第34章

誤り。違うのは「名誉毀損罪が成立することはない」の部分である。230条1項は「その事実の有無にかかわらず」処罰すると定めており、真実の摘示でも名誉毀損罪は成立する。

230条1項は、公然と事実を摘示して人の名誉を毀損した者を「その事実の有無にかかわらず」処罰すると定める。名誉毀損罪の保護法益は人に対する社会的評価である外部的名誉であり、真実の事実であっても、摘示されれば社会的評価は害され得るから、摘示した事実が真実かどうかは構成要件該当性を左右しない。真実の摘示が処罰されなくなるのは、表現の自由との調整を図った230条の2による場合だけである。同条1項は、摘示した事実が公共の利害に関する事実に係り、その目的が専ら公益を図ることにあったと認められる場合に、事実の真否を判断し、真実であることの証明があったときに限り罰しないとしている。したがって、私人の私生活上の事実を公益目的なく摘示した場合には、それが真実であっても名誉毀損罪が成立する。真実であれば一律に成立しないとする本肢は、230条1項の文言にも230条の2の要件にも合わない。

誤り。違うのは「乙が摘示した事実が真実であったとしても、乙に名誉毀損罪が成立する」の部分である。死者の名誉毀損は、虚偽の事実を摘示した場合でなければ罰せられない（230条2項）。

230条1項の名誉毀損罪は、摘示した事実の有無にかかわらず成立し、真実であっても、230条の2の要件を満たさない限り処罰される。しかし、これは生存している人の名誉についての規律である。死者の名誉について、230条2項は「死者の名誉を毀損した者は、虚偽の事実を摘示することによってした場合でなければ、罰しない」と定めており、摘示した事実が虚偽であることが成立の要件となっている。死者については、歴史上の事実を明らかにし、論評する自由を確保する必要があり、真実を述べることまで処罰するのは相当でないからである。乙が書き込みをしたのはAが死亡した後であり、乙もAの死亡を知っていたから、問題となるのは死者の名誉毀損である。書き込みは不特定多数の者が閲覧できる状態に置かれており公然性はあるが、Aに死亡事故の前科があることは真実であり、乙は虚偽の事実を摘示していない。したがって、乙に名誉毀損罪は成立しない。

誤り。違うのは「乙が摘示した事実が真実であったとしても、乙に名誉毀損罪が成立する」の部分である。死者の名誉毀損は、虚偽の事実を摘示した場合でなければ罰せられない（230条2項）。

230条1項の名誉毀損罪は、摘示した事実の有無にかかわらず成立し、真実であっても、230条の2の要件を満たさない限り処罰される。しかし、これは生存している人の名誉についての規律である。死者の名誉について、230条2項は「死者の名誉を毀損した者は、虚偽の事実を摘示することによってした場合でなければ、罰しない」と定めており、摘示した事実が虚偽であることが成立の要件となっている。死者については、歴史上の事実を明らかにし、論評する自由を確保する必要があり、真実を述べることまで処罰するのは相当でないからである。乙が書き込みをしたのはAが死亡した後であり、乙もAの死亡を知っていたから、問題となるのは死者の名誉毀損である。書き込みは不特定多数の者が閲覧できる状態に置かれており公然性はあるが、Aに死亡事故の前科があることは真実であり、乙は虚偽の事実を摘示していない。したがって、乙に名誉毀損罪は成立しない。

誤り。違うのは「真実であることの証明がなければ、当該表現行為は、名誉毀損と評価されることとなる」の部分である。証明がなくても、前提事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば故意又は過失が否定される（最判平9.9.9）。

事実を摘示しての名誉毀損では、その行為が公共の利害に関する事実に係り、目的が専ら公益を図ることにあり、摘示された事実の重要な部分が真実であると証明されれば違法性を欠き、証明がなくても行為者が真実と信ずるについて相当の理由があれば故意又は過失が否定される（最判昭41.6.23）。最判平9.9.9は、この枠組みをある事実を基礎とする意見ないし論評の表明にも及ぼし、前提事実の重要な部分について真実であることの証明があれば、人身攻撃に及ぶなど論評としての域を逸脱しない限り違法性を欠くとしたうえで、証明がないときも前提事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば故意又は過失は否定されるとした。真実の完全な証明を求めれば公共の事項に対する批判や論評が萎縮するため、誤信に相当の理由があれば責任を問わない仕組みである。肢は真実の証明がなければ直ちに名誉毀損と評価されるとして、この相当の理由による免責を落としている点で判例の趣旨に反する。

誤り。違うのは「特定かつ少数の者にAの名誉を毀損する事実を摘示したにすぎないことから、名誉毀損罪が成立することはない」の部分である。直接の相手が特定かつ少数でも、不特定又は多数の者に伝播する可能性があれば公然性は認められる（最判昭34.5.7）。

名誉毀損罪（230条1項）は「公然と」事実を摘示することを要件とし、公然とは、不特定又は多数の者が認識することのできる状態をいう。判例は、特定の少数の者に対して事実を告げた事案で、不特定多数の人の視聴に達せしめ得る状態において事実を摘示したものであるとして、公然性を認めた（最判昭34.5.7）。直接の相手が特定かつ少数であっても、その者たちを通じて不特定又は多数の者に伝わる可能性があれば足りるという考え方であり、伝播性の理論と呼ばれる。名誉毀損罪が守るのは人に対する社会的評価であり、話が広まる可能性のある形で事実を告げれば、社会的評価が害される危険はその時点で生じているからである。甲は、Aの行動を同級生2名に、特に口止めもせずに告げており、同級生を通じて他の生徒に広まる可能性があった。現に同人らを介してクラスの全生徒30名の知るところとなっている。したがって、告げた相手が2名であることを理由に名誉毀損罪の成立を否定することはできない。

誤り。違うのは「被告人としての防御権の行使に当たるから、名誉毀損罪が成立することはない」の部分である。人違いと気付きながら公判廷で虚偽の事実を摘示することは、防御権の範囲を逸脱した濫用であり、名誉毀損罪が成立する（最判昭27.3.7）。

被告人が公判廷で自己の言い分を述べることは、防御権の行使として保障されており、その過程で他人の名誉に触れる発言をしても、正当な防御の範囲内であれば、35条により違法性が阻却される。しかし、防御権も無制限ではなく、その範囲を逸脱した行為まで正当化されるわけではない。判例は、虚偽告訴の罪で起訴された被告人が、告訴が人違いであったことに気付いていながら、公判廷において、真意に反する主張をして公然と虚偽の事実を摘示し、被告訴人の名誉を毀損した事案で、被告人としての防御権の範囲を逸脱したもの、防御権の濫用と認めるべきであるとして、名誉毀損罪の成立を認めた原判決を正当とした（最判昭27.3.7）。人違いであると自ら分かっている以上、その虚偽の事実を述べることは、自己の正当な利益を守るために必要な主張とはいえず、他人の社会的評価を害するだけのものだからである。したがって、名誉毀損罪が成立することはないとする肢は誤りである。

正しい。この【見解】は名誉毀損罪と侮辱罪を保護法益の違いで区別し、侮辱罪は事実を摘示した場合にも成立し得るとするので、「事実を摘示しなくても」は、摘示の有無を問わず成立するという趣旨に読むことになる。

231条は「事実を摘示しなくても、公然と人を侮辱した者」を処罰すると定めている。この文言の読み方は、名誉毀損罪と侮辱罪の関係をどう捉えるかによって変わる。侮辱罪の保護法益も名誉毀損罪と同じ外部的名誉とみる見解からは、両罪は同じ法益を守る罪であるから、両者を区別する基準は事実の摘示の有無に求めるほかなく、「事実を摘示しなくても」は、事実の摘示がないことを意味することになる。この読み方では、事実を摘示した場合は名誉毀損罪であり、侮辱罪は成立しない。これに対し、この【見解】は、名誉毀損罪の保護法益を外部的名誉、侮辱罪の保護法益を名誉感情として、両罪を保護法益の違いによって区別する。この立場では、事実の摘示の有無は両罪を分ける基準ではなく、【見解】自身が述べるとおり、侮辱罪は事実を摘示した場合にも成立し得る。そうすると、「事実を摘示しなくても」という文言は、事実を摘示しない場合でも成立するという意味、すなわち事実の摘示の有無にかかわらず侮辱罪が成立し得るという趣旨で解釈されることになる。

誤り。違うのは「特定かつ少数の者にAの名誉を毀損する事実を摘示したにすぎないことから、名誉毀損罪が成立することはない」の部分である。直接の相手が特定かつ少数でも、不特定又は多数の者に伝播する可能性があれば公然性は認められる（最判昭34.5.7）。

名誉毀損罪（230条1項）は「公然と」事実を摘示することを要件とし、公然とは、不特定又は多数の者が認識することのできる状態をいう。判例は、特定の少数の者に対して事実を告げた事案で、不特定多数の人の視聴に達せしめ得る状態において事実を摘示したものであるとして、公然性を認めた（最判昭34.5.7）。直接の相手が特定かつ少数であっても、その者たちを通じて不特定又は多数の者に伝わる可能性があれば足りるという考え方であり、伝播性の理論と呼ばれる。名誉毀損罪が守るのは人に対する社会的評価であり、話が広まる可能性のある形で事実を告げれば、社会的評価が害される危険はその時点で生じているからである。甲は、Aの行動を同級生2名に、特に口止めもせずに告げており、同級生を通じて他の生徒に広まる可能性があった。現に同人らを介してクラスの全生徒30名の知るところとなっている。したがって、告げた相手が2名であることを理由に名誉毀損罪の成立を否定することはできない。

誤り。違うのは「その事実の真偽にかかわらず，名誉毀損罪が成立し得る」の部分である。死者の名誉毀損は、虚偽の事実を摘示した場合でなければ罰しない（230条2項）。

230条1項は、生存する人の名誉を毀損した者を「その事実の有無にかかわらず」処罰する。社会的評価は真実の事実の摘示によっても害されるからである。これに対し、230条2項は、死者の名誉を毀損した者は、虚偽の事実を摘示することによってした場合でなければ罰しないと定めている。死者についても遺族の敬愛の情や歴史的な評価が守られるべきであるが、他方で、死者の生前の行状についての真実の事実を摘示することは、歴史的な評価や批判として許されるべき場合が多い。そこで、死者については、虚偽の事実を摘示した場合に限って処罰することとし、保護の範囲を生存する人より狭くしたのである。したがって、死者の名誉を毀損する事実が摘示されても、その事実が真実であれば名誉毀損罪は成立しない。本肢は、死者についても生存する人と同じく事実の真偽を問わずに成立し得るとしている点で誤っている。230条2項は、摘示した事実が虚偽であることを要件とするので、虚偽であることの認識も故意の内容となる。

誤り。違うのは「その事実の真偽にかかわらず，名誉毀損罪が成立し得る」の部分である。死者の名誉毀損は、虚偽の事実を摘示した場合でなければ罰しない（230条2項）。

230条1項は、生存する人の名誉を毀損した者を「その事実の有無にかかわらず」処罰する。社会的評価は真実の事実の摘示によっても害されるからである。これに対し、230条2項は、死者の名誉を毀損した者は、虚偽の事実を摘示することによってした場合でなければ罰しないと定めている。死者についても遺族の敬愛の情や歴史的な評価が守られるべきであるが、他方で、死者の生前の行状についての真実の事実を摘示することは、歴史的な評価や批判として許されるべき場合が多い。そこで、死者については、虚偽の事実を摘示した場合に限って処罰することとし、保護の範囲を生存する人より狭くしたのである。したがって、死者の名誉を毀損する事実が摘示されても、その事実が真実であれば名誉毀損罪は成立しない。本肢は、死者についても生存する人と同じく事実の真偽を問わずに成立し得るとしている点で誤っている。230条2項は、摘示した事実が虚偽であることを要件とするので、虚偽であることの認識も故意の内容となる。

誤り。違うのは「不特定かつ多数人が認識し得る状態にあったことが必要である」の部分である。「公然」とは不特定又は多数の人が認識できる状態をいい、不特定であれば少数でも足りる（最判昭36.10.13）。

判例は、230条の「公然」とは、不特定又は多数の人が認識できる状態に置くことをいうとしている（最判昭36.10.13）。不特定と多数は選択的な要件であり、どちらか一方を満たせば公然性は認められる。相手が不特定であれば、だれが聞くか分からない以上、摘示された事実が社会に広まる危険があり、人数が少数であっても社会的評価が害される可能性は否定されない。逆に、相手が特定されていても多数であれば、それだけで社会的評価は現に低下する。本肢は、不特定かつ多数であることを要求し、不特定ではあるが少数人しか認識できない場合を公然性から外しているが、判例の立場では、不特定の少数人が認識できる状態でも公然といえ、名誉毀損罪が成立し得る。判例はさらに、特定かつ少数の人に対する摘示であっても、そこから不特定又は多数の人に伝播する可能性があれば公然性を認めており、公然性はこの肢がいうよりも広く認められている。したがって本肢は誤りである。

正しい。230条2項は、死者の名誉を毀損した者は虚偽の事実を摘示することによってした場合でなければ罰しないと定めており、真実の事実の摘示は処罰されない。

230条2項は、死者の名誉を毀損した者は、虚偽の事実を摘示することによってした場合でなければ、罰しないと定める。生存者に対する名誉毀損罪は「その事実の有無にかかわらず」成立するが（同条1項）、死者については真実の事実を摘示しても処罰されず、虚偽の事実を摘示した場合に限って処罰される。死者には現在の社会生活がなく、歴史的な評価や批判の対象になるので、真実の摘示まで処罰すると死者に関する正当な論評が妨げられる。そこで、虚偽の事実を摘示して死者の名誉をおとしめる場合に限って処罰することにしたものである。本肢は、死者の名誉毀損は虚偽の事実を摘示した場合でなければ処罰されないことを前提に、摘示した事実が真実である場合には名誉毀損罪として処罰されないとしており、230条2項の内容そのものである。したがって本肢は正しい。なお、死者に関する虚偽の事実の摘示が同時に遺族などの生存者の社会的評価を低下させるときは、その生存者に対する名誉毀損罪が別に問題になる。

誤り。違うのは「不特定かつ多数人が認識し得る状態にあったことが必要である」の部分である。「公然」とは不特定又は多数の人が認識できる状態をいい、不特定であれば少数でも足りる（最判昭36.10.13）。

判例は、230条の「公然」とは、不特定又は多数の人が認識できる状態に置くことをいうとしている（最判昭36.10.13）。不特定と多数は選択的な要件であり、どちらか一方を満たせば公然性は認められる。相手が不特定であれば、だれが聞くか分からない以上、摘示された事実が社会に広まる危険があり、人数が少数であっても社会的評価が害される可能性は否定されない。逆に、相手が特定されていても多数であれば、それだけで社会的評価は現に低下する。本肢は、不特定かつ多数であることを要求し、不特定ではあるが少数人しか認識できない場合を公然性から外しているが、判例の立場では、不特定の少数人が認識できる状態でも公然といえ、名誉毀損罪が成立し得る。判例はさらに、特定かつ少数の人に対する摘示であっても、そこから不特定又は多数の人に伝播する可能性があれば公然性を認めており、公然性はこの肢がいうよりも広く認められている。したがって本肢は誤りである。

正しい。230条2項は、死者の名誉を毀損した者は虚偽の事実を摘示することによってした場合でなければ罰しないと定めており、真実の事実の摘示は処罰されない。

230条2項は、死者の名誉を毀損した者は、虚偽の事実を摘示することによってした場合でなければ、罰しないと定める。生存者に対する名誉毀損罪は「その事実の有無にかかわらず」成立するが（同条1項）、死者については真実の事実を摘示しても処罰されず、虚偽の事実を摘示した場合に限って処罰される。死者には現在の社会生活がなく、歴史的な評価や批判の対象になるので、真実の摘示まで処罰すると死者に関する正当な論評が妨げられる。そこで、虚偽の事実を摘示して死者の名誉をおとしめる場合に限って処罰することにしたものである。本肢は、死者の名誉毀損は虚偽の事実を摘示した場合でなければ処罰されないことを前提に、摘示した事実が真実である場合には名誉毀損罪として処罰されないとしており、230条2項の内容そのものである。したがって本肢は正しい。なお、死者に関する虚偽の事実の摘示が同時に遺族などの生存者の社会的評価を低下させるときは、その生存者に対する名誉毀損罪が別に問題になる。

誤り。違うのは「Aの秘密ではなく，甲に鑑定を命じた家庭裁判所の秘密であると考えている」の部分である。判旨は、Aの告訴を有効なものとして訴訟条件に欠けるところはないとしており、少なくともAの秘密が含まれることを前提にしている。

秘密漏示罪は135条により親告罪であり、告訴権を有するのは被害者、すなわち漏らされた秘密の主体である。本件の事案では、Aが甲を秘密漏示罪で告訴し、裁判所は甲の行為が同罪に該当するとしたうえで、訴訟条件にも欠けるところはないと判示している。Aの告訴を有効な告訴として訴訟条件を満たすとした以上、判旨は、漏らされた「人の秘密」がAの秘密であることを前提にしているのであって、家庭裁判所の秘密であると考えているのではない。Aの秘密ではないとすれば、Aには告訴権がなく、訴訟条件を欠くことになるからである。この決定は、「人の秘密」には鑑定対象者本人の秘密のほか、鑑定を行う過程で知り得た鑑定対象者本人以外の者の秘密も含まれるとし、少年及びその実父が告訴権を有するとしたものであり、本人以外の者の秘密を含めることはあっても、鑑定を命じた家庭裁判所の秘密と構成してはいない。家庭裁判所の秘密と考えているとする本肢は、判旨の理解として誤りである。

誤り。違うのは「甲には名誉毀損罪が成立する」の部分である。名誉毀損罪の被害者は特定された者でなければならず、「X県人」のような漠然とした集団を対象にした発言では被害者が特定されていないので同罪は成立しない。

名誉毀損罪（230条1項）は、公然と事実を摘示して「人」の名誉を毀損する罪であり、その保護法益は特定の人に対する社会的評価である。社会的評価は特定の人について観念されるものであるから、名誉毀損罪が成立するには、摘示によって社会的評価を害される被害者が特定されていなければならない。判例は、「東京市民」や「九州人」のような漠然とした表示では被害者が特定されたとはいえず、名誉毀損罪は成立しないとしている。甲は、V教授を念頭に置きながらも、誰のことを言っているかは分からないようにしつつ、「X県人は頭が悪い」と述べている。X県人という表示は不特定多数の人を含む漠然とした集団を指すにすぎず、聴衆にはV教授を指していることが分からないのであるから、V教授の社会的評価が害されたとはいえず、X県人という集団もまた名誉毀損罪の被害者となる特定の人ではない。甲の内心でV教授を対象にしていたとしても、摘示の内容から被害者が特定されない以上、名誉毀損罪は成立しない。したがって、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「摘示された事実が真実である場合には，人の社会的評価が低下したとはいえないから，名誉毀損罪が成立する余地はない」の部分である。230条1項は「その事実の有無にかかわらず」処罰すると定めており、真実の摘示でも名誉毀損罪は成立する。

名誉毀損罪（230条1項）は、公然と事実を摘示して人の名誉を毀損した者を「その事実の有無にかかわらず」処罰すると定めている。この罪が保護するのは、人の真の価値ではなく、社会がその人に現に与えている評価という外部的名誉であり、真実であっても人の過去の非行や私生活上の事実が公然と暴露されれば、その人の社会的評価は現に低下する。真実であることを理由に処罰を免れるとすれば、人の私生活をあばくことが自由に許されることになるから、刑法は真実の摘示も原則として名誉毀損罪に当たるものとした上で、230条の2により、摘示した事実が公共の利害に関する事実に係り、専ら公益を図る目的があり、真実であることの証明があった場合に限って処罰しないこととして、表現の自由との調整を図っている。したがって、摘示された事実が真実であることは、230条の2の要件を満たさない限り名誉毀損罪の成立を妨げず、真実であれば成立する余地がないとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「不特定又は多数人に伝播する可能性があったとしても，公然と事実の摘示が行われたとはいえないから，名誉毀損罪が成立する余地はない」の部分である。判例は、特定かつ少数人への摘示でも、それらの者を通じて不特定又は多数人に伝播する可能性があれば公然性を認めている。

名誉毀損罪の「公然と」とは、不特定又は多数の人が認識することのできる状態をいう（最判昭36.10.13）。摘示の直接の相手方が特定かつ少数の者であっても、その者らを通じて不特定又は多数の人に伝わっていく可能性があれば、人の社会的評価が害される危険は不特定又は多数の人に直接告げた場合と変わらない。そこで判例は、特定の少数人に対して事実を告げた場合であっても、それが不特定又は多数人に伝播する可能性があるときは公然性の要件を満たすとしており（最判昭34.5.7）、これを伝播性の理論という。たとえば、近所の数人に対して放火をしたのは特定の人物であると告げれば、聞いた者がさらに他人に話して広まる可能性があるから、公然性が認められる。これに対し、被害者の両親など、話を他人に広めることが考えにくい相手にだけ告げた場合には、伝播の可能性がなく公然性は否定される。本肢は、伝播する可能性があっても公然性が認められないとしており、判例と合わない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「法人等の団体は名誉感情を持ち得ないから，法人等の団体に対する名誉毀損罪が成立する余地はない」の部分である。名誉毀損罪の保護法益は名誉感情ではなく社会的評価という外部的名誉であり、法人等の団体も社会的評価の主体として「人」に含まれる。

名誉には、人の真の価値である内部的名誉、社会がその人に与える評価である外部的名誉、本人が自己について抱く名誉感情の三つがあるが、判例は名誉毀損罪の保護法益を外部的名誉、すなわち社会的名誉であるとしている。名誉感情が保護法益であれば、感情を持たない法人や団体は被害者になり得ないが、保護法益が社会的評価である以上、社会的活動を行い社会から評価を受ける主体であれば、自然人に限らず法人その他の団体も名誉の主体となり得る。判例は、230条の「人」には法人等の団体も含まれるとしており、会社について不正をしたという虚偽の事実を公然と摘示すれば、その会社に対する名誉毀損罪が成立する。名誉毀損罪は、幼児や精神障害者のように名誉感情を持たない者に対しても成立すると解されているが、これも保護法益が名誉感情ではないことの帰結である。本肢は、名誉感情の有無を基準に法人等の団体を名誉毀損罪の客体から外しており、誤りである。

誤り。違うのは「名誉毀損罪が成立することはない」の部分である。230条1項は「その事実の有無にかかわらず」処罰すると定めており、真実の摘示でも名誉毀損罪は成立する。

230条1項は、公然と事実を摘示して人の名誉を毀損した者を「その事実の有無にかかわらず」処罰すると定める。名誉毀損罪の保護法益は人に対する社会的評価である外部的名誉であり、真実の事実であっても、摘示されれば社会的評価は害され得るから、摘示した事実が真実かどうかは構成要件該当性を左右しない。真実の摘示が処罰されなくなるのは、表現の自由との調整を図った230条の2による場合だけである。同条1項は、摘示した事実が公共の利害に関する事実に係り、その目的が専ら公益を図ることにあったと認められる場合に、事実の真否を判断し、真実であることの証明があったときに限り罰しないとしている。したがって、私人の私生活上の事実を公益目的なく摘示した場合には、それが真実であっても名誉毀損罪が成立する。真実であれば一律に成立しないとする本肢は、230条1項の文言にも230条の2の要件にも合わない。

誤り。違うのは「真実であることの証明がなければ、当該表現行為は、名誉毀損と評価されることとなる」の部分である。証明がなくても、前提事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば故意又は過失が否定される（最判平9.9.9）。

事実を摘示しての名誉毀損では、その行為が公共の利害に関する事実に係り、目的が専ら公益を図ることにあり、摘示された事実の重要な部分が真実であると証明されれば違法性を欠き、証明がなくても行為者が真実と信ずるについて相当の理由があれば故意又は過失が否定される（最判昭41.6.23）。最判平9.9.9は、この枠組みをある事実を基礎とする意見ないし論評の表明にも及ぼし、前提事実の重要な部分について真実であることの証明があれば、人身攻撃に及ぶなど論評としての域を逸脱しない限り違法性を欠くとしたうえで、証明がないときも前提事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば故意又は過失は否定されるとした。真実の完全な証明を求めれば公共の事項に対する批判や論評が萎縮するため、誤信に相当の理由があれば責任を問わない仕組みである。肢は真実の証明がなければ直ちに名誉毀損と評価されるとして、この相当の理由による免責を落としている点で判例の趣旨に反する。

誤り。違うのは「整合的でないとの批判がある」の部分である。A説は、230条の2が真実性の証明に係る立証責任を被告人に負担させていることと整合的であると評価される見解であり、この批判はB説に向けられる。

230条の2第1項は、「真実であることの証明があったとき」に罰しないと定めており、真実性の証明に係る立証責任を被告人に負担させている。A説は、同条を、真実性の証明がなされたことを処罰阻却事由として定めたものとみる。この見解では、名誉毀損罪はすでに成立しており、裁判で真実性の証明に成功したときに処罰だけが阻却される。犯罪の成立要件については検察官が立証責任を負うが、処罰阻却事由は犯罪の成否とは別の事情であるから、その証明を被告人に負担させても、犯罪の成立について疑わしいときは被告人の利益にという原則と衝突しない。そのため、A説は立証責任の定めと整合的である。これに対し、B説は、表現の内容が証明可能な程度に真実であることを違法性阻却事由とみるので、違法性という犯罪の成立要件に関わる事実の証明を被告人に負担させることになり、この原則との関係が問題になる。立証責任と整合的でないとの批判が向けられるのはB説である。

誤り。違うのは「刑法第35条によって違法性が阻却される余地はない」の部分である。A説に立つことと、相当な資料・根拠に基づく言論活動について35条による違法性阻却の余地を認めることとは両立する。

A説は、230条の2を処罰阻却事由を定めた規定とみる。この見解では、真実であることの証明は犯罪の成否と無関係であるから、真実であると誤信していても故意は阻却されず、230条の2の中では、証明に失敗した者を救うことができない。しかし、A説が述べているのは230条の2という規定の性格であって、名誉毀損行為の違法性が他の規定によって阻却される可能性を否定するものではない。35条は「法令又は正当な業務による行為は、罰しない」と定めており、正当な行為の違法性を阻却する一般的な規定である。そこで、A説に立ったうえで、相当な資料・根拠に基づいてされた言論活動は、結果として真実性の証明に失敗した場合であっても、表現の自由の正当な行使として35条により違法性が阻却されると考える立場がある。処罰阻却事由と違法性阻却事由は別の段階の問題であり、両者は両立する。したがって、A説から、35条によって違法性が阻却される余地はないという帰結は導かれない。

正しい。A説は、真実性の証明があっても名誉毀損罪は成立しており処罰だけが阻却されるとみるので、結果的に真実と証明された表現も行為としては違法であるとする考え方と整合する。

A説は、230条の2を、真実性の証明がなされたことを処罰阻却事由として定めたものとみる。この見解の根拠は、真実性の証明の成功・不成功は名誉毀損行為が行われた後の裁判での事情であって、行為の時点で決まるはずの犯罪の成否とは無関係であるという点にある。したがって、A説では、公然と事実を摘示して人の名誉を毀損した行為は、摘示した事実が後に真実であると証明された場合でも、構成要件に該当する違法な行為であることに変わりはなく、証明の成功によって処罰が阻却されるにとどまる。いい加減な調査に基づいて他人の名誉を毀損する事実を摘示する行為は、たまたま真実であったとしても、行為の時点では真実でない事実を流布する危険の高い行為であり、これを違法と評価すべきであるという考え方は、行為の違法性を証明の結果から切り離すA説とよく合う。他方、A説に対しては、真実の言論について違法性を認める点に疑問があるとの批判が向けられている。

誤り。違うのは「B説は」「犯罪の成否とは無関係であることを根拠としている」の部分である。証明の成功・不成功が行為の後の事情で犯罪の成否と無関係であるというのは、A説の根拠である。

真実性の証明の成功・不成功は、名誉毀損行為が行われた後の裁判における事情であって、行為の時点で決まるはずの犯罪の成否とは無関係であるという理解は、230条の2を処罰阻却事由とみるA説の根拠である。犯罪の成否と無関係であるからこそ、証明の成功は犯罪の成立を左右せず、処罰だけを阻却する事情として位置づけられる。これに対し、B説は、同条を、他人の名誉を毀損する表現の内容が証明可能な程度に真実であることを違法性阻却事由として定めたものとみる。B説は、真実の言論は表現の自由の行使として適法であるという考え方に基づいており、表現の内容が真実であることは、違法性という犯罪の成否そのものに関わる。そのうえで、裁判での証明の成否という行為後の事情に違法性がかかることを避けるため、行為の時点で証明可能な程度に真実であったことを阻却事由の内容としている。したがって、肢が挙げる根拠はB説のものではなく、B説の考え方とはむしろ相いれない。

正しい。風評の形式で事実を摘示した場合、230条の2の証明の対象は、風評が存在することではなく、風評の内容である事実の真否である（最決昭43.1.18）。

判例は、「人の噂であるから真偽は別として」という表現を用いて公務員の名誉を毀損する事実を摘示した事案で、230条の2所定の事実の証明の対象となるのは、風評そのものが存在することではなく、その風評の内容たる事実の真否であるとした（最決昭43.1.18）。230条の2は、摘示された事実が真実であることの証明があったときに処罰しないことで、名誉の保護と表現の自由との調和を図る規定である。風評の形式をとっていても、読者や聞き手が受け取るのは風評の内容である事実であり、人の社会的評価を低下させるのもその内容である。そのため、証明によって処罰を免れるには、内容である事実が真実であることを証明しなければならない。そのような風評が存在することを証明しただけで処罰を免れるとすれば、「噂によれば」と付け加えるだけで、根拠のない事実を摘示して人の名誉を害することが自由にできることになり、230条の2が真実性の証明を求めた意味が失われる。本肢は、この判例の立場をそのまま述べたものである。

正しい。風評の形式で事実を摘示した場合、230条の2の証明の対象は、風評が存在することではなく、風評の内容である事実の真否である（最決昭43.1.18）。

判例は、「人の噂であるから真偽は別として」という表現を用いて公務員の名誉を毀損する事実を摘示した事案で、230条の2所定の事実の証明の対象となるのは、風評そのものが存在することではなく、その風評の内容たる事実の真否であるとした（最決昭43.1.18）。230条の2は、摘示された事実が真実であることの証明があったときに処罰しないことで、名誉の保護と表現の自由との調和を図る規定である。風評の形式をとっていても、読者や聞き手が受け取るのは風評の内容である事実であり、人の社会的評価を低下させるのもその内容である。そのため、証明によって処罰を免れるには、内容である事実が真実であることを証明しなければならない。そのような風評が存在することを証明しただけで処罰を免れるとすれば、「噂によれば」と付け加えるだけで、根拠のない事実を摘示して人の名誉を害することが自由にできることになり、230条の2が真実性の証明を求めた意味が失われる。本肢は、この判例の立場をそのまま述べたものである。

誤り。違うのは「「公共の利害に関する事実」に当たるか否かを判断する際に考慮すべき要素の一つである」の部分である。表現方法や事実調査の程度は、公益目的の有無の認定で考慮される事情であり、事実の公共性の判断を左右しない（最判昭56.4.16）。

判例は、「公共の利害に関する事実」に当たるか否かは、摘示された事実自体の内容・性質に照らして客観的に判断されるべきものであり、これを摘示する際の表現方法や事実調査の程度などは、230条の2にいう公益目的の有無の認定等に関して考慮されるべきことがらであって、公共の利害に関する事実に当たるか否かの判断を左右するものではないとしている（最判昭56.4.16）。230条の2第1項は、事実の公共性と目的の公益性とを別々の要件として定めている。事実の公共性は、摘示された事実が公衆の正当な関心の対象となる内容のものかという、事実そのものについての客観的な判断である。これに対し、嘲笑的な表現方法や、調査をしないまま他人の文章を写したという事情は、摘示者が専ら公益を図る目的で行為したかどうかを推し量る手がかりであり、目的の公益性の要件のもとで考慮される。本肢は、目的の公益性の判断で考慮される事情を、事実の公共性の判断要素としている点で誤っている。

正しい。A説は真実性の証明を犯罪成立要件の外にある処罰阻却事由とみるので、犯罪成立に関わる事実の立証責任を検察官に負わせる刑事訴訟の原則と抵触せずに、被告人に証明の負担を課す230条の2の建て付けを説明できる。

230条の2第1項の「真実であることの証明があったときは、これを罰しない」という文言は、真実性の証明の負担を被告人側に課したものと読むのが素直である。刑事訴訟では、犯罪の成立要件に属する事実は検察官が立証責任を負うのが原則であり、違法性阻却事由についても、その不存在の立証責任は検察官にあって、存否が不明であれば被告人の利益に判断される。仮に真実性を違法性阻却事由と解するならば、被告人に証明の負担を課すこの配分は刑事訴訟の原則と抵触することになる。A説は、230条の2を、名誉毀損罪の構成要件該当性・違法性・有責性がいずれも肯定されることを前提に、真実性の証明があった場合に限って刑罰権の発動を遮断する処罰阻却事由を定めたものと理解する。犯罪の成立要件の外にある事由であれば、その立証を被告人に負わせても原則と矛盾しない。したがって、A説は同条の立証責任の建て付けと整合的であると評価されており、本肢は正しい。

誤り。違うのは「常に故意がないことになり相当でないという批判が向けられている」の部分である。B説でも、真実と誤信したことについて確実な資料・根拠に照らし相当の理由がある場合に限って故意が阻却されるので、常に故意がないという帰結にはならず、この批判は成り立たない。

B説は、230条の2を、摘示事実が証明可能な程度に真実であることを違法性阻却事由として定めたものと解する。この立場では、行為者が摘示事実を真実であると誤信した場合は違法性阻却事由の錯誤の問題となり、故意の阻却が検討される。しかし、真実と信じさえすれば常に故意がないという帰結がB説から導かれるわけではない。判例は、真実であることの証明がない場合であっても、行為者がその事実を真実であると誤信し、その誤信したことについて確実な資料、根拠に照らし相当の理由があるときは、犯罪の故意がなく名誉毀損罪は成立しないとしている（最大判昭44.6.25）。単なる主観的な確信では足りず、確実な資料・根拠に裏付けられた相当の理由という客観的な限定が課されており、軽率な思い込みで真実と信じたにとどまる場合には故意は阻却されず、名誉毀損罪が成立する。したがって、真実であると信じた場合には常に故意がないことになるという本肢の批判は、B説の帰結を正しく捉えておらず、B説に対する批判として成り立たない。

誤り。違うのは「甲には名誉毀損罪は成立しない」の部分である。インターネットの個人利用者による表現でも、真実と誤信したことについて確実な資料、根拠に照らして相当の理由がある場合に限って名誉毀損罪は不成立となり、特段の調査をしていない甲には相当の理由がない（最決平22.3.15）。

判例は、230条の2第1項の真実性の証明がない場合でも、行為者がその事実を真実であると誤信し、その誤信したことについて確実な資料、根拠に照らし相当の理由があるときは、故意がなく名誉毀損罪は成立しないとしている。最決平22.3.15は、インターネットの個人利用者による表現行為の場合においても、他の場合と同様に、行為者が摘示した事実を真実であると誤信したことについて確実な資料、根拠に照らして相当の理由があると認められるときに限り名誉毀損罪は成立しないのであって、より緩やかな要件で同罪の成立を否定すべきものとは解されないとした。甲は、インターネット上の書き込みを信じただけで、特段の調査をすることなく、ラーメン店Vの経営母体が暴力団であるという真実に反する書き込みをしている。関係者への確認など何もしていない以上、真実と誤信したことに確実な資料、根拠に照らして相当の理由があるとはいえず、甲には名誉毀損罪が成立する。

誤り。違うのは「摘示された事実が真実である場合には，人の社会的評価が低下したとはいえないから，名誉毀損罪が成立する余地はない」の部分である。230条1項は「その事実の有無にかかわらず」処罰すると定めており、真実の摘示でも名誉毀損罪は成立する。

名誉毀損罪（230条1項）は、公然と事実を摘示して人の名誉を毀損した者を「その事実の有無にかかわらず」処罰すると定めている。この罪が保護するのは、人の真の価値ではなく、社会がその人に現に与えている評価という外部的名誉であり、真実であっても人の過去の非行や私生活上の事実が公然と暴露されれば、その人の社会的評価は現に低下する。真実であることを理由に処罰を免れるとすれば、人の私生活をあばくことが自由に許されることになるから、刑法は真実の摘示も原則として名誉毀損罪に当たるものとした上で、230条の2により、摘示した事実が公共の利害に関する事実に係り、専ら公益を図る目的があり、真実であることの証明があった場合に限って処罰しないこととして、表現の自由との調整を図っている。したがって、摘示された事実が真実であることは、230条の2の要件を満たさない限り名誉毀損罪の成立を妨げず、真実であれば成立する余地がないとする本肢は誤りである。

正しい。230条の2第1項は、名誉毀損行為が公共の利害に関する事実に係り、その目的が専ら公益を図ることにあったと認める場合に、真実であることの証明があったときはこれを罰しないと定めている。

230条1項は摘示した事実の真偽を問わずに名誉毀損罪の成立を認めるが、これを貫くと、政治家の汚職や企業の不正のように社会が知るべき事実を公表することまで処罰されることになり、憲法21条が保障する表現の自由や国民の知る権利と衝突する。そこで230条の2第1項は、名誉毀損行為が公共の利害に関する事実に係り、かつ、その目的が専ら公益を図ることにあったと認められる場合には、事実の真否を判断し、真実であることの証明があったときはこれを罰しないと定め、個人の名誉の保護と正当な言論の保障との調和を図っている。公共の利害に関する事実かどうかは摘示された事実自体の内容・性質から客観的に判断され、公益目的の有無は表現方法や事実調査の程度なども考慮して判断される。同条2項は公訴提起前の人の犯罪行為に関する事実を公共の利害に関する事実とみなし、3項は公務員や公選の候補者に関する事実については公共性と公益目的を問わずに真実性の証明があれば罰しないとして、要件をさらに緩めている。本肢は1項の要件と効果をそのまま述べており、正しい。

正しい。この【見解】は侮辱罪の保護法益を名誉感情とするので、名誉感情を持つことのできない意識を喪失した患者に対しては、害される法益がなく侮辱罪は成立しないことになる。

この【見解】は、名誉毀損罪の保護法益を外部的名誉、すなわち人に対する社会的評価とし、侮辱罪の保護法益を主観的名誉、すなわち本人が自分自身について抱く名誉感情とする。名誉感情は、その人が自分の価値について持つ主観的な意識であるから、これを持つことができる者に対してしか害することができない。意識を喪失した終末期の患者は、自分に向けられた侮辱を認識することも、それによって感情を害されることもないので、この【見解】からは、その患者に対する侮辱罪は成立しないことになる。幼児についても同じ結論になる。これに対し、侮辱罪の保護法益も外部的名誉とみる見解からは、社会的評価は意識の有無にかかわらず認められるので、意識を喪失した患者に対する侮辱罪も成立する。侮辱罪の客体の範囲がこのように分かれることは、保護法益をどちらとみるかの帰結の違いであり、この【見解】の帰結として肢の記述は正しい。

正しい。この【見解】は名誉毀損罪と侮辱罪を保護法益の違いで区別し、侮辱罪は事実を摘示した場合にも成立し得るとするので、「事実を摘示しなくても」は、摘示の有無を問わず成立するという趣旨に読むことになる。

231条は「事実を摘示しなくても、公然と人を侮辱した者」を処罰すると定めている。この文言の読み方は、名誉毀損罪と侮辱罪の関係をどう捉えるかによって変わる。侮辱罪の保護法益も名誉毀損罪と同じ外部的名誉とみる見解からは、両罪は同じ法益を守る罪であるから、両者を区別する基準は事実の摘示の有無に求めるほかなく、「事実を摘示しなくても」は、事実の摘示がないことを意味することになる。この読み方では、事実を摘示した場合は名誉毀損罪であり、侮辱罪は成立しない。これに対し、この【見解】は、名誉毀損罪の保護法益を外部的名誉、侮辱罪の保護法益を名誉感情として、両罪を保護法益の違いによって区別する。この立場では、事実の摘示の有無は両罪を分ける基準ではなく、【見解】自身が述べるとおり、侮辱罪は事実を摘示した場合にも成立し得る。そうすると、「事実を摘示しなくても」という文言は、事実を摘示しない場合でも成立するという意味、すなわち事実の摘示の有無にかかわらず侮辱罪が成立し得るという趣旨で解釈されることになる。

誤り。違うのは「法人については，侮辱罪の客体になり得ない」の部分である。判例は、法人に対する侮辱罪の成立を認めている（最決昭58.11.1）。

判例は、名誉毀損罪と侮辱罪の保護法益をいずれも人の社会的評価である外部的名誉と解し、両罪を事実の摘示の有無によって区別している。社会的評価は法人にもあるから、230条1項の「人」に法人が含まれるのと同じく、231条の「人」にも法人が含まれ、判例は法人に対する侮辱罪の成立を認めている（最決昭58.11.1）。本肢は、前半で両罪の保護法益を外部的名誉としながら、後半で法人は侮辱罪の客体になり得ないとしており、前半と後半がかみ合っていない。法人が侮辱罪の客体にならないという結論は、侮辱罪の保護法益を、本人が自分の価値について抱く名誉感情と解する見解から導かれるものである。名誉感情を持たない法人や幼児に対しては侮辱罪が成立しないことになるが、この見解からは、侮辱罪に公然性が要件とされている理由を説明しにくい。判例は保護法益を外部的名誉と解するのであるから、法人も侮辱罪の客体となる。

正しい。A説は両罪を事実の摘示の有無で区別するため231条を「事実を摘示しないで」と読み替えることになるが、「事実を摘示しなくても」という文言は事実を摘示した場合を侮辱罪から排除していないから、この批判が成り立つ。

A説は、両罪の保護法益はいずれも外部的名誉で同じであり、区別されるのは事実の摘示があるかないかだけだと解する。この立場を貫くと、231条は事実を摘示しないで人を侮辱した場合の規定であり、事実を摘示した以上は名誉毀損罪の問題にしかならないと読み替えることになる。しかし、231条の文言は「事実を摘示しなくても」であって「事実を摘示しないで」ではない。「しなくても」という譲歩の表現は、事実の摘示が無くてもなお侮辱罪が成立し得ることを示すにとどまり、事実を摘示した場合を侮辱罪から排除する趣旨までは含まないと読むのが文言に忠実な解釈である。そうであれば、事実を摘示しつつ公然と人を侮辱した場合にも侮辱罪が成立する余地が残ることになり、事実の摘示の有無を両罪の分かれ目とするA説の説明は条文の文理と整合しない。本肢は、この文言解釈上の難点をA説への批判として指摘するものであり、正しい。この批判に対してA説の側からは、事実の摘示がある場合は法定刑の重い名誉毀損罪が成立するので、侮辱罪は補充的に適用されないにすぎないという応答がされている。

誤り。違うのは「Aの秘密ではなく，甲に鑑定を命じた家庭裁判所の秘密であると考えている」の部分である。判旨は、Aの告訴を有効なものとして訴訟条件に欠けるところはないとしており、少なくともAの秘密が含まれることを前提にしている。

秘密漏示罪は135条により親告罪であり、告訴権を有するのは被害者、すなわち漏らされた秘密の主体である。本件の事案では、Aが甲を秘密漏示罪で告訴し、裁判所は甲の行為が同罪に該当するとしたうえで、訴訟条件にも欠けるところはないと判示している。Aの告訴を有効な告訴として訴訟条件を満たすとした以上、判旨は、漏らされた「人の秘密」がAの秘密であることを前提にしているのであって、家庭裁判所の秘密であると考えているのではない。Aの秘密ではないとすれば、Aには告訴権がなく、訴訟条件を欠くことになるからである。この決定は、「人の秘密」には鑑定対象者本人の秘密のほか、鑑定を行う過程で知り得た鑑定対象者本人以外の者の秘密も含まれるとし、少年及びその実父が告訴権を有するとしたものであり、本人以外の者の秘密を含めることはあっても、鑑定を命じた家庭裁判所の秘密と構成してはいない。家庭裁判所の秘密と考えているとする本肢は、判旨の理解として誤りである。

正しい。名誉に対する罪は親告罪であり、告訴がなければ公訴を提起することができない（232条1項）。

232条1項は「この章の罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない」と定め、第34章の名誉に対する罪である名誉毀損罪（230条）と侮辱罪（231条）をいずれも親告罪としている。被害者の意思を問わずに公訴を提起して公開の法廷で審理すると、摘示された事実がかえって広く知られ、被害者の名誉がいっそう害されるおそれがあるので、訴追するかどうかを被害者の意思に委ねたのである。告訴をすることができる者が天皇、皇后、太皇太后、皇太后又は皇嗣であるときは内閣総理大臣が、外国の君主又は大統領であるときはその国の代表者が、それぞれ代わって告訴を行う（同条2項）。告訴は公訴を提起するための条件にとどまり、告訴がない段階でも犯罪そのものは成立している。これに対し、同じく人の社会的評価に関わる信用毀損罪・業務妨害罪（233条、234条）は第35章の罪であり、親告罪とされていない。

正しい。強姦未遂の告訴は、それに含まれる軽い強制わいせつの事実についての処罰の意思も含むから、強制わいせつの事実で起訴しても告訴のない事実を起訴したことにはならない。

告訴は処罰を求める犯罪事実を申告すれば足り、被害者が罪名や法律上の評価を正確に示すことまでは要しない。そのため判例は、強姦未遂の告訴があれば、その告訴は当然に強制わいせつの事実も含むものとし、強制わいせつの事実で起訴しても告訴を欠く起訴には当たらないとしている。被害者が申告した、胸を触られ姦淫されそうになったという事実の中には、暴行を手段としてわいせつな行為をしたという強制わいせつの事実がそのまま含まれており、重い罪について処罰を求める意思があれば、それに含まれる軽い罪についても処罰を求める意思があるとみてよいからである。本肢はこの判例のとおりである。なお、出題当時は強姦罪と強制わいせつ罪が親告罪であったが、平成29年改正で非親告罪となり、令和5年改正で不同意性交等罪・不同意わいせつ罪に改められたので、現在は告訴の有無は問題にならない。