第30章

誤り。違うのは「生命・身体に対する具体的な危険の発生を必要とする」の部分である。遺棄罪は遺棄することによって直ちに成立し、現実に危険が発生したかどうかを問わない（大判大4.5.21）。

判例は、遺棄罪は、扶助を必要とする者を遺棄することによって直ちに成立し、遺棄の結果として現実に生命・身体に対する危険が発生したかどうかを問わないとしている（大判大4.5.21）。217条は「扶助を必要とする者を遺棄した者」を処罰すると定めるだけで、危険の発生を要件として書いていない。扶助を必要とする者を保護のない状態に置く行為は、それ自体が生命・身体を危うくする性質を持つので、法は、個々の事案で危険が現実に生じたことの証明を求めず、遺棄という行為があれば処罰することにしたのである。このように、遺棄罪は抽象的危険犯にあたる。具体的な危険の発生を必要とする本肢は、条文にない要件を加えている。なお、遺棄罪が保護する利益については、生命・身体に対する危険犯とする見解と、生命に対する危険犯とする見解があるが、この対立は保護の対象の範囲に関するものであり、判例が危険の現実の発生を求めていないことに変わりはない。

誤り。違うのは「刑法第217条で処罰することが可能である」の部分である。この【見解】は217条の「遺棄」を移置に限るので、保護責任を有しない者の置き去りは217条の遺棄に当たらず、処罰できない。

この【見解】は、遺棄を、場所的離隔を生じさせることにより要扶助者を保護のない状態に置くことと捉えたうえで、217条の「遺棄」は要扶助者を移動させる行為、すなわち移置に限られるとする。置き去りは、要扶助者を動かさず、行為者の側が立ち去ることによって場所的離隔を生じさせる行為であり、その実質は、要扶助者を保護しないという不作為である。不作為を作為と同じく処罰するには、作為との同価値性を基礎づける作為義務が必要であり、この【見解】は、その作為義務を218条の「保護する責任」と一致するものとみる。そのため、この【見解】では、置き去りは保護責任のある者だけが218条で処罰され、保護責任を有しない者の置き去りは、217条の「遺棄」の構成要件に該当しないことになる。保護責任のない者の置き去りを処罰できないという帰結は、この【見解】がそのように割り切った結果であり、217条で処罰することが可能であるという記述はこの【見解】の帰結と逆である。

正しい。この【見解】は217条の「遺棄」を移置に限る一方で218条の「遺棄」に置き去りを含めており、隣接する条文の同一の文言を別の意味に解する点に批判が向けられる。

この【見解】は、217条の「遺棄」を移置に限定する一方、218条の「遺棄」には移置のほか置き去りをも含めるというように、同じ法律の隣り合った条文で用いられている「遺棄」という同一の文言を、条文ごとに異なる意味に解している。法律の解釈では、同一の法典の中の同一の文言は、原則として同一の意味に解すべきであり、条文ごとに意味を使い分けることは、文言から処罰の範囲を読み取ることを難しくし、予測可能性を害するおそれがある。この【見解】がこのような解釈をとるのは、置き去りという不作為的な行為を処罰するには作為義務が必要であり、それを有しない者を217条で処罰すべきでないという実質的な考慮によるものであるが、その結論を文言の解釈の違いという形で実現している点に無理があるという批判は、そのとおり向けられる。この批判を避けるために、両条の「遺棄」をいずれも移置と置き去りの双方を含むと解する見解や、いずれも移置に限り、置き去りは218条の不保護として扱う見解がある。

誤り。違うのは「生命に対する危険の発生が必要である」の部分である。遺棄罪は抽象的危険犯であり、遺棄の結果として現実に生命・身体に対する危険が発生したかどうかを問わない（大判大4.5.21）。

判例は、遺棄罪（217条）は、扶助を必要とする者を遺棄することによって直ちに成立するものであって、遺棄の結果として現実に生命・身体に対する危険が発生したことを要しないとしている（大判大4.5.21）。遺棄の罪は、老年、幼年、身体障害又は疾病のために扶助を必要とする者を、保護のない状態に置くことによって、その生命・身体に危険を生じさせることを処罰するものである。扶助を必要とする者を遺棄する行為には、それ自体に生命・身体に対する危険が類型的に備わっているから、条文は危険の発生を要件として書いておらず、遺棄の行為があれば足りる抽象的危険犯とされている。したがって、本肢は二つの点で誤っている。遺棄罪が保護する法益は生命だけでなく身体の安全も含むから、危険の内容を生命に対するものに限る点で誤りであり、また、現実に危険が発生したことを要件とする点でも誤りである。これに対し、建造物等以外放火罪のように、条文が「公共の危険を生じさせた」ことを要件として書いている罪は、具体的危険犯として、現実の危険の発生が必要となる。

誤り。違うのは「例示列挙であり，同罪の客体はそれらの者に限られず，扶助を必要とする者であれば足りる」の部分である。218条の客体は限定列挙であり、老年者、幼年者、身体障害者又は病者に限られる。

218条の「老年者、幼年者、身体障害者又は病者」は、217条の「老年、幼年、身体障害又は疾病のために扶助を必要とする者」と同じ意味であり、扶助を必要とする原因が、老年、幼年、身体障害、疾病のいずれかであることを求めている。この列挙は、同罪の客体を画する限定列挙と解されており、扶助を必要とする状態にあるというだけでは足りない。そのため、道に迷った者や、手足を縛られて動けなくされた者は、他人の扶助を必要とする状態にあっても、その原因が条文に挙げられたものに当たらないから、同罪の客体にならない。遺棄の罪は、身体の状態のために自ら身を守ることができない者を保護のない状態に置く行為を処罰するものであり、条文が原因を限って列挙している以上、これを例示にすぎないとして客体を広げることは、罪刑法定主義の観点からも許されない。本肢は、列挙を例示と捉えて、扶助を必要とする者一般を客体としている点で誤っている。なお、「病者」には、高度の酩酊者や薬物中毒者のように、身体の機能が害されて扶助を必要とする状態にある者も含まれる。

正しい。死体遺棄罪と遺棄罪は保護法益と客体を異にして構成要件が重なり合わないので、死体と誤信して生存者を遺棄しても死体遺棄罪は成立しない。

甲は死体を遺棄する認識で行為に出たが、客体は生存者であったから、認識した事実は死体遺棄罪（190条）、発生した事実は遺棄罪（217条）に当たり、異なる構成要件にまたがる抽象的事実の錯誤である。この場合、38条2項の趣旨から、両罪の構成要件が実質的に重なり合う限度で軽い罪の故意犯が成立するにとどまる。まず、客観的に発生したのは生存者の遺棄であって死体の遺棄ではないので、死体遺棄罪の客観的構成要件を欠き、同罪の既遂は成立しない。次に、死体遺棄罪の保護法益は死者に対する国民の宗教的感情であるのに対し、遺棄罪の保護法益は要扶助者の生命・身体の安全であり、客体も死体と生存者で異なる。遺棄という行為態様が共通していても、保護法益と客体を異にする以上、構成要件の実質的な重なり合いは認められず、重なり合いを理由に死体遺棄罪の成立を認めることもできない。客観的に実現した遺棄罪についても、甲には客体が要扶助者であるという認識がないので故意を欠き、成立しない。したがって、甲に死体遺棄罪は成立せず、本肢は正しい。

誤り。違うのは「科刑は単純遺棄罪の刑となる」の部分である。不保護は217条にはなく218条だけが処罰する行為であり、保護責任者不保護罪は真正身分犯であるから、Ⅰの見解では甲に65条1項により同罪の教唆犯が成立し、科刑も同罪の刑になる。

Ⅰの見解は、65条1項を真正身分犯、2項を不真正身分犯の規定と解するから、問題になっている罪が真正身分犯か不真正身分犯かによって結論が決まる。218条は、保護責任者がその客体を遺棄した場合と、生存に必要な保護をしなかった場合を処罰しており、このうち遺棄については、保護責任のない者による遺棄を処罰する217条があるので、保護責任者遺棄罪は身分によって刑が加重される不真正身分犯である。これに対し不保護については、217条に対応する規定がなく、保護責任者という身分がなければそもそも犯罪にならないから、保護責任者不保護罪は真正身分犯である。本肢の乙は、介護していた老母の生存に必要な保護をやめたのであるから、成立するのは保護責任者不保護罪であり、これを唆した甲には、Ⅰの見解からは65条1項により保護責任者不保護罪の教唆犯が成立し、科刑も同罪の刑となる。2項が適用される場面ではないから、単純遺棄罪の刑になるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「単純遺棄罪が成立する」の部分である。217条の遺棄は要扶助者を場所的に移転させる移置に限られ、見ず知らずのAをその場に置いて立ち去った甲の行為は遺棄に当たらない。

遺棄とは、場所的離隔を生じさせることにより、扶助を必要とする者を保護のない状態に置くことをいい、要扶助者を別の場所へ移す移置と、要扶助者をその場に残して行為者が離れる置き去りがある。保護責任者遺棄等罪（218条）は、保護する責任のある者が遺棄し又は生存に必要な保護をしなかった場合を処罰しており、置き去りや不保護も含まれる。これに対し単純遺棄罪（217条）は、主体を限定せず、だれであっても扶助を必要とする者を「遺棄した」場合を処罰する罪であり、保護責任のない者には要扶助者を保護する作為義務がないから、判例・通説は、217条の遺棄を、要扶助者を場所的に移転させる作為、すなわち移置に限ると解している。本肢の甲は、道端に倒れていた見ず知らずのAを発見しただけで、Aを保護する責任を負う関係になく、Aをどこかへ移動させてもいない。救護せずにその場を立ち去った行為は置き去りにすぎず、217条の遺棄には当たらない。したがって甲に単純遺棄罪は成立せず、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「単純遺棄罪が成立する」の部分である。217条の遺棄は要扶助者を場所的に移転させる移置に限られ、見ず知らずのAをその場に置いて立ち去った甲の行為は遺棄に当たらない。

遺棄とは、場所的離隔を生じさせることにより、扶助を必要とする者を保護のない状態に置くことをいい、要扶助者を別の場所へ移す移置と、要扶助者をその場に残して行為者が離れる置き去りがある。保護責任者遺棄等罪（218条）は、保護する責任のある者が遺棄し又は生存に必要な保護をしなかった場合を処罰しており、置き去りや不保護も含まれる。これに対し単純遺棄罪（217条）は、主体を限定せず、だれであっても扶助を必要とする者を「遺棄した」場合を処罰する罪であり、保護責任のない者には要扶助者を保護する作為義務がないから、判例・通説は、217条の遺棄を、要扶助者を場所的に移転させる作為、すなわち移置に限ると解している。本肢の甲は、道端に倒れていた見ず知らずのAを発見しただけで、Aを保護する責任を負う関係になく、Aをどこかへ移動させてもいない。救護せずにその場を立ち去った行為は置き去りにすぎず、217条の遺棄には当たらない。したがって甲に単純遺棄罪は成立せず、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「遺棄罪の中止犯が成立し得る」の部分である。遺棄罪は幼児を山中に置き去りにした時点で既遂に達しており、既遂後に救助しても未遂を前提とする中止犯は成立しない。

中止犯（43条ただし書）は未遂犯の一種であり、犯罪が既遂に達した後には成立しない。遺棄罪（217条）の「遺棄」とは、扶助を必要とする者を安全な場所から危険な場所に移すなどして保護のない状態に置くことをいい、判例は遺棄罪を、被害者の生命・身体に対する現実の危険が発生しなくても成立する抽象的危険犯としている（大判大4.5.21）。扶助を必要とする幼児を山中に連れて行って置き去りにすれば、その時点で幼児は保護のない状態に置かれており、遺棄罪は既遂に達する。遺棄罪には未遂の処罰規定もない。行為者がその後に後悔して山中に戻り、衰弱した幼児を病院に運んで治療を受けさせ、幼児が快復したという事情は、既に成立した遺棄罪の後の事情にすぎず、結果の発生を防止したことにはならない。これは量刑上有利に考慮される余地があるにとどまり、中止犯による必要的減免の対象にはならない。したがって、遺棄罪の中止犯が成立し得るとする本肢は誤りである。

正しい。2項を身分に応じて加重又は減軽された身分犯が成立する規定と解すると、保護責任者でない丙には単純遺棄罪が成立し、保護責任者である甲には、身分のない正犯に加功した場合でも2項により保護責任者遺棄罪の教唆犯が成立する。

保護責任者遺棄罪（218条）は、保護責任者という身分によって単純遺棄罪（217条）より刑が加重された不真正身分犯である。65条2項の「身分のない者には通常の刑を科する」の意義について、本肢の見解は、身分のない者には通常の罪が、身分のある者には加重又は減軽された身分犯がそれぞれ成立するという、罪の成立を個別化する規定と解する。身分による刑の軽重は各人の責任の重さに応じたものであるから、罪名も科刑も各人の身分に応じて決めるべきだという考え方である。この見解では、身分のある者が身分のない者の犯罪に加功した場合にも2項が適用され、身分のある加功者には身分犯が成立する。未成年者乙の保護責任者である実母の甲が、保護責任者でない内縁の夫丙を教唆して乙を山中に遺棄させた場合、正犯の丙には保護責任者という身分がないので単純遺棄罪が成立する。これに対し、教唆した甲は保護責任者という身分を有するので、2項により加重された身分犯である保護責任者遺棄罪の教唆犯が成立する。したがって、本肢はこの見解からの帰結として正しい。

誤り。違うのは「単なる置き去りは含まれない」の部分である。218条の遺棄には、要扶助者を移動させる移置だけでなく、置き去りも含まれる（最判昭34.7.24）。

遺棄の方法には、要扶助者を危険な場所に移動させる移置と、要扶助者を移動させずに行為者自身が離れる置き去りがある。最判昭34.7.24は、自動車の運転者が過失により通行人に歩行不能の重傷を負わせ、被害者を自動車に乗せて事故現場を離れ、降雪中の薄暗い車道上で降ろし、放置したまま立ち去った事案で、218条の「病者を遺棄したとき」に当たるとし、同条の遺棄には単なる置き去りも包含されるとした。218条の主体は保護する責任のある者であり、この者は要扶助者を保護することを求められているから、自分が立ち去って保護のない状態に置くことも、要扶助者を運び去ることと同じく遺棄と評価されるのである。置き去りを含まないとする本肢は、判例と合わない。これに対し、同じ場所にとどまりながら生存に必要な保護をしない場合は、遺棄ではなく218条後段の不保護に当たる。

誤り。違うのは「保護行為一般を行うことを刑法上の義務として求めている」の部分である。不保護は、生存に必要な保護行為として刑法上期待される特定の行為をしなかったことをいう（最判平30.3.19）。

最判平30.3.19は、218条の不保護による保護責任者遺棄罪の実行行為は、老年者、幼年者、身体障害者又は病者につき、その生存のために特定の保護行為を必要とする状況（要保護状況）が存在することを前提として、その者の生存に必要な保護行為として行うことが刑法上期待される特定の行為をしなかったことを意味するとした。そして、同条が、幼年者の親ならば当然に行っているような監護、育児、介護行為等の保護行為一般を行うことを刑法上の義務として求めているものではないと明言している。218条の文言は「その生存に必要な保護」であり、生存に必要とまではいえない世話を怠ったことまで処罰すると、処罰の範囲が日常の養育の不備にまで広がってしまうからである。したがって、不保護の罪が成立するかどうかは、その時点で生存のためにどの保護行為が必要であったかを特定して判断することになる。本肢は、判例が否定した理解をそのまま述べている。

正しい。219条は217条・218条の罪の結果的加重犯であり、死亡の結果について故意がある場合は、同条ではなく殺人罪が成立する。

219条は「前二条の罪を犯し、よって人を死傷させた者」を処罰する。217条・218条の罪を基本とし、そこから生じた死傷という重い結果を理由に刑を重くする結果的加重犯である。結果的加重犯は、重い結果について故意がない場合のための犯罪であり、死亡の結果を認識・認容していたのであれば、その結果を内容とする故意犯である殺人罪が成立する。最決平17.7.4は、重篤な患者に必要な医療措置を受けさせないまま放置して死亡させた事案で、未必的な殺意のあった被告人に不作為による殺人罪の成立を認め、殺意のない患者の親族との間では保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯になるとした。同じ不保護から死亡の結果が生じても、殺意があれば殺人罪、なければ保護責任者遺棄致死罪と分かれるのである。これに対し、強盗致死傷罪（240条）は、殺意をもって死亡させた場合にも適用されると扱われている。

正しい。この【見解】は218条の「保護する責任」と不真正不作為犯の作為義務を一致させるので、処罰の最低限の要件にすぎない作為義務が刑の加重根拠と同視されているという批判が成り立つ。

この【見解】は、218条の「保護する責任」と不真正不作為犯における作為義務とが一致するとする。しかし、不真正不作為犯における作為義務は、不作為を作為と構成要件的に同価値と評価して、ようやく処罰の対象とするための最低限の要件であり、それが認められたからといって、直ちに重い刑を科す根拠になるものではない。他方、218条の「保護する責任」は、保護責任のない者の遺棄を1年以下の拘禁刑にとどめる217条との対比において、法定刑を3月以上5年以下の拘禁刑に引き上げる加重処罰の要件である。両者を同一のものと解すると、作為との同価値性を基礎づけるにすぎない義務が、そのまま刑を加重する根拠として働くことになり、加重の実質的な理由づけを欠く。また、この【見解】では、置き去りをした者は作為義務がなければ不可罰であり、作為義務があれば直ちに重い218条で処罰されることになって、中間の217条が置き去りについて働く場面がなくなる。したがって、肢の批判はこの【見解】に対して可能である。

正しい。この【見解】は218条の「遺棄」に置き去りを含めるので、保護責任を有する者が要扶助者から離れて保護のない状態に置く行為は、218条の遺棄として処罰できる。

この【見解】は、218条の「遺棄」について、要扶助者を移動させる移置のほか、置き去りのように、要扶助者の移動を伴わず、行為者自身が移動することで要扶助者との場所的離隔を生じさせる行為を含むとする。動いたのが要扶助者であっても行為者であっても、扶助を必要とする者が保護のない状態に置かれる点は同じだからである。保護責任を有する者が要扶助者から離れ、要扶助者を保護のない状況に置く行為は、まさにこの置き去りに当たる。たとえば、幼児を自宅に残したまま長期間外出して放置する行為がこれである。したがって、この【見解】によれば、この行為は218条前段の保護責任者遺棄罪の構成要件に該当し、同条で処罰することが可能である。なお、この【見解】では、場所的離隔を伴わずに、同じ場所にとどまりながら生存に必要な保護をしない行為は、「遺棄」ではなく同条後段の「不保護」として扱われるが、いずれにしても218条で処罰される。

正しい。この【見解】は217条の「遺棄」を移置に限る一方で218条の「遺棄」に置き去りを含めており、隣接する条文の同一の文言を別の意味に解する点に批判が向けられる。

この【見解】は、217条の「遺棄」を移置に限定する一方、218条の「遺棄」には移置のほか置き去りをも含めるというように、同じ法律の隣り合った条文で用いられている「遺棄」という同一の文言を、条文ごとに異なる意味に解している。法律の解釈では、同一の法典の中の同一の文言は、原則として同一の意味に解すべきであり、条文ごとに意味を使い分けることは、文言から処罰の範囲を読み取ることを難しくし、予測可能性を害するおそれがある。この【見解】がこのような解釈をとるのは、置き去りという不作為的な行為を処罰するには作為義務が必要であり、それを有しない者を217条で処罰すべきでないという実質的な考慮によるものであるが、その結論を文言の解釈の違いという形で実現している点に無理があるという批判は、そのとおり向けられる。この批判を避けるために、両条の「遺棄」をいずれも移置と置き去りの双方を含むと解する見解や、いずれも移置に限り、置き去りは218条の不保護として扱う見解がある。

誤り。違うのは「要扶助者の生命に対する危険が具体化した場合に限り、刑法第218条で処罰することが可能である」の部分である。この【見解】は遺棄・不保護の意義と保護責任の内容を述べるだけで、罪質や危険の程度については何も述べておらず、この帰結は導かれない。

この【見解】が述べているのは、遺棄とは場所的離隔を生じさせて要扶助者を保護のない状態に置くことであり、217条では移置に限られ、218条では置き去りを含むこと、不保護とは場所的離隔を伴わずに生存に必要な保護をしないことであること、保護する責任と不真正不作為犯の作為義務が一致することの三点である。遺棄の罪が、要扶助者を保護のない状態に置けば成立する抽象的危険犯であるのか、生命・身体に対する危険が現実に生じることを要する具体的危険犯であるのかという罪質については、何も述べていない。また、守られる法益が生命に限られるのか身体を含むのかについても触れていない。したがって、保護責任を有する者の行為によって要扶助者の生命に対する危険が具体化した場合に限って218条で処罰できるという帰結は、この【見解】からは導かれない。判例は、遺棄罪は要扶助者を遺棄することによって直ちに成立し、現実に生命・身体に対する危険が発生したかどうかを問わないとしており、遺棄の罪を抽象的危険犯と捉えている。

誤り。違うのは「例示列挙であり，同罪の客体はそれらの者に限られず，扶助を必要とする者であれば足りる」の部分である。218条の客体は限定列挙であり、老年者、幼年者、身体障害者又は病者に限られる。

218条の「老年者、幼年者、身体障害者又は病者」は、217条の「老年、幼年、身体障害又は疾病のために扶助を必要とする者」と同じ意味であり、扶助を必要とする原因が、老年、幼年、身体障害、疾病のいずれかであることを求めている。この列挙は、同罪の客体を画する限定列挙と解されており、扶助を必要とする状態にあるというだけでは足りない。そのため、道に迷った者や、手足を縛られて動けなくされた者は、他人の扶助を必要とする状態にあっても、その原因が条文に挙げられたものに当たらないから、同罪の客体にならない。遺棄の罪は、身体の状態のために自ら身を守ることができない者を保護のない状態に置く行為を処罰するものであり、条文が原因を限って列挙している以上、これを例示にすぎないとして客体を広げることは、罪刑法定主義の観点からも許されない。本肢は、列挙を例示と捉えて、扶助を必要とする者一般を客体としている点で誤っている。なお、「病者」には、高度の酩酊者や薬物中毒者のように、身体の機能が害されて扶助を必要とする状態にある者も含まれる。

誤り。違うのは「置き去りは含まれない」の部分である。判例は、218条にいう遺棄には単なる置き去りも含まれるとしている（最判昭34.7.24）。

判例は、218条にいう遺棄には単なる置き去りも包含すると解すべきであるとしている（最判昭34.7.24）。遺棄とは、扶助を必要とする者を保護のない状態に置くことをいい、その方法には、扶助を必要とする者を他の場所に移す移置と、扶助を必要とする者をその場に残して保護する者が立ち去る置き去りとがある。動いたのが扶助を必要とする者の側か保護する者の側かという違いはあるが、扶助を必要とする者が保護のない状態に置かれ、その生命・身体に危険が生じる点では同じであるから、218条の遺棄に置き去りを含めることに支障はない。218条は、保護する責任のある者が「生存に必要な保護をしなかった」場合も併せて処罰しており、保護する責任のある者による置き去りが処罰の対象になることは、条文の構造からも明らかである。本肢は、同条の遺棄を移置に限っている点で誤っている。これに対し、主体に限定のない217条の遺棄について、置き去りを含むかどうかは見解が分かれており、置き去りは保護責任のある者だけが処罰される不作為であるとして、217条の遺棄を移置に限る見解もある。

正しい。218条が「生存に必要な保護」をしなかったことを処罰していることは、不保護と並ぶ遺棄も生命を守る規定だというB説の根拠になる。

218条は、保護する責任のある者が要扶助者を遺棄し、又はその生存に必要な保護をしなかったときに処罰する。不保護については「生存に必要な保護」という文言で、生命に対する危険を生じさせることが処罰の要件として明示されている。遺棄と不保護は同じ条文に並べて規定され、同じ法定刑で処罰されているから、両者の守る法益は統一的に解するのが自然であり、不保護が生命を守る規定である以上、遺棄も生命に対する危険を処罰する規定だと読むことになる。これは、遺棄罪を生命に対する危険犯と解するB説の根拠となり得る。A説の側からは、不保護について生存という文言が使われているのは不保護の処罰範囲を限定するためであり、遺棄についてまで法益を生命に限る趣旨ではないと説明することになるが、本肢が問うのはB説の根拠となり得るかであり、本肢は正しい。

誤り。違うのは「重過失致死罪が成立するにとどまる」の部分である。判旨は甲に生命維持に必要な医療措置を受けさせる義務を認めており、殺意がなくても病者Bの保護責任者として不保護により死亡させた保護責任者遺棄致死罪が成立する。

判旨は、甲が重篤な状態にあったBに対する手当てを全面的に委ねられた立場にあり、直ちにBの生命を維持するために必要な医療措置を受けさせる義務を負っていたとしたうえで、未必的な殺意をもってこれを放置した点をとらえて不作為による殺人罪を認めた。不作為による殺人罪と保護責任者遺棄致死罪は、病者に対する保護義務を負う者がその生存に必要な保護をせずに死亡させたという客観面を共通にし、死亡の結果についての故意の有無で分かれる。判旨が認めた医療措置を受けさせる義務は、脳内出血で意識障害のある病者Bを保護する責任そのものであるから、甲に未必的な殺意が認められないとしても、218条の保護責任者が生存に必要な保護をしなかった不保護に当たり、よってBを死亡させた以上、219条により保護責任者遺棄致死罪が成立する。重過失致死罪は、保護責任のない者が重大な過失で人を死亡させた場合などに問題になる罪であり、判旨の立場から殺意を外した帰結ではない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「科刑は単純遺棄罪の刑となる」の部分である。不保護は217条にはなく218条だけが処罰する行為であり、保護責任者不保護罪は真正身分犯であるから、Ⅰの見解では甲に65条1項により同罪の教唆犯が成立し、科刑も同罪の刑になる。

Ⅰの見解は、65条1項を真正身分犯、2項を不真正身分犯の規定と解するから、問題になっている罪が真正身分犯か不真正身分犯かによって結論が決まる。218条は、保護責任者がその客体を遺棄した場合と、生存に必要な保護をしなかった場合を処罰しており、このうち遺棄については、保護責任のない者による遺棄を処罰する217条があるので、保護責任者遺棄罪は身分によって刑が加重される不真正身分犯である。これに対し不保護については、217条に対応する規定がなく、保護責任者という身分がなければそもそも犯罪にならないから、保護責任者不保護罪は真正身分犯である。本肢の乙は、介護していた老母の生存に必要な保護をやめたのであるから、成立するのは保護責任者不保護罪であり、これを唆した甲には、Ⅰの見解からは65条1項により保護責任者不保護罪の教唆犯が成立し、科刑も同罪の刑となる。2項が適用される場面ではないから、単純遺棄罪の刑になるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「重過失致死罪が成立するにとどまる」の部分である。判旨は甲に生命維持に必要な医療措置を受けさせる義務を認めており、殺意がなくても病者Bの保護責任者として不保護により死亡させた保護責任者遺棄致死罪が成立する。

判旨は、甲が重篤な状態にあったBに対する手当てを全面的に委ねられた立場にあり、直ちにBの生命を維持するために必要な医療措置を受けさせる義務を負っていたとしたうえで、未必的な殺意をもってこれを放置した点をとらえて不作為による殺人罪を認めた。不作為による殺人罪と保護責任者遺棄致死罪は、病者に対する保護義務を負う者がその生存に必要な保護をせずに死亡させたという客観面を共通にし、死亡の結果についての故意の有無で分かれる。判旨が認めた医療措置を受けさせる義務は、脳内出血で意識障害のある病者Bを保護する責任そのものであるから、甲に未必的な殺意が認められないとしても、218条の保護責任者が生存に必要な保護をしなかった不保護に当たり、よってBを死亡させた以上、219条により保護責任者遺棄致死罪が成立する。重過失致死罪は、保護責任のない者が重大な過失で人を死亡させた場合などに問題になる罪であり、判旨の立場から殺意を外した帰結ではない。本肢は誤りである。

正しい。2項を身分に応じて加重又は減軽された身分犯が成立する規定と解すると、保護責任者でない丙には単純遺棄罪が成立し、保護責任者である甲には、身分のない正犯に加功した場合でも2項により保護責任者遺棄罪の教唆犯が成立する。

保護責任者遺棄罪（218条）は、保護責任者という身分によって単純遺棄罪（217条）より刑が加重された不真正身分犯である。65条2項の「身分のない者には通常の刑を科する」の意義について、本肢の見解は、身分のない者には通常の罪が、身分のある者には加重又は減軽された身分犯がそれぞれ成立するという、罪の成立を個別化する規定と解する。身分による刑の軽重は各人の責任の重さに応じたものであるから、罪名も科刑も各人の身分に応じて決めるべきだという考え方である。この見解では、身分のある者が身分のない者の犯罪に加功した場合にも2項が適用され、身分のある加功者には身分犯が成立する。未成年者乙の保護責任者である実母の甲が、保護責任者でない内縁の夫丙を教唆して乙を山中に遺棄させた場合、正犯の丙には保護責任者という身分がないので単純遺棄罪が成立する。これに対し、教唆した甲は保護責任者という身分を有するので、2項により加重された身分犯である保護責任者遺棄罪の教唆犯が成立する。したがって、本肢はこの見解からの帰結として正しい。

正しい。219条は217条・218条の罪の結果的加重犯であり、死亡の結果について故意がある場合は、同条ではなく殺人罪が成立する。

219条は「前二条の罪を犯し、よって人を死傷させた者」を処罰する。217条・218条の罪を基本とし、そこから生じた死傷という重い結果を理由に刑を重くする結果的加重犯である。結果的加重犯は、重い結果について故意がない場合のための犯罪であり、死亡の結果を認識・認容していたのであれば、その結果を内容とする故意犯である殺人罪が成立する。最決平17.7.4は、重篤な患者に必要な医療措置を受けさせないまま放置して死亡させた事案で、未必的な殺意のあった被告人に不作為による殺人罪の成立を認め、殺意のない患者の親族との間では保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯になるとした。同じ不保護から死亡の結果が生じても、殺意があれば殺人罪、なければ保護責任者遺棄致死罪と分かれるのである。これに対し、強盗致死傷罪（240条）は、殺意をもって死亡させた場合にも適用されると扱われている。

正しい。219条は結果的加重犯であり、遺棄又は不保護の時点で傷害の故意があれば、同罪ではなく傷害罪が成立する。

219条は、217条・218条の罪を犯し、「よって」人を死傷させた者を、傷害の罪と比較して重い刑により処断すると定めている。「よって」という文言は、遺棄又は不保護という基本の罪から死傷の結果が生じたことを求めるものであり、219条は、死傷の結果についての故意を要しない結果的加重犯である。重い結果について故意がある場合は、その故意犯によって評価されるべきであり、結果的加重犯の対象ではない。したがって、遺棄又は不保護の時点で傷害の故意があれば、保護責任者遺棄等致傷罪ではなく傷害罪（204条）が成立し、殺意があれば殺人罪が成立する。判例も、同じ文言を持つ往来妨害致死傷罪（124条2項）について、往来の危険を生じさせる意思があれば足り、死傷の結果についての予見は要しないとしている（最判昭36.1.10）。本肢は、219条の罪の性質を正しく述べたものである。

正しい。219条が遺棄致死だけでなく遺棄致傷も加重処罰の対象としていることは、基本犯である遺棄罪が身体に対する危険も含むというA説の根拠になる。

219条は、217条・218条の罪を犯し、よって人を死傷させた者を、傷害の罪と比較して重い刑により処断すると定める。結果的加重犯は、基本犯に含まれる危険が重い結果として現実化した場合を加重処罰する規定であるから、加重結果として何が挙げられているかは、基本犯がどの法益に対する危険を処罰しているかを示す手がかりになる。219条は致死だけでなく致傷も加重結果としており、遺棄によって身体に対する危険を生じさせ、それが傷害という結果に現実化した場合を結果的加重犯として処罰している。そうすると、基本犯である遺棄罪は、生命だけでなく身体に対する危険も処罰する趣旨であると読むことができ、遺棄罪を生命・身体に対する危険犯と解するA説の根拠となり得る。B説の側からは、致傷の加重処罰は生命に対する危険が身体の侵害として現れた場合を捉えたものだと説明することになるが、本肢が問うのはA説の根拠となり得るかであり、本肢は正しい。

誤り。違うのは「重過失致死罪が成立するにとどまる」の部分である。判旨は甲に生命維持に必要な医療措置を受けさせる義務を認めており、殺意がなくても病者Bの保護責任者として不保護により死亡させた保護責任者遺棄致死罪が成立する。

判旨は、甲が重篤な状態にあったBに対する手当てを全面的に委ねられた立場にあり、直ちにBの生命を維持するために必要な医療措置を受けさせる義務を負っていたとしたうえで、未必的な殺意をもってこれを放置した点をとらえて不作為による殺人罪を認めた。不作為による殺人罪と保護責任者遺棄致死罪は、病者に対する保護義務を負う者がその生存に必要な保護をせずに死亡させたという客観面を共通にし、死亡の結果についての故意の有無で分かれる。判旨が認めた医療措置を受けさせる義務は、脳内出血で意識障害のある病者Bを保護する責任そのものであるから、甲に未必的な殺意が認められないとしても、218条の保護責任者が生存に必要な保護をしなかった不保護に当たり、よってBを死亡させた以上、219条により保護責任者遺棄致死罪が成立する。重過失致死罪は、保護責任のない者が重大な過失で人を死亡させた場合などに問題になる罪であり、判旨の立場から殺意を外した帰結ではない。本肢は誤りである。