい。会社法908条1項は、登記すべき事項は登記の後でなければ善意の第三者に対抗することができないと定める一方、登記がされた後は、正当な事由によって知らなかった第三者を除き、善意の第三者に対しても対抗し得ることを前提とする（積極的公示力・一般的悪意の擬制）。代表取締役の退任は登記事項であり（会社法911条3項14号、915条1項）、退任登記がされた以上、会社は代表権の喪失を善意の第三者に対しても主張できる。 判例（最判昭和49年3月22日民集28巻2号368頁）は、旧商法12条（現会社法908条1項）は登記した事項につき登記後の第三者の善意を問題としない趣旨であるから、代表取締役の退任登記後にその者が会社代表者として行った取引について、代理権消滅後の表見代理を定める民法112条を適用する余地はないとした。商業登記制度は代表権の存否を画一的に公示することで取引の安全を図る制度であり、その効力は民法の表見代理法理に優先すると解されるからである。 もっとも、これは112条の適用が排除されるにとどまり、会社が退任者に代表取締役の名称の使用を許諾していたなど別個の帰責事由がある場合には、会社法354条の表見代表取締役や民法109条による会社の責任が生じ得る点は別論である。

本肢は正しい。会社法908条2項は、故意又は過失によって不実の事項を登記した者は、その事項が不実であることを善意の第三者に対抗することができないと定める。同項の文言上の名宛人は登記申請権者である会社であり、登記される取締役本人は含まれないのが原則である。 しかし判例（最判昭和47年6月15日民集26巻5号984頁）は、取締役に選任されていないのに就任登記がされた者について、その者が不実の登記の出現に加功し、故意又は過失によりその登記につき承諾を与えていた場合には、908条2項（旧商法14条）を類推適用して、その者は自己が取締役でないことを善意の第三者に対抗することができず、旧商法266条ノ3第1項（現会社法429条1項）による第三者に対する責任を免れないとした。虚偽の外観の作出に自ら帰責的に関与した以上、外観を信頼した第三者との関係では、その外観に対応する責任を負わせるのが権利外観法理の要請にかなうからである。 本肢は、故意又は過失による登記の承諾という帰責事由を備えた場合を前提としており、上記判例の趣旨に合致する。したがって正しい。

本肢は正しい。会社法908条2項により不実登記を善意の第三者に対抗できないのは「不実の事項を登記した者」、すなわち登記申請権者である会社であり、会社に故意又は過失があることが要件となる。登記申請権のない者が勝手に申請書類を作出して不実の登記を実現させた場合、会社自身が不実の事項を登記したとはいえず、同項をそのまま適用することはできない。 判例（最判昭和55年9月11日民集34巻5号717頁）は、代表取締役でない者が自ら会社代表者として就任登記の申請をした事案につき、会社が当該不実登記の出現に加功したり、その存在を知りながら是正せずに放置するなど、当該登記を会社の申請に基づく登記と同視するのを相当とする特段の事情がある場合に限り、908条2項を類推適用して会社は善意の第三者に対抗できないとした。裏を返せば、そのような特段の事情がない限り、会社は善意の第三者に対しても、その者が代表取締役でないことを対抗することができる。虚偽の外観について会社に帰責性がない以上、外観法理による不利益を会社に負わせることはできないからである。 本肢は上記判例の判示をそのまま述べたものであり、正しい。

本肢は誤り。取締役の退任（辞任）は登記事項であり（会社法911条3項13号、915条1項）、退任登記がされないまま取締役として登記が残存している状態は不実の登記に当たるが、登記申請権者はあくまで会社であって、退任した取締役自身ではない。したがって、退任者に会社法908条2項を類推適用して不実登記の残存につき責任を負わせるには、その者が虚偽の外観の残存に積極的に関与したという帰責事由が必要である。 判例（最判昭和62年4月16日判時1248号127頁）は、取締役を辞任した者は、辞任登記が未了であることを承諾していたなど特段の事情がない限り、旧商法14条（現会社法908条2項）の類推適用により善意の第三者に対して自己が取締役でないことを対抗できなくなるものではなく、旧商法266条ノ3第1項（現429条1項）の責任も負わないとした。すなわち、責任が肯定されるのは、登記申請権者である会社に対し不実登記の残存を明示的に承諾していた場合等に限られる。 本肢のように、過失によって退任登記が未了であることを知らずに放置していたにすぎない場合には、外観作出への積極的関与という帰責事由を欠くから、退任した取締役は善意の第三者に対しても自己が取締役でないことを対抗することができる。よって、対抗できないとする本肢は誤りである。