第11章

正しい。共謀に基づく殺害であるから甲及び乙は2個の殺人罪の全部について共同正犯となり、2個の殺害は別個の行為によるものであるから併合罪となる。

60条は、「二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする」と定める。共謀に基づいて互いに他人の行為を利用し合って犯罪を実現した以上、自ら手を下していない部分についても正犯としての責任を負う。甲及び乙は、A及びBの殺害を共謀し、その共謀に基づいて甲がAを、乙がBを殺害しているから、甲は乙によるBの殺害について、乙は甲によるAの殺害についても責任を負い、両名を共同正犯とする殺人罪が成立する。殺人罪は人の生命という被害者ごとに独立した法益を保護する罪であるから、罪数は被害者の数によって決まり、成立する殺人罪は2個である。次に、この2個の罪の関係を見ると、Aの殺害とBの殺害は、甲と乙がそれぞれ行った別個の行為であり、自然的観察のもとで社会的見解上1個の行為と評価することはできないから、観念的競合にはならない。手段と結果の関係にもないので牽連犯にもならず、2個の殺人罪は併合罪（45条前段）となる。

正しい。共謀に基づく殺害であるから甲及び乙は2個の殺人罪の全部について共同正犯となり、2個の殺害は別個の行為によるものであるから併合罪となる。

60条は、「二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする」と定める。共謀に基づいて互いに他人の行為を利用し合って犯罪を実現した以上、自ら手を下していない部分についても正犯としての責任を負う。甲及び乙は、A及びBの殺害を共謀し、その共謀に基づいて甲がAを、乙がBを殺害しているから、甲は乙によるBの殺害について、乙は甲によるAの殺害についても責任を負い、両名を共同正犯とする殺人罪が成立する。殺人罪は人の生命という被害者ごとに独立した法益を保護する罪であるから、罪数は被害者の数によって決まり、成立する殺人罪は2個である。次に、この2個の罪の関係を見ると、Aの殺害とBの殺害は、甲と乙がそれぞれ行った別個の行為であり、自然的観察のもとで社会的見解上1個の行為と評価することはできないから、観念的競合にはならない。手段と結果の関係にもないので牽連犯にもならず、2個の殺人罪は併合罪（45条前段）となる。

誤り。違うのは「予備行為はこれに含まれないから、予備罪の共同正犯は成立しない」の部分である。判例は、殺害計画を打ち明けられて毒物を入手し手渡した者を殺人予備罪の共同正犯とした原判決を正当としている（最決昭37.11.8）。

60条は、「二人以上共同して犯罪を実行した者」を正犯とする。この「実行」に予備行為が含まれるかが問題になるが、予備罪も、基本となる構成要件を修正した一つの構成要件であり、その構成要件に該当する行為、すなわち予備行為という実行行為を考えることができる。予備罪が独立に処罰されている以上、二人以上の者が共同して予備行為をすれば、共同して犯罪を実行したといえる。判例は、殺害の計画を打ち明けられて毒物の入手を依頼され、青酸ソーダを入手して手渡した者を殺人予備罪の共同正犯とした原判決の判断を正当としており（最決昭37.11.8）、予備罪の共同正犯の成立を認めている。60条の「実行」を基本的構成要件の実現に向けた行為に限ると、予備の段階で重要な役割を果たした者を、正犯としても共犯としても処罰できないことになり、重大な犯罪について予備を処罰することとした趣旨に反する。したがって、予備罪の共同正犯は成立しないとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「過失犯には適用されない」の部分である。判例は、共同の注意義務に共同して違反した場合に、過失犯にも60条を適用して共同正犯を認めている（最決平28.7.12）。

判例は、共同経営する飲食店で、法定の量を超えるメタノールを含む液体を、必要な検査をしないまま意思を連絡して販売した事案で、被告人両名の間に共犯関係の成立を認め、過失犯に60条を適用した（最判昭28.1.23）。その後、業務上過失致死傷罪の共同正犯が成立するためには、共同の業務上の注意義務に共同して違反したことが必要であるとして、その成立要件を示している（最決平28.7.12）。60条の「共同して犯罪を実行した」というために必要な意思の連絡は、結果を発生させることについての意思の連絡に限られない。過失犯の実行行為は注意義務に違反する行為であり、同じ注意義務を共同して負う者が、不注意な行為を共同して行うことについて意思を通じていれば、その行為を共同して実行したといえるからである。本肢は、意思の連絡を故意の共同と同じものと捉えて、過失犯への60条の適用を否定している点で、判例の立場に反する。

誤り。違うのは「一般人が認識可能であった事情及び被告人が特に認識した事情に基づいて判断すべきという立場に立った上で」以下の部分である。【判旨】は受領行為自体の危険性を問題としておらず、本肢のような評価も前提としていない。

【判旨】は、被告人が、欺罔行為と一体のものとして予定されていた受領行為に関与したことを理由に、「だまされたふり作戦」の開始の有無にかかわらず、加功前の欺罔行為を含めた本件について詐欺未遂罪の共同正犯の責任を負うとしている。責任の根拠は、すでに詐欺未遂に当たるXの欺罔行為を含む詐欺全体に共謀のうえ関与したことに置かれており、受領行為それ自体に未遂犯として処罰すべき危険性があるかどうかは判断されていない。作戦の開始の有無にかかわらないとしている以上、作戦が開始されたという事情を、危険性を判断する基礎に入れるかどうかも問題とされていない。また、本肢がいう一般人が認識可能であった事情と行為者が特に認識した事情を基礎とする立場によるとしても、一般人がAの協力の事実を認識できたと評価すれば、荷物を受領しても現金を得る危険性はないことになり、未遂犯の成立を否定する方向に働く。この立場から未遂犯を認めるのであれば、一般人はその事実を認識できなかったという評価が前提となるはずである。

誤り。違うのは「過失犯には適用されない」の部分である。判例は、共同の注意義務に共同して違反した場合に、過失犯にも60条を適用して共同正犯を認めている（最決平28.7.12）。

判例は、共同経営する飲食店で、法定の量を超えるメタノールを含む液体を、必要な検査をしないまま意思を連絡して販売した事案で、被告人両名の間に共犯関係の成立を認め、過失犯に60条を適用した（最判昭28.1.23）。その後、業務上過失致死傷罪の共同正犯が成立するためには、共同の業務上の注意義務に共同して違反したことが必要であるとして、その成立要件を示している（最決平28.7.12）。60条の「共同して犯罪を実行した」というために必要な意思の連絡は、結果を発生させることについての意思の連絡に限られない。過失犯の実行行為は注意義務に違反する行為であり、同じ注意義務を共同して負う者が、不注意な行為を共同して行うことについて意思を通じていれば、その行為を共同して実行したといえるからである。本肢は、意思の連絡を故意の共同と同じものと捉えて、過失犯への60条の適用を否定している点で、判例の立場に反する。

誤り。違うのは「教唆犯」の部分である。甲は乙に犯行の方法を具体的に指示し、覆面とモデルガンを渡して強取した現金を全て受け取っており、乙と共同して強盗を実現した正犯であって、教唆犯にとどまらない。

教唆犯（61条1項）は、まだ犯罪を決意していない者を唆して犯罪を実行させた者であり、自ら犯罪を実現したとはいえない関与形態である。判例は、母親が12歳の長男に強盗を指示した事案で、指示は長男の意思を抑圧するに足る程度のものではなく、長男は自らの意思により強盗の実行を決意し、臨機応変に対処して強盗を完遂したとして、母親に強盗の間接正犯ではなく共同正犯が成立するとした（最決平13.10.25）。本事例の甲は、乙に覆面とモデルガンを渡し、「金だ。」と言ってモデルガンを見せるという犯行の方法まで具体的に言い聞かせ、乙が強取した現金を全て受け取って、その中から乙に小遣いを与えた上で残りを自分の生活費などに費消している。犯行を計画して道具を用意し、利益のほとんどを自分のものにした甲は、犯罪を自己の犯罪として実現した者であり、乙を唆しただけの教唆犯ではなく共同正犯である。したがって、甲に教唆犯が成立するとする本肢は誤っている。

誤り。違うのは「強盗罪」の部分である。乙が強盗の機会にAを負傷させている以上、強盗を共謀した甲は、その結果についても責任を負い、強盗罪ではなく強盗致傷罪の共同正犯になる。

甲は乙と共同して強盗を実現した共同正犯であるが、成立する罪名は強盗罪にとどまらない。強盗致傷罪（240条前段）は、強盗が人を負傷させたときに成立する結果的加重犯であり、負傷の結果は強盗の手段である暴行から生じたものに限られず、強盗の機会に生じたものであれば足りる。本事例の乙は、現金を強取して外に出ようとした際、トイレから脱出して向かってきたAに腕をつかまれ、これを激しく振り払ってAを転倒させ負傷させている。これは強盗の現場で逃走のためにした暴行から生じた負傷であり、強盗の機会における負傷に当たる。結果的加重犯の共同正犯では、基本となる犯罪を共謀した者は、共犯者の一人が生じさせた重い結果について、それを認識していなくても責任を負う。甲は乙と強盗を共謀し、乙がその強盗の機会にAを負傷させた以上、甲も強盗致傷罪の共同正犯になる。本肢は、強盗罪の共同正犯にとどめる点で誤っている。

正しい。乙は自らの意思で強盗を決意して臨機応変に実行しているので甲は間接正犯ではなく共同正犯であり、乙が強盗の機会にAを負傷させた以上、甲には強盗致傷罪の共同正犯が成立する（最決平13.10.25）。

判例は、本事例と同じく母親が12歳の長男に強盗を指示した事案で、指示は長男の意思を抑圧するに足る程度のものではなく、長男は自らの意思により強盗の実行を決意し、臨機応変に対処して強盗を完遂したこと、母親は長男が奪ってきた金品を全て自分のものにしたことなどから、母親には強盗の間接正犯ではなく共同正犯が成立するとした（最決平13.10.25）。本事例の乙は、小遣い欲しさから自分の意思で承諾し、自己の判断で出入口の鍵を掛けてAをトイレに閉じ込めるなど臨機応変に対処しているから、甲の道具ではなく、犯行の方法を指示して道具を渡し、強取した現金を全て受け取った甲は、乙との共同正犯である。そして、乙は現金を強取した直後、向かってきたAの腕を激しく振り払って転倒させ負傷させており、これは強盗の機会における負傷であるから、乙には強盗致傷罪（240条前段）が成立する。強盗を共謀した甲は、共犯者である乙が強盗の機会に生じさせた負傷の結果についても責任を負うから、甲には強盗致傷罪の共同正犯が成立する。

誤り。違うのは「不注意の共同はあり得ないから，甲及び乙に業務上過失致死罪の共同正犯が成立する余地はない」の部分である。判例は、共同の業務上の注意義務に共同して違反したときに業務上過失致死傷罪の共同正犯が成立するとしている（最決平28.7.12）。

判例は、業務上過失致死傷罪の共同正犯が成立するためには、共同の業務上の注意義務に共同して違反したことが必要であるとして、過失犯にも60条が適用されることを前提に、その成立要件を示した（最決平28.7.12）。共同正犯の根拠を不注意という主観面の共同に求めるのではなく、同じ結果を防ぐために同じ内容の注意義務を共同して負う者が、その義務に共同して違反したという客観面に求めるのである。本肢は、不注意の共同はあり得ないという理由で共同正犯の成立を一律に否定しており、判例の立場と合わない。本事例の甲と乙は同等の立場で同じ橋脚の補強工事に従事し、A鋼材を用いて補強すべき共同の業務上の注意義務を負っていたところ、二人で相談したうえ、崩落の予見可能性がありながら共同してB鋼材による工事を行っている。共同の注意義務に共同して違反したといえ、業務上過失致死罪（211条前段）の共同正犯が成立する余地がある。同じ判例が、副署長と地域官の役割は基本的に異なるとして共同の注意義務を否定したのは、義務が共同のものでなかったからである。

正しい。甲には殺人罪が成立する（設問の「成立しないもの」には当たらない）。暴行で追い詰められ逃げ場を失ったVが川に飛び込んだのは自由な意思によるものではなく、甲はVの行為を利用して殺害したと評価される（最決昭59.3.27）。

川に飛び込んだのがV自身であっても、それが暴行・脅迫によって他に道のない状態で強いられたものであれば、Vの自由な意思決定に基づく行為とはいえず、行為者がVの行為を利用して死亡結果を生じさせたことになる。判例は、被害者に暴行を加えるなどして衰弱させ、堤防上で脅迫しながら護岸際まで追い詰め、更に殴りかかる態度を示すなどして、逃げ場を失った被害者を川に転落させて溺死させた事案について、殺人罪の成立を認めた（最決昭59.3.27）。同じ理屈で、暴行・脅迫を交えて自殺を執ように迫り、命令に応じて車ごと海中に飛び込む以外の行為を選択することができない精神状態に陥らせた事案でも、被害者に命令して自らを死亡させる現実的危険性の高い行為に及ばせた行為が殺人罪の実行行為に当たるとされている（最決平16.1.20）。本肢の甲は、真冬の深夜に激しい暴行を加えたうえ、溺死するかもしれないがそれでも構わないと考えて堤防際までVを追い詰めており、逃げ場を失ったVが暴行を免れるため川に飛び込んで溺死した以上、殺人の未必の故意をもってVの行為を利用した殺人罪が成立する。

誤り。違うのは「Aには傷害罪の共同正犯が成立する」の部分である。共同正犯には意思の連絡が必要であり、判例は片面的共同正犯を否定するので、Bに気付かれずに加わったAに共同正犯は成立せず、幇助犯にとどまる。

共同正犯（60条）が、各人を自己の行為だけでなく共同者の行為についても正犯として全部の責任を負わせるのは、行為者相互の間に意思の連絡、すなわち共同して犯行を行う認識があり、互いに相手の行為を利用し補い合って犯罪を実現するからである。判例は、この理由から、一方だけが共同して実行する意思を持ち、相手方がそれを知らない片面的共同正犯の成立を否定している（大判大11.2.25）。本肢のAは、BがVを殴打しようとしているときに、Bに気付かれずにVの足を押さえ付けており、AとBの間に意思の連絡は全くない。Bは自分の暴行だけを認識して実行しており、Aの行為を利用しているという関係もない。したがって、Aには傷害罪の共同正犯は成立しない。もっとも、Vの足を押さえ付けたことによってBはVの顔面を殴打して傷害を負わせることができたのであるから、Aの行為はBの実行を物理的に容易にしており、片面的幇助を認める判例の立場からは、Aには傷害罪の幇助犯が成立する。

誤り。違うのは「甲には，Vに対する殺意がなくても殺人罪の共同正犯が成立する」の部分である。傷害を共謀しただけで殺意のない甲には、殺人罪と構成要件が重なり合う限度で傷害致死罪の共同正犯が成立する（最決昭54.4.13）。

共謀の内容と実行された犯罪が食い違った場合、共謀の射程内であれば、認識した罪と実現した罪の構成要件が重なり合う限度で共犯の成立を認める。最決昭54.4.13は、暴行・傷害を共謀した者のうちの一人が未必の殺意をもって被害者を刺殺した事案について、殺人罪と傷害致死罪とは殺意の有無という主観的な面に差異があるだけでその余の犯罪構成要件要素はいずれも同一であるから、殺意のなかった者については、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するとし、重い殺人罪の共同正犯を成立させて刑だけを傷害致死罪の刑で処断するのは誤りであるとした。殺意のない者には殺人罪の共同正犯の意思がない以上、成立する罪そのものが傷害致死罪になるという処理である。本肢の甲は傷害を共謀しただけで殺意がなく、乙の殺害は共謀した暴行の延長で行われているから、甲には傷害致死罪の共同正犯が成立し、殺人罪の共同正犯は成立しない。本肢は誤りである。

正しい。共同正犯には相互の意思の連絡が必要であり、甲に気付かれないように加わった乙との間には意思の連絡がないから、片面的共同正犯は認められず、各自に器物損壊罪の単独犯が成立する。

60条の共同正犯が成立するには、共同して犯罪を実行した事実とともに、共同して実行する意思、すなわち関与者相互の意思の連絡が必要である。共同正犯が自ら手を下していない部分についても全部の責任を負うのは、互いに他人の行為を利用し補充し合って一つの犯罪を実現したからであり、相手方が知らない片面的共同正犯では相互利用補充の関係が成り立たない。判例も、共同正犯が成立するには数人の犯行者相互間に意思の連絡があることを要するとして、片面的共同正犯を否定している（大判大11.2.25）。本肢の乙は、甲が窓ガラスを割っているのをたまたま見て、甲に気付かれないように別の窓ガラスを割っており、甲と乙の間に意思の連絡はない。したがって両者に器物損壊罪の共同正犯は成立せず、同時犯として、甲は自分が割った窓ガラスについて、乙は自分が割った窓ガラスについて、それぞれ器物損壊罪の単独犯の責任を負う。本肢は正しい。片面的幇助は判例上認められている。

誤り。違うのは「この判旨と結論において一致することはない」の部分である。共同正犯は構成要件に該当する違法な行為を共謀することによって成立するという見解からも、正当防衛である第1行為について共同正犯は成立せず、第2行為について新たな共謀がない以上は甲は不可罰となり、判旨の結論と一致し得る。

判旨によれば、甲の第1行為には正当防衛が成立して違法性が阻却され、第2行為については乙との間に新たな共謀が認められないので共同正犯は成立せず、甲は第2行為に自ら加わってもいないから、甲は不可罰である。他方、共同正犯は構成要件に該当する違法な行為を共謀することによって成立するという見解に立つと、第1行為は正当防衛として適法な行為であるから、違法な行為の共謀は存在せず、第1行為について共同正犯は成立しない。そして、第2行為については甲が新たな共謀を交わしていない以上、やはり共同正犯は成立せず、甲は第2行為についても責任を負わない。この見解からも甲は不可罰という結論に至り得るのであり、第1行為と第2行為が別個の行為であることや第2行為について新たな共謀がないことの認定は、見解の違いによって左右されない。両者は、離脱を問題にするか新たな共謀を問題にするかという理由づけの構成が異なり得るにすぎず、本事例における甲の罪責という結論では一致し得る。したがって、結論において一致することはないと断じる本肢は誤りである。

正しい。口座開設申込書の名義人はBの住所に住むAであるのに、現実に意思を表示した作成者は甲であり、名義人と作成者の人格の同一性を偽っているので、Aの印鑑を押した申込書の作成は有印私文書偽造罪に当たり、窓口への提出は同行使罪に当たる。

私文書偽造罪（159条1項）の偽造とは、文書の名義人と作成者との間の人格の同一性を偽ることをいう。判例は、文書から認識される名義人と現実に意思を表示した作成者が別人格であれば、名義人が実在しない架空人であっても、一般人が真正に作成された文書と誤信するおそれのある形式・外観を備えている限り偽造に当たるとしている。文書に対する公共の信用は、その文書が名義人の意思に基づいて作られたという点に向けられており、名義人が架空でも信用の侵害は同じだからである。口座開設申込書は預金契約の申込みという権利義務に関する私文書であり、そこから認識される名義人はBの住所に居住するAであるのに、記載して意思を表示したのは甲であるから、両者の人格の同一性に食い違いがある。甲はAの姓を刻した印鑑を押しているので、他人の印章を使用した「有印」に当たる。甲は乙と意思を通じ、銀行に提出する行使の目的で作成しているので有印私文書偽造罪の共同正犯が成立し、これを真正な文書として窓口係丙に提出した行為は偽造私文書行使罪（161条1項）の共同正犯に当たる。したがって、本肢は正しい。

正しい。判例は、他人に成り済まして銀行に口座開設を申し込み預金通帳の交付を受ける行為について、預金通帳は246条1項の財物に当たるとして詐欺罪の成立を認めており（最決平14.10.21）、甲には預金通帳とキャッシュカードについて詐欺罪の共同正犯が成立する。

詐欺罪（246条1項）は、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る欺く行為により相手方を錯誤に陥れ、その錯誤に基づいて財物を交付させることで成立する。最決平14.10.21は、他人に成り済まして銀行窓口で預金口座の開設を申し込み、預金通帳の交付を受けた事案で、預金通帳は預金債権とは別にそれ自体として経済的価値を有する財物であるとして、1項詐欺罪の成立を認めた。通帳は払戻しを受けるための手段として財産的な価値があり、だまされて交付した銀行はそれを失うからである。本件で甲は、加工された免許証と虚偽の記載をした申込書を示してAであるかのように装い、窓口係丙は記載内容が虚偽と知っていれば口座を開設しなかったのであるから、甲の行為は交付の判断の基礎となる重要事項を偽る欺く行為に当たる。丙は甲をAと誤信し、その錯誤に基づいて預金通帳を窓口で交付し、キャッシュカードをBの住所宛てに郵送しており、いずれも錯誤に基づく処分行為による占有移転がある。甲は乙との共謀に基づいて実行しているので、詐欺罪の共同正犯が成立する。したがって、本肢は正しい。

正しい。判例は教唆犯の共同正犯と従犯の共同正犯の成立を認めており、二人以上が共同して教唆行為や幇助行為をすることも60条の「共同して犯罪を実行した」に当たる。

60条は「二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする」と定めており、ここでいう「犯罪」が正犯の構成要件に該当する行為に限られるのか、教唆犯や従犯として処罰される行為も含むのかが問題になる。判例は、二人以上の者が共謀して他人に犯罪を教唆した場合に教唆犯の共同正犯を認め、また共同して正犯を幇助した場合に従犯の共同正犯を認めている（大判昭10.10.24、最判昭23.10.23）。教唆や幇助も刑法が処罰の対象とする犯罪行為であり、これを二人以上が共同の意思の下に一体となって行えば、互いの行為を利用し補充し合って一個の教唆行為や幇助行為を実現したといえるから、「共同して犯罪を実行した」という60条の文言に反しない。教唆犯の共同正犯が成立すれば、共謀者の一人だけが実際に教唆行為をした場合でも、共謀に加わった全員が教唆犯としての責任を負うことになり、従犯の共同正犯でも同様である。したがって本肢は正しい。

誤り。違うのは「乙に是非善悪の判断能力があると認められる以上，甲には窃盗罪の共同正犯が成立する」の部分である。判例は、日ごろの暴行で意思を抑圧されている者を利用した場合には、その者に是非善悪の判断能力があっても窃盗罪の間接正犯が成立するとしている。

間接正犯は、他人を道具として利用し、自ら手を下したのと同視できる形で犯罪を実現した場合に成立する。被利用者が刑事未成年者であっても、是非善悪の判断能力があれば道具とはいえないようにも見えるが、判例は、日ごろから暴行を加えて自己の意のままに従わせていた12歳の養女に窃盗を命じて行わせた事案で、養女が是非善悪の判断能力を有する者であったとしても、被告人は自己の日ごろの言動に畏怖し意思を抑圧されている養女を利用して窃盗を行ったと認められるから、窃盗の間接正犯が成立するとした（最決昭58.9.21）。被利用者が自らの意思で犯罪を決意したといえないほどに意思を抑圧されていれば、判断能力の有無にかかわらず、利用者がその行為を一方的に支配しているからである。本肢の乙は、甲の日ごろの言動に畏怖して意思を抑圧されたまま甲の指示どおりに窃盗をしており、判例の事案と同じである。したがって甲に成立するのは窃盗罪の間接正犯であり、判断能力があることを理由に共同正犯とする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「殺人既遂罪の共同正犯は成立せず，殺人未遂罪の共同正犯が成立する」の部分である。共同して殺害する意思で発射した以上、甲乙の行為全体と丙の死亡との間に因果関係があり、どちらの弾が命中したか不明でも、一部実行の全部責任により両名に殺人既遂罪の共同正犯が成立する。

60条は、二人以上共同して犯罪を実行した者をすべて正犯とする。共同正犯者は、共同の意思の下に互いの行為を利用し補充し合って一個の犯罪を実現するのであるから、各人は自分の行為から生じた結果だけでなく、共同の実行行為全体から生じた結果について正犯としての責任を負う。これが一部実行の全部責任である。甲と乙は、共同して丙を殺害する意思をもって、同時に1発ずつけん銃を発射し、そのうちの1発が丙の頭部に命中して丙は死亡した。命中した銃弾がどちらのけん銃から発射されたものか判明しなくても、甲乙いずれかの発射によることは明らかであり、共同の実行行為と丙の死亡との間の因果関係は認められる。したがって、甲と乙の双方に殺人既遂罪の共同正犯が成立し、殺人未遂罪の共同正犯にとどまるとする本肢は誤りである。意思の連絡がなく同時犯になる場合には、各自の行為と死亡との因果関係が不明なので殺人未遂罪にとどまるのと対比される。

正しい。甲乙の間に意思の連絡がない以上、共同正犯は成立せず同時犯になり、丙の頭部に命中した銃弾がどちらのけん銃から発射されたか不明なので、各自の行為と死亡との間の因果関係を認めることができず、甲乙にはそれぞれ殺人未遂罪の単独犯が成立する。

共同正犯が成立するためには、行為者双方の間に意思の連絡があることが必要である（最判昭23.12.14）。甲と乙は、互いに何ら意思の連絡なく、それぞれ丙を殺害する意思でけん銃を発射しているので、共同正犯は成立せず、同じ客体に対して独立に実行行為をした同時犯にすぎない。同時犯では一部実行の全部責任の原則が働かず、各自は自分の行為から生じた結果についてだけ責任を負う。丙の頭部に命中した銃弾が甲乙どちらのけん銃から発射されたものか判明しない以上、甲の行為と丙の死亡との間にも、乙の行為と丙の死亡との間にも、因果関係を認めることはできない。207条の同時傷害の特例は、二人以上で暴行を加えて人を傷害した場合に共犯の例によるとする規定であり、殺意をもって発射した本事例の殺人の罪には適用がない。したがって、甲乙は、それぞれ丙を殺害する意思で実行行為に着手したが結果を帰属させることができず、それぞれ殺人未遂罪の単独犯が成立する。本肢は正しい。

誤り。違うのは「偽証罪の教唆犯は成立しない」の部分である。被告人自身に黙秘権があるからといって、他人に虚偽の陳述をするよう教唆したときは、偽証教唆の責任を免れない（最決昭28.10.19）。

偽証罪（169条）の主体は「法律により宣誓した証人」であり、被告人は自己の事件の証人にならないから、被告人が自己の事件について法廷で虚偽を述べても偽証罪は成立しない。しかし、このことから、被告人が他人に偽証をさせることまで許されるという結論は導かれない。判例は、被告人自身に黙秘権があるからといって、他人に虚偽の陳述をするよう教唆したときは偽証教唆の責任を免れないとしている（最決昭28.10.19）。被告人に保障されているのは供述を拒む権利であって、虚偽の証拠を作り出す権利ではない。また、被告人が自ら虚偽を述べることが処罰されないのは、被告人という立場にある者に真実を述べることを期待できないからであるが、宣誓した証人という他人を巻き込んで国の審判作用を誤らせる行為は、この配慮が及ぶ範囲を超えている。したがって、知人を教唆して偽証をさせた被告人には、偽証罪の教唆犯（61条1項）が成立する。

誤り。違うのは「教唆犯は成立し得ない」の部分である。犯人の妻乙の蔵匿は刑が免除され得るだけで犯人蔵匿罪の構成要件に該当し違法であるから、【見解】によれば甲に犯人蔵匿罪の教唆犯が成立し得る。

【見解】は、共犯が成立するためには正犯の行為が構成要件に該当し違法性を具備することを要するとするもので、正犯に責任があることや処罰条件が備わることまでは求めない制限従属性説である。犯人蔵匿罪（103条）は罰金以上の刑に当たる罪を犯した者を蔵匿した者に成立し、犯人の親族がその利益のために犯したときは刑を免除することができる（105条）。この105条は、親族が犯人をかばうのは期待可能性が低いという考慮から刑を免除できるとする規定であり、犯人蔵匿罪の成立そのものを否定するものではない。強盗犯人Aの妻乙がAを蔵匿すれば、乙の行為は犯人蔵匿罪の構成要件に該当し、違法性も備えており、乙について刑が免除され得るにすぎない。したがって、【見解】に従えば、正犯である乙の行為が構成要件に該当し違法である以上、これを唆した甲には犯人蔵匿罪の教唆犯が成立し得る。乙の刑の免除は乙の一身的な事情であり、甲には及ばない。本肢は、正犯の処罰条件や刑の免除まで共犯の成立に要求する誇張従属性説の帰結であり、【見解】からは導かれない。

誤り。違うのは「教唆犯は成立し得ない」の部分である。刑事未成年者の窃盗も構成要件に該当し違法であり、欠けるのは責任だけであるから、【見解】によれば甲に窃盗罪の教唆犯が成立し得る。

41条は14歳に満たない者の行為は罰しないと定めるが、これは年齢だけで一律に責任能力が無いものと扱う責任の規定であり、刑事未成年者の行為が構成要件に該当せず違法でないとするものではない。刑事未成年者である乙が他人の財物を窃取すれば、その行為は窃盗罪（235条）の構成要件に該当し、違法性も備えており、ただ乙に責任が無いため乙は罰せられないにすぎない。【見解】は、共犯の成立には正犯の行為が構成要件に該当し違法性を具備することを要するとするだけで、正犯に責任があることまでは求めないから、乙に責任が無くても、乙を唆した甲には窃盗罪の教唆犯が成立し得る。責任は行為者ごとに個別に判断されるのであり、乙の責任の欠如は甲の罪責を左右しない。正犯の責任まで要求する極端従属性説に立てば、刑事未成年者を唆した者には教唆犯が成立せず、間接正犯の成否を検討することになるが、それは【見解】の帰結ではない。なお、刑事未成年者を利用した場合でも、その意思を抑圧して道具として利用したときは間接正犯になるが、本肢はそのような事情を含んでいない。本肢は誤っている。

正しい。居住者Aの承諾を得た平穏な立入りは住居侵入罪の構成要件に該当せず違法でもないので、【見解】によれば、正犯の行為が構成要件該当性と違法性を欠く以上、甲に住居侵入罪の教唆犯は成立し得ない。

住居侵入罪（130条前段）の「侵入」は、住居権者の意思に反する立入りをいう。一人で居住するAが承諾した上での平穏な立入りは、Aの意思に反する立入りではないから、「侵入」に当たらず、住居侵入罪の構成要件に該当しない。承諾を違法性阻却の問題と捉える立場に立っても、Aの有効な承諾がある以上、違法性は阻却される。いずれにしても、正犯である乙の行為は、構成要件該当性又は違法性を欠き、住居侵入罪にはならない。【見解】は、共犯の成立には正犯の行為が構成要件に該当し違法性を具備することを要するとするから、正犯の行為がそのどちらかを欠く場合には、これを唆した者に教唆犯は成立しない。甲は乙に侵入するよう唆したが、乙が現に行ったのはAの承諾を得た適法な立入りであり、甲の教唆が従属すべき構成要件に該当する違法な正犯行為が存在しない。したがって、【見解】に従えば、甲に住居侵入罪の教唆犯は成立し得ず、本肢は正しい。教唆された者が実行に出なかった場合に教唆犯が成立しないのと同じ理屈である。

正しい。私文書偽造罪の行使の目的は構成要件要素であり、行使の目的のない乙の偽造は構成要件に該当しないので、【見解】によれば甲に私文書偽造罪の教唆犯は成立し得ない。

私文書偽造罪（159条1項）は、「行使の目的で」他人の印章又は署名を使用して権利、義務又は事実証明に関する文書を偽造した者を処罰する目的犯である。行使の目的は、偽造された文書を真正な文書として使用する目的であり、この目的が無ければ、文書に対する公共の信用を害する危険が生じないため、条文は行使の目的を犯罪成立の要件にしている。行使の目的は主観的な要素であるが、構成要件の要素として定められており、主観的違法要素と解されている。したがって、乙が他人名義の私文書を作成しても、行使の目的が無ければ、乙の行為は私文書偽造罪の構成要件に該当しない。【見解】は、共犯の成立には正犯の行為が構成要件に該当し違法性を具備することを要するとするから、正犯である乙の行為が構成要件に該当しない以上、乙を唆した甲に私文書偽造罪の教唆犯は成立し得ない。甲自身に行使の目的があったとしても、教唆犯の成立は正犯の行為に従属するのであり、正犯の構成要件該当性を甲の目的で補うことはできない。本肢は正しい。

誤り。違うのは「教唆犯は成立し得ない」の部分である。乙の偽証罪は証人尋問手続の終了までに既遂に達して構成要件に該当し違法であり、その後の自白は刑の減免事由にすぎないから、【見解】によれば甲に偽証罪の教唆犯が成立し得る。

偽証罪（169条）は、法律により宣誓した証人が虚偽の陳述をしたときに成立する。既遂時期については、個々の虚偽の陳述の時とする考え方と証人尋問手続の終了の時とする考え方があるが、遅くとも宣誓の上で行われた証人尋問手続が終了した時点では既遂に達していることに争いは無い。本肢の乙は、宣誓した上で虚偽の陳述をし、証人尋問手続が終了しているから、乙の行為は偽証罪の構成要件に該当し、違法性も備えている。170条は、偽証をした者がその証言をした事件の裁判が確定する前に自白したときはその刑を減軽し又は免除することができると定めるが、これは既に成立した偽証罪について刑を減免できるとする規定であり、犯罪の成立を遡って否定するものではない。【見解】は、共犯の成立には正犯の行為が構成要件に該当し違法性を具備することを要するとするだけで、正犯の刑の減免事由の有無は問わないから、乙が判決言渡し前に自白しても、乙を唆した甲には偽証罪の教唆犯が成立し得る。乙の自白による刑の減免は乙の一身的な事情であり、甲に及ぶものでもない。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「教唆犯」の部分である。甲は乙に犯行の方法を具体的に指示し、覆面とモデルガンを渡して強取した現金を全て受け取っており、乙と共同して強盗を実現した正犯であって、教唆犯にとどまらない。

教唆犯（61条1項）は、まだ犯罪を決意していない者を唆して犯罪を実行させた者であり、自ら犯罪を実現したとはいえない関与形態である。判例は、母親が12歳の長男に強盗を指示した事案で、指示は長男の意思を抑圧するに足る程度のものではなく、長男は自らの意思により強盗の実行を決意し、臨機応変に対処して強盗を完遂したとして、母親に強盗の間接正犯ではなく共同正犯が成立するとした（最決平13.10.25）。本事例の甲は、乙に覆面とモデルガンを渡し、「金だ。」と言ってモデルガンを見せるという犯行の方法まで具体的に言い聞かせ、乙が強取した現金を全て受け取って、その中から乙に小遣いを与えた上で残りを自分の生活費などに費消している。犯行を計画して道具を用意し、利益のほとんどを自分のものにした甲は、犯罪を自己の犯罪として実現した者であり、乙を唆しただけの教唆犯ではなく共同正犯である。したがって、甲に教唆犯が成立するとする本肢は誤っている。

誤り。違うのは「Aに対する恐喝未遂罪の教唆犯のみが成立する」の部分である。人違いでBから喝取した部分も恐喝罪の構成要件の中で一致するので、甲にはBに対する恐喝既遂罪の教唆犯も成立する（最判昭25.7.11）。

判例は、犯罪の故意があるというには、犯人が認識した事実と現に発生した事実とが具体的に一致することを要せず、両者が犯罪の類型として規定している範囲において一致すれば足りるとしている（最判昭25.7.11）。甲はAから金品を喝取するよう教唆し、乙はAと誤認してBから金品を喝取したが、教唆の内容と実行された事実は、人を恐喝して財物を交付させるという恐喝罪の構成要件の中で一致している。被害者の人違いは同じ構成要件の中の客体の錯誤にすぎず、乙がBから喝取した行為は甲の教唆に基づくものであるから、甲にはBに対する恐喝既遂罪の教唆犯が成立する。さらに乙は、人違いに気付いた後も甲の教唆に基づいてAを脅迫し、恐喝罪の実行に着手したが金品を得られなかったので、乙にはAに対する恐喝未遂罪が成立し、甲にはその教唆犯も成立する。甲には、Aに対する恐喝未遂罪の教唆犯とBに対する恐喝既遂罪の教唆犯の両方が成立し、両罪は一個の教唆行為から生じているので観念的競合（54条1項前段）になる。Aに対する恐喝未遂罪の教唆犯のみとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「強盗罪の教唆犯が成立するにとどまる」の部分である。強盗の教唆に基づく強盗の機会に傷害の結果が生じているので、甲には強盗殺人未遂罪と重なり合う限度で強盗致傷罪の教唆犯が成立する。

乙は甲の教唆どおりAをナイフで脅して強盗に着手した後、殺意を抱いてAの腹部を刺し、傷害を負わせて金品を強取したが殺害には至らなかったので、乙には強盗殺人未遂罪（240条後段・243条）が成立する。甲が教唆したのは強盗であり、殺意までは教唆していないが、強盗致傷罪（240条前段）は強盗罪の結果的加重犯であり、傷害の結果について故意は要らない。強盗を教唆した者は、その教唆に基づく強盗の機会に生じた傷害の結果についても責任を負うので、甲の罪責は強盗致傷罪の教唆の範囲に及ぶ。判例は、暴行・傷害を共謀した者のうち一人が殺意をもって被害者を死亡させた事案で、殺意のなかった者には殺人罪と傷害致死罪の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するとしており（最決昭54.4.13）、教唆の内容と実行された罪が食い違う場合も同じように処理される。乙の強盗殺人未遂罪と甲の認識した強盗致傷罪は、強盗の機会に人を傷害した限度で重なり合うから、甲には強盗致傷罪の教唆犯が成立する。強盗罪の教唆犯にとどまるとする本肢は誤りである。

正しい。A方とB方の人違いは住居侵入罪の構成要件の中の錯誤であり、窃盗の教唆で強盗が実行された場合は両罪が重なり合う窃盗罪の限度で教唆犯が成立する。

教唆者の認識と正犯が実行した事実が食い違っても、両者が同じ構成要件の範囲で一致していれば故意は否定されない（最判昭25.7.11）。甲はA方への侵入を教唆し、乙はB方をA方と誤認して侵入したが、いずれも人の住居に管理権者の意思に反して立ち入るという住居侵入罪（130条前段）の構成要件の中で一致しているので、甲にはB方への住居侵入罪の教唆犯が成立する。次に、甲は金品の窃取を教唆したのに、乙はその場にいたBから金品を強取しており、乙には強盗罪が成立する。強盗罪と窃盗罪は、他人の財物の占有を奪う点で共通し、暴行・脅迫を手段とするかどうかだけが異なるので、両罪の構成要件は窃盗罪の限度で重なり合う。教唆や共謀と違う罪が実行された場合、重なり合う軽い罪の限度で共犯が成立するという判例の考え方（最決昭54.4.13）からすると、甲にはBに対する窃盗罪の教唆犯が成立する。したがって、甲にはB方への住居侵入罪とBに対する窃盗罪の教唆犯が成立し、本肢は正しい。

誤り。違うのは「A家屋に対する現住建造物等放火未遂罪の教唆犯のみが成立する」の部分である。A家屋とB家屋はどちらも現住建造物であり、甲にはB家屋に対する現住建造物等放火既遂罪の教唆犯が成立する。

甲が認識したのは現住建造物であるA家屋に放火するという事実であり、乙が実行したのは現住建造物であるB家屋に放火して焼損するという事実である。両者は現住建造物等放火罪（108条）の構成要件の範囲で一致しているので、客体の違いは故意を否定せず（最判昭25.7.11）、甲にはB家屋に対する現住建造物等放火既遂罪の教唆犯が成立する。次に、A家屋に燃え移らなかった点について、A家屋に対する未遂罪が別に成立するかが問題になるが、放火罪は公共の安全を保護法益とする罪であり、その罪数は発生した公共の危険の個数によって決まる。乙はA家屋に延焼させる目的でB家屋に放火したのであり、B家屋の焼損とA家屋への延焼の危険は一個の放火行為から生じた一個の公共の危険であるから、成立するのは一個の現住建造物等放火罪である。したがって、甲にはB家屋に対する現住建造物等放火既遂罪の教唆犯が成立するのであって、A家屋に対する未遂罪の教唆犯のみとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「加重収賄罪の教唆犯が成立する」の部分である。乙は請託を受けて賄賂を収受したが不正な行為をしていないので受託収賄罪にとどまり、甲にはその教唆犯が成立する。

加重収賄罪（197条の3第1項）は、公務員が収賄罪・受託収賄罪・事前収賄罪・第三者供賄罪を犯し、よって不正な行為をし、又は相当の行為をしなかったときに成立する。賄賂を受け取っただけでは足りず、賄賂と結びついた不正な行為に出たことが必要である。乙はB市役所の土木係員という公務員であり、Aに工事予定価格を教えるという請託を受け、その見返りとして現金100万円を収受しているので、乙には受託収賄罪（197条1項後段）が成立する。しかし、乙はその後、工事予定価格を教えておらず、加重収賄罪の要件である不正な行為をしていないので、乙に加重収賄罪は成立しない。甲は乙に対し、請託を受けて現金を受け取り工事予定価格を教えるよう教唆しているが、正犯である乙に成立するのが受託収賄罪である以上、甲に成立するのは受託収賄罪の教唆犯である。甲が工事予定価格を教えることまで教唆していても、正犯がそこまで実行していなければ加重収賄罪の教唆犯にはならない。したがって本肢は誤りである。

正しい。判例は61条2項を間接教唆の限度に制限する趣旨ではないと解し、再間接教唆をした者も教唆犯として処罰する。

61条1項は人を教唆して犯罪を実行させた者に正犯の刑を科し、同条2項は教唆者を教唆した者についても同様とする。2項が直接定めているのは間接教唆であるが、判例は、同項は教唆の関係を間接教唆の限度に制限する趣旨ではなく、再間接教唆以上の場合も包含して処罰すべきものと解している（大判大11.3.1）。教唆者を教唆した者が教唆犯である以上、その者もまた「教唆者」であり、これを教唆した者は2項の「教唆者を教唆した者」に当たると読めるからである。本肢では、丁がAを殺害した正犯であり、丁を教唆した丙が教唆者、丙を教唆した乙が教唆者を教唆した間接教唆者、乙を教唆した甲が再間接教唆者に当たる。甲の教唆によって乙が丙を、丙が丁を順に唆し、丁がその決意に基づいてAを殺害しているので、甲の教唆行為と丁の実行との間の因果関係も認められる。したがって、甲には殺人罪の教唆犯が成立する。学説には処罰範囲の無限定を理由に再間接教唆の処罰を否定する見解もあるが、判例の立場では本肢は正しい。

誤り。違うのは「科刑は単純遺棄罪の刑となる」の部分である。不保護は217条にはなく218条だけが処罰する行為であり、保護責任者不保護罪は真正身分犯であるから、Ⅰの見解では甲に65条1項により同罪の教唆犯が成立し、科刑も同罪の刑になる。

Ⅰの見解は、65条1項を真正身分犯、2項を不真正身分犯の規定と解するから、問題になっている罪が真正身分犯か不真正身分犯かによって結論が決まる。218条は、保護責任者がその客体を遺棄した場合と、生存に必要な保護をしなかった場合を処罰しており、このうち遺棄については、保護責任のない者による遺棄を処罰する217条があるので、保護責任者遺棄罪は身分によって刑が加重される不真正身分犯である。これに対し不保護については、217条に対応する規定がなく、保護責任者という身分がなければそもそも犯罪にならないから、保護責任者不保護罪は真正身分犯である。本肢の乙は、介護していた老母の生存に必要な保護をやめたのであるから、成立するのは保護責任者不保護罪であり、これを唆した甲には、Ⅰの見解からは65条1項により保護責任者不保護罪の教唆犯が成立し、科刑も同罪の刑となる。2項が適用される場面ではないから、単純遺棄罪の刑になるとする本肢は誤りである。

正しい。常習性を身分とみれば常習賭博罪は不真正身分犯であり、Ⅲの見解では、非常習者の甲にも1項により常習賭博罪の教唆犯が成立し、2項により単純賭博罪の刑が科される。

常習賭博罪（186条1項）は、単純賭博罪（185条）と同じ賭博行為について、行為者に常習性があることを理由に刑を加重する罪であるから、常習性を身分とみれば、身分によって刑の軽重がある不真正身分犯である。Ⅲの見解は、65条1項を真正身分犯・不真正身分犯を通じて共犯の成立についての規定、2項を不真正身分犯の科刑についての規定と解するから、不真正身分犯に身分のない者が関与した場合、まず1項によって身分のある者と同じ罪の共犯が成立し、次に2項によって身分のない者には通常の刑が科されることになる。本肢の甲は賭博の非常習者であり、常習者である乙を唆して賭博をさせているから、正犯である乙には常習賭博罪が成立し、甲には1項により常習賭博罪の教唆犯が成立したうえで、2項により常習性のない者に対する通常の刑である単純賭博罪の刑が科される。成立する罪は常習賭博罪の教唆犯であるが科刑は単純賭博罪の刑になるという、Ⅲの見解に特有の帰結であり、本肢は正しい。Ⅰの見解からは、2項により甲には単純賭博罪の教唆犯が成立する。

正しい。判例は教唆犯の共同正犯と従犯の共同正犯の成立を認めており、二人以上が共同して教唆行為や幇助行為をすることも60条の「共同して犯罪を実行した」に当たる。

60条は「二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする」と定めており、ここでいう「犯罪」が正犯の構成要件に該当する行為に限られるのか、教唆犯や従犯として処罰される行為も含むのかが問題になる。判例は、二人以上の者が共謀して他人に犯罪を教唆した場合に教唆犯の共同正犯を認め、また共同して正犯を幇助した場合に従犯の共同正犯を認めている（大判昭10.10.24、最判昭23.10.23）。教唆や幇助も刑法が処罰の対象とする犯罪行為であり、これを二人以上が共同の意思の下に一体となって行えば、互いの行為を利用し補充し合って一個の教唆行為や幇助行為を実現したといえるから、「共同して犯罪を実行した」という60条の文言に反しない。教唆犯の共同正犯が成立すれば、共謀者の一人だけが実際に教唆行為をした場合でも、共謀に加わった全員が教唆犯としての責任を負うことになり、従犯の共同正犯でも同様である。したがって本肢は正しい。

正しい。窃盗を教唆した者がその盗品を買い受けた場合、窃盗教唆罪と盗品等有償譲受け罪が成立し、両者は罪質上通常手段と結果の関係にないので、判例は併合罪としている。

本犯を教唆したにとどまる者は自ら財物を領得したわけではないので、本犯の終了後に盗品に関与すれば、別に盗品等関与罪が成立する。甲は、乙を教唆して丙所有の骨董品を盗ませ、その後に乙から骨董品を買い受けているので、窃盗教唆罪と盗品等有償譲受け罪が成立する。問題は両罪の罪数関係である。牽連犯（54条1項後段）になるのは、二つの罪が罪質上通例として手段と結果の関係にある場合に限られ、行為者がたまたま一方を他方の手段にしたというだけでは足りない。判例は、窃盗教唆と盗品の買受けについて、両者の間に通常手段又は結果の関係はないとして併合罪とし（大判明42.3.16）、窃盗教唆と盗品の売却のあっせんについても、二罪が成立して併合罪になるとしている（最判昭24.7.30）。他人に窃盗をさせることと、その盗品を自分が買い取ることは、類型的に結びついた関係ではないからである。したがって、甲の窃盗教唆罪と盗品等有償譲受け罪は併合罪になり、本肢は正しい。

正しい。幇助は正犯の実行を容易にすれば成立するから、不作為による幇助では、作為に出れば確実に正犯の実行を阻止できたという関係までは要しない（札幌高判平12.3.16）。

幇助犯（62条1項）は、正犯の実行を物理的又は心理的に容易にした者であり、幇助行為がなければ正犯の実行がなかったという関係までは求められない。不作為による正犯では、期待された作為をしていれば結果を確実に防げたことが因果関係として必要になるが、幇助犯は正犯の実行を促進すれば足りるので、不作為による幇助にこの要件を持ち込む理由はない。裁判例は、内縁の夫が3歳の子に暴行を加えるのを母親が放置した事案で、「犯罪の実行をほぼ確実に阻止し得たにもかかわらず、これを放置した」という要件は、不作為による幇助犯の成立には不必要であるとした（札幌高判平12.3.16）。そのうえで、不作為による幇助犯は、正犯者の犯罪を防止しなければならない作為義務のある者が、一定の作為によって正犯者の犯罪を防止することが可能であるのに、そのことを認識しながら一定の作為をせず、これによって正犯者の犯罪の実行を容易にした場合に成立するとしている。

誤り。違うのは「間接幇助を処罰する明文の規定が存在しないため、幇助犯は成立しない」の部分である。判例は、第三者を介して正犯の犯行を間接に幇助した者にも従犯の成立を認めている（最決昭44.7.17）。

教唆については、教唆者を教唆した者も教唆犯とする61条2項があるが、幇助にはこれに当たる規定がないため、従犯を幇助した者を処罰できるかが問題になる。判例は、知人又はその得意先が不特定多数の者に観覧させるであろうことを知りながらわいせつな映画フィルムを知人に貸し、知人がさらに得意先に貸して、得意先がこれを映写して公然陳列した事案で、正犯の犯行を間接に幇助したものとして従犯の成立を認めた（最決昭44.7.17）。62条1項は「正犯を幇助した者」を従犯とするだけで、幇助の方法を限定しておらず、第三者を介して正犯の実行を容易にした場合も、正犯を幇助したことに変わりはない。共犯が処罰されるのは正犯を通じて結果を惹起したからであり、間に人が入っても、提供した用具が正犯の犯行に使われて結果が生じた以上、その因果性は失われない。したがって、間接幇助を処罰する明文の規定がないことを理由に幇助犯の成立を否定する肢は、判例と異なる。

正しい。従犯に独立した犯罪性を認めれば、従犯である乙を幇助した甲の行為はそれ自体として幇助の対象になるから、甲に窃盗罪の従犯の成立を肯定する論拠となり得る。

62条1項は「正犯を幇助した者は、従犯とする」と定めるだけで、従犯を幇助した者を処罰する規定は置いていない。そこで、乙の従犯を幇助したにとどまる甲を同項で処罰できるかが問題になる。従犯には独立した犯罪性が認められるという見解に立てば、従犯は正犯に付随するだけの存在ではなく、それ自体が一個の犯罪として評価される。そうすると、従犯である乙の犯罪を容易にした甲の行為も、犯罪を幇助した行為として62条1項の幇助に取り込むことができ、甲に窃盗罪の従犯を認める方向に働く。これに対し、従犯の犯罪性を正犯への従属に求める立場からは、従犯を幇助しただけの者は「正犯を幇助した者」に当たらないという帰結に傾く。したがって、本肢は甲に窃盗罪の従犯の成立を肯定する論拠となり得る。

誤り。「刑法第61条第2項のような規定がない」ことは、従犯の幇助を処罰する明文を欠くという理由で甲の従犯を否定する側の論拠であり、成立を肯定する論拠とはなり得ない。

教唆については、61条2項が「教唆者を教唆した者についても、前項と同様とする」と定め、間接教唆を正犯の刑で処罰することを明文で認めている。これに対し、幇助については、62条2項が従犯を教唆した者を従犯の刑で処罰すると定めるだけで、従犯を幇助した者について触れた規定はない。この規定の不存在を強調すると、立法者は間接教唆を処罰する一方で従犯の幇助は処罰しない趣旨であり、62条1項の「正犯を幇助した者」に従犯を幇助した者は含まれない、という結論が導かれる。つまり本肢の指摘は、乙の従犯を幇助したにとどまる甲を不可罰とする方向に働くものであり、甲に窃盗罪の従犯の成立を肯定する論拠にはならない。肯定する側は、この指摘に対して、幇助の定義から直接か間接かを問わないと答えることになる。

正しい。従犯も修正された構成要件の「正犯」であるとすれば、従犯である乙を幇助した甲は「正犯を幇助した者」に当たるから、甲に窃盗罪の従犯の成立を肯定する論拠となり得る。

教唆犯や従犯は、各則の構成要件を総則の共犯規定によって修正した構成要件に該当する行為であると説明される。この理解を進めると、乙は窃盗罪の従犯として、62条1項と235条を組み合わせた修正された構成要件を自ら実現した者であり、その構成要件との関係では乙が「正犯」の位置に立つことになる。そうすると、乙の従犯行為を容易にした甲は、この修正された構成要件の「正犯を幇助した者」として、62条1項により従犯となる。従犯の幇助を処罰する明文がないという難点は、乙の行為を62条1項の「正犯」の実行行為と捉えることで解消されるから、本肢の見方は甲に窃盗罪の従犯を認める方向に働く。したがって、本肢は甲に窃盗罪の従犯の成立を肯定する論拠となり得る。

正しい。明文のない教唆犯に対する幇助が従犯として処罰されるなら、同じく明文のない従犯に対する幇助も従犯として処罰できるから、甲に窃盗罪の従犯の成立を肯定する論拠となり得る。

62条2項は従犯を教唆した者を従犯の刑で処罰すると定めるが、教唆犯を幇助した者については、従犯を幇助した者と同じく、刑法に規定がない。それでも教唆犯に対する幇助行為が従犯として処罰されるとすれば、その理由は、教唆犯を通じて正犯の実行を容易にしたことに求められる。この理由は、従犯である乙を通じて正犯丙の実行を容易にした甲にもそのまま当てはまる。教唆の幇助を処罰しながら幇助の幇助だけを不可罰とする合理的な区別はないから、本肢を認めることは、間接に正犯の実行を容易にした者も62条1項の「正犯を幇助した者」に含まれるという理解につながり、甲に窃盗罪の従犯を認める方向に働く。したがって、本肢は甲に窃盗罪の従犯の成立を肯定する論拠となり得る。

誤り。違うのは「Aには殺人既遂罪の幇助犯が成立する」の部分である。幇助犯は正犯の実行を物理的又は心理的に容易にして初めて成立し、Bの知らない間に待機していただけのAはBの実行を何も容易にしていない。

幇助犯（62条1項）は、実行行為以外の方法で正犯の実行を容易にした者に成立し、幇助行為と正犯の実行との間に、物理的又は心理的に実行を容易にしたという因果性が必要である。判例は片面的幇助を認めるので、正犯が幇助されていることを知らなくても幇助犯は成立し得るが、その場合には、正犯を安心させて決意を強めるという心理的な経路は働かないので、実行を物理的に容易にしたことが必要になる。本肢のAは、Bの弾丸が命中しなかった場合に自らVを射殺しようと考えて、Bの知らない間に拳銃を持って付近に待機していたにすぎず、Bの発射した弾丸がVに当たってVは死亡している。Aは拳銃を発射しておらず、Bの殺害行為に物理的に役立った事実はない。BはAの存在に気付いていないので、Aの待機がBを精神的に力づけ、その意図を維持ないし強化したともいえない。したがって、Aの行為はBの実行を物理的にも心理的にも容易にしておらず、Aに幇助の意思があっても、Aには殺人既遂罪の幇助犯は成立しない。

正しい。判例は、従犯の主観的要件としては正犯の行為を認識してこれを幇助する意思があれば足り、正犯との意思の連絡を要しないとして片面的幇助を認めており、客を案内してBの実行を容易にしたAには賭博場開張図利罪の幇助犯が成立する。

判例は、従犯成立の主観的要件としては、従犯者において正犯の行為を認識しこれを幇助する意思があれば足り、従犯者と正犯者との間に相互の意思の連絡があることを必要としないので、正犯者が従犯の幇助行為を認識する必要はないとして、片面的幇助の成立を肯定している（大判大14.1.22）。幇助犯は正犯の実行を容易にしたことを理由に処罰されるものであり、実行は正犯が気付かないところで容易にすることもできるからである。本肢のAは、Bが賭博場を開くことを知り、これを手伝うつもりで客を誘って賭博場に案内し、賭博をさせている。賭博場開張図利罪（186条2項）は賭博場を開いて利益を図る罪であり、客を集めて賭博をさせることは、Bが賭博場を開張して利益を得ることを物理的に容易にする行為である。Aには、Bの犯行を認識して幇助する意思もある。Bに告げていないため心理的な幇助はないが、物理的に実行を容易にしている以上、意思の連絡がなくても幇助犯の成立は妨げられない。したがって、Aには賭博場開張図利罪の幇助犯が成立する。

誤り。違うのは「詐欺既遂罪の幇助犯が成立する」の部分である。幇助は正犯の実行が終わる前に行われる必要があり、甲の詐欺罪が既遂に達した後に本件不動産を買い受けた乙に幇助犯は成立しない。

幇助犯（62条1項）は、正犯を幇助した者、すなわち実行行為以外の方法で正犯の実行を容易にした者に成立する。幇助行為は正犯の実行を容易にするものでなければならないので、正犯の実行行為の前又はそれと同時に行われる必要があり、正犯の実行が終わって犯罪が完成した後の手助けは、もはや実行を容易にするものではなく、幇助に当たらない。本肢の甲の詐欺罪は、同月3日に本件不動産の甲への所有権移転登記が完了した時点で既遂に達し、実行行為は終了している。乙が甲と本件不動産の売買の交渉を行い、甲がAをだまして入手したことを知りながら売買契約を締結し、同月20日に自己への所有権移転登記を行ったのは、いずれも甲の詐欺罪が既遂に達した後のことである。甲がAをだましていた時点で、乙は甲の行為に全く関与していない。したがって、乙の一連の行為は甲の詐欺の実行を容易にしたものではなく、乙に詐欺既遂罪の幇助犯は成立しない。乙の行為は、既遂後にだまし取られた物を有償で譲り受けたものとして、盗品等有償譲受け罪の問題になる。

誤り。違うのは「詐欺既遂罪の幇助犯が成立する」の部分である。幇助は正犯の実行が終わる前に行われる必要があり、甲の詐欺罪が既遂に達した後に本件不動産を買い受けた乙に幇助犯は成立しない。

幇助犯（62条1項）は、正犯を幇助した者、すなわち実行行為以外の方法で正犯の実行を容易にした者に成立する。幇助行為は正犯の実行を容易にするものでなければならないので、正犯の実行行為の前又はそれと同時に行われる必要があり、正犯の実行が終わって犯罪が完成した後の手助けは、もはや実行を容易にするものではなく、幇助に当たらない。本肢の甲の詐欺罪は、同月3日に本件不動産の甲への所有権移転登記が完了した時点で既遂に達し、実行行為は終了している。乙が甲と本件不動産の売買の交渉を行い、甲がAをだまして入手したことを知りながら売買契約を締結し、同月20日に自己への所有権移転登記を行ったのは、いずれも甲の詐欺罪が既遂に達した後のことである。甲がAをだましていた時点で、乙は甲の行為に全く関与していない。したがって、乙の一連の行為は甲の詐欺の実行を容易にしたものではなく、乙に詐欺既遂罪の幇助犯は成立しない。乙の行為は、既遂後にだまし取られた物を有償で譲り受けたものとして、盗品等有償譲受け罪の問題になる。

誤り。違うのは「これによる緊急逮捕は許されない」の部分である。210条1項の罪に当たるかは正犯の法定刑で判断し、従犯の減軽後の刑によるのではないから、法定刑が3年以下の懲役である死体遺棄罪の幇助でも緊急逮捕は許される。

210条1項は、緊急逮捕の対象を、死刑又は無期若しくは長期3年以上の拘禁刑（出題当時は懲役若しくは禁錮）に当たる罪に限る。この要件は、罪の重さを法律が定めた刑、すなわち法定刑で測るものである。従犯の刑は正犯の刑を減軽するが（刑法63条）、これは処断刑を定める段階で減軽するという意味であり、幇助犯が犯した罪の法定刑そのものは正犯の法定刑である。逮捕の段階では科すべき刑の範囲がまだ決まっておらず、捜査機関が現場で減軽の有無まで判断して要件を当てはめることは予定されていないから、法定刑を基準とするのが合理的である。前提のとおり死体遺棄罪（刑法190条）の法定刑は3年以下の懲役であり、長期が3年であるから「長期3年以上」に当たる。したがって、死体遺棄罪の幇助も緊急逮捕の対象となり、本肢は誤っている。

誤り。違うのは「1月以上5年以下」の部分である。従犯の刑は正犯の刑を減軽し（63条）、有期の自由刑の減軽は長期と短期の両方を2分の1にするから（68条3号）、1月以上10年以下の窃盗罪の刑は15日以上5年以下になる。

正犯を幇助した者は従犯であり、従犯の刑は正犯の刑を必ず減軽する（62条1項・63条）。窃盗罪の自由刑は10年以下で、短期は12条1項により1月である。法律上の減軽として有期の自由刑を減軽するときは、その長期及び短期の2分の1を減ずるのであって（68条3号）、長期だけを半分にするのではない。長期10年は5年になり、短期1月は15日になる。有期の自由刑を減軽する場合には1月未満に下げることができると定められているから（14条2項後段）、短期が1月を下回ることも差し支えない。したがって、窃盗の従犯の処断刑は15日以上5年以下であり、短期を1月のままとする本肢は誤りである。本肢は長期の2分の1だけを計算しており、短期も2分の1にする点を落としている。出題当時の懲役刑は現行法では拘禁刑であるが、計算は同じである。

誤り。違うのは「常習性のない者には常習賭博罪の幇助犯が成立する」の部分である。常習性は65条2項の身分であり、常習性のない者には単純賭博罪の幇助犯が成立する（大判大2.3.18）。

65条2項は、「身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する」と定める。賭博の常習者であることは、これがなくても単純賭博罪（185条）が成立し、これがあると常習賭博罪（186条1項）として刑が重くなる事情であるから、同項にいう身分に当たる。判例は、65条1項を身分があって初めて成立する犯罪についての規定、2項を身分によって刑の軽重がある犯罪についての規定と解しており、後者では、身分のない者には通常の刑に当たる罪の共犯が成立する。常習性は、賭博を繰り返す習癖という行為者その人の属性であり、これを持たない者にまで重い刑を及ぼす理由がないからである。判例も、常習性のない者が常習者の賭博を幇助した事案で、常習性のない者には単純賭博罪の幇助犯が成立するとしている（大判大2.3.18）。反対に、常習者が常習性のない者の賭博を教唆・幇助した場合には、常習者に常習賭博罪の教唆犯・幇助犯が成立する（大判大3.5.18）。

誤り。違うのは「これによる緊急逮捕は許されない」の部分である。210条1項の罪に当たるかは正犯の法定刑で判断し、従犯の減軽後の刑によるのではないから、法定刑が3年以下の懲役である死体遺棄罪の幇助でも緊急逮捕は許される。

210条1項は、緊急逮捕の対象を、死刑又は無期若しくは長期3年以上の拘禁刑（出題当時は懲役若しくは禁錮）に当たる罪に限る。この要件は、罪の重さを法律が定めた刑、すなわち法定刑で測るものである。従犯の刑は正犯の刑を減軽するが（刑法63条）、これは処断刑を定める段階で減軽するという意味であり、幇助犯が犯した罪の法定刑そのものは正犯の法定刑である。逮捕の段階では科すべき刑の範囲がまだ決まっておらず、捜査機関が現場で減軽の有無まで判断して要件を当てはめることは予定されていないから、法定刑を基準とするのが合理的である。前提のとおり死体遺棄罪（刑法190条）の法定刑は3年以下の懲役であり、長期が3年であるから「長期3年以上」に当たる。したがって、死体遺棄罪の幇助も緊急逮捕の対象となり、本肢は誤っている。

誤り。違うのは「1月以上5年以下」の部分である。従犯の刑は正犯の刑を減軽し（63条）、有期の自由刑の減軽は長期と短期の両方を2分の1にするから（68条3号）、1月以上10年以下の窃盗罪の刑は15日以上5年以下になる。

正犯を幇助した者は従犯であり、従犯の刑は正犯の刑を必ず減軽する（62条1項・63条）。窃盗罪の自由刑は10年以下で、短期は12条1項により1月である。法律上の減軽として有期の自由刑を減軽するときは、その長期及び短期の2分の1を減ずるのであって（68条3号）、長期だけを半分にするのではない。長期10年は5年になり、短期1月は15日になる。有期の自由刑を減軽する場合には1月未満に下げることができると定められているから（14条2項後段）、短期が1月を下回ることも差し支えない。したがって、窃盗の従犯の処断刑は15日以上5年以下であり、短期を1月のままとする本肢は誤りである。本肢は長期の2分の1だけを計算しており、短期も2分の1にする点を落としている。出題当時の懲役刑は現行法では拘禁刑であるが、計算は同じである。

誤り。違うのは「侮辱教唆罪が成立することはない」の部分である。現行の侮辱罪は拘留又は科料のみに処すべき罪ではないから64条の適用がなく、教唆犯が成立し得る。

64条は、拘留又は科料のみに処すべき罪の教唆者及び従犯は、特別の規定がなければ罰しないと定める。法定刑がごく軽い罪については、正犯に比べて関与の程度が低い教唆や幇助まで処罰する必要は乏しいと考えられたためである。しかし、侮辱罪（231条）の法定刑は、令和4年の改正（同年7月7日施行）で引き上げられ、現行法では1年以下の拘禁刑若しくは30万円以下の罰金又は拘留若しくは科料とされている。侮辱罪は「拘留又は科料のみに処すべき罪」ではなくなったので、64条による処罰の制限は及ばず、公然と人を侮辱することを教唆して実行させた者には、61条1項により侮辱罪の教唆犯が成立し、正犯の刑が科される。したがって、成立することはないと言い切る本肢は、現行法では誤りである。出題当時は侮辱罪の法定刑が拘留又は科料のみで、64条により教唆は処罰されなかったから、本肢は当時は正しい記述であり、公式の正解もこれを前提としている。

誤り。違うのは「侮辱教唆罪が成立することはない」の部分である。現行の侮辱罪は拘留又は科料のみに処すべき罪ではないから64条の適用がなく、教唆犯が成立し得る。

64条は、拘留又は科料のみに処すべき罪の教唆者及び従犯は、特別の規定がなければ罰しないと定める。法定刑がごく軽い罪については、正犯に比べて関与の程度が低い教唆や幇助まで処罰する必要は乏しいと考えられたためである。しかし、侮辱罪（231条）の法定刑は、令和4年の改正（同年7月7日施行）で引き上げられ、現行法では1年以下の拘禁刑若しくは30万円以下の罰金又は拘留若しくは科料とされている。侮辱罪は「拘留又は科料のみに処すべき罪」ではなくなったので、64条による処罰の制限は及ばず、公然と人を侮辱することを教唆して実行させた者には、61条1項により侮辱罪の教唆犯が成立し、正犯の刑が科される。したがって、成立することはないと言い切る本肢は、現行法では誤りである。出題当時は侮辱罪の法定刑が拘留又は科料のみで、64条により教唆は処罰されなかったから、本肢は当時は正しい記述であり、公式の正解もこれを前提としている。

誤り。違うのは「丙に単純賭博罪の教唆犯が成立するにとどまる」の部分である。常習性は65条2項の身分であり、常習者である丙には常習賭博罪の教唆犯が成立する（大判大3.5.18）。

186条1項の常習賭博罪は、賭博を反復して行う習癖のある者が賭博をした場合に、185条の単純賭博罪より刑を重くする罪である。この常習性は行為者の属性であり、判例は、65条2項にいう「身分によって特に刑の軽重があるとき」の身分に当たるとしている。同項は、身分のない者には通常の刑を科すると定めるが、これは、刑を加重し又は減軽する身分の効果はその身分のある者にだけ個別に及ぶという趣旨である。そうすると、正犯に身分がなく共犯に身分がある場合にも、身分のある共犯にはその身分に応じた罪が成立する。判例も、賭博の常習者が常習者でない者の賭博を教唆・幇助した場合について、常習賭博罪の教唆犯・幇助犯が成立するとしている（大判大3.5.18）。乙は初心者であり、乙に成立するのは単純賭博罪であるが、乙に賭博を教唆した丙は常習者であるから、丙には常習賭博罪の教唆犯が成立する。正犯の罪名に合わせて単純賭博罪の教唆犯にとどまるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「丙に単純賭博罪の教唆犯が成立するにとどまる」の部分である。常習性は65条2項の身分であり、常習者である丙には常習賭博罪の教唆犯が成立する（大判大3.5.18）。

186条1項の常習賭博罪は、賭博を反復して行う習癖のある者が賭博をした場合に、185条の単純賭博罪より刑を重くする罪である。この常習性は行為者の属性であり、判例は、65条2項にいう「身分によって特に刑の軽重があるとき」の身分に当たるとしている。同項は、身分のない者には通常の刑を科すると定めるが、これは、刑を加重し又は減軽する身分の効果はその身分のある者にだけ個別に及ぶという趣旨である。そうすると、正犯に身分がなく共犯に身分がある場合にも、身分のある共犯にはその身分に応じた罪が成立する。判例も、賭博の常習者が常習者でない者の賭博を教唆・幇助した場合について、常習賭博罪の教唆犯・幇助犯が成立するとしている（大判大3.5.18）。乙は初心者であり、乙に成立するのは単純賭博罪であるが、乙に賭博を教唆した丙は常習者であるから、丙には常習賭博罪の教唆犯が成立する。正犯の罪名に合わせて単純賭博罪の教唆犯にとどまるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「常習性のない者には常習賭博罪の幇助犯が成立する」の部分である。常習性は65条2項の身分であり、常習性のない者には単純賭博罪の幇助犯が成立する（大判大2.3.18）。

65条2項は、「身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する」と定める。賭博の常習者であることは、これがなくても単純賭博罪（185条）が成立し、これがあると常習賭博罪（186条1項）として刑が重くなる事情であるから、同項にいう身分に当たる。判例は、65条1項を身分があって初めて成立する犯罪についての規定、2項を身分によって刑の軽重がある犯罪についての規定と解しており、後者では、身分のない者には通常の刑に当たる罪の共犯が成立する。常習性は、賭博を繰り返す習癖という行為者その人の属性であり、これを持たない者にまで重い刑を及ぼす理由がないからである。判例も、常習性のない者が常習者の賭博を幇助した事案で、常習性のない者には単純賭博罪の幇助犯が成立するとしている（大判大2.3.18）。反対に、常習者が常習性のない者の賭博を教唆・幇助した場合には、常習者に常習賭博罪の教唆犯・幇助犯が成立する（大判大3.5.18）。

誤り。違うのは「いわゆる必要的共犯の関係に立つため、甲に背任罪の共同正犯が成立することはない」の部分である。取引の相手方でも、背任行為の実現に積極的に加担した者には背任罪の共同正犯が成立し得る。

債権の譲渡人は、譲受人が対抗要件を備えて債権を取り立てることができるようにする義務を負い、これは譲受人のための事務であるから、譲渡済みの債権を重ねて譲渡した乙には、丁との関係で背任罪が成立する。背任罪は、任務に背く取引の相手方がいて成り立つことが多い罪であるが、相手方が常に不可罰になるわけではない。処罰されないのは、その犯罪が成立するのに通常伴う範囲の関与にとどまる場合であり、通常の取引の範囲を超えて犯罪の実現に積極的に加担したときは、65条1項により、事務処理者という身分のない者も共同正犯になり得る。判例も、不正融資の借り手が、貸し手側の任務違背と損害について高度の認識を有し、融資の実現に加担した事案で、背任罪の共同正犯を認めている（最決平15.2.18）。甲は、債権が丁に譲渡済みであることを確実に知りながら、転売して利益を得る目的で乙に強く働き掛けており、単なる取引の相手方にとどまらないから、共同正犯が成立し得る。

誤り。違うのは「身分には一時的な心理状態は含まれないので」「同条の適用の余地はない」の部分である。判例は、営利の目的のような犯人の一時的な状態も65条の身分に当たるとしている（最判昭42.3.7）。

判例は、65条にいう身分とは、男女の性別、内外国人の別、親族の関係、公務員たる資格のような関係に限らず、総て一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態を指すとしている（最判昭27.9.19）。この定義は犯人の「状態」を含んでおり、継続的な地位に限らず、一時的な心理状態も排除していない。判例は、麻薬輸入罪における営利の目的について、営利の目的を持っていたか否かという犯人の特殊な状態の差異によって各犯人に科すべき刑に軽重の区別をしているものであるから、65条2項にいう身分によって特に刑の軽重があるときに当たるとし、営利の目的を持たない者には通常の刑を科した（最判昭42.3.7）。目的犯の目的は犯行時にだけ存在する心理状態であるが、それによって犯罪の成否や刑の軽重が変わる以上、身分として扱う理由があるからである。したがって、目的を有する者と有しない者が共同して目的犯を行った場合、65条の適用の余地がある。本肢は、一時的な心理状態を身分から外す前提自体が判例と食い違っている。

誤り。違うのは「同項の適用の余地はない」の部分である。判例は、賭博の常習者が常習者でない者の賭博に加功した場合にも65条2項の趣旨により常習賭博罪の共犯が成立するとしている（大判大3.5.18）。

常習賭博罪（186条1項）の常習性は、単純賭博罪（185条）の刑を加重する加減的身分であり、65条2項が適用される。同項は、身分によって特に刑の軽重があるときは身分のない者には通常の刑を科すると定めるから、常習者でない者が常習者の賭博に加功した場合に、加功した者に単純賭博罪の刑を科すことは条文の文言どおりである。問題はその逆で、常習者が常習者でない者の賭博を教唆・幇助した場合である。判例は、賭博の常習者が常習者でない者の賭博を幇助した事案で、65条2項の趣旨により、幇助者に常習賭博罪の幇助が成立するとした（大判大3.5.18）。65条2項は、加減的身分の有無に応じて各人をその身分に相応する罪で処罰するという個別化の趣旨の規定であり、身分のある者は正犯であれ共犯であれ重い罪、身分のない者は軽い罪で処罰されると読むのである。この立場では、正犯の乙が常習者でないため単純賭博罪になっても、教唆した常習者には常習賭博罪の教唆犯が成立する。本肢は、65条2項の適用を身分のない者が身分のある者に加功した場合に限る点で判例と食い違っている。

正しい。判例は、非占有者には65条1項により業務上横領罪の共犯が成立し、業務上の占有者の身分が無いので65条2項により単純横領罪の刑を科すとしている（最判昭32.11.19）。

業務上横領罪（253条）は、他人の物の占有者という真正身分と、業務者という加減的身分の二つを重ねた罪である。判例は、村長が収入役の業務上横領に共謀して加功した事案で、村長は業務に従事していたとは認められないから、65条1項により253条に該当する業務上横領罪の共同正犯として論ずべきであるとし、しかし253条は横領罪の犯人が業務上物を占有する場合に特に重い刑を科することを規定したものであるから、業務上物の占有者たる身分のない者に対しては65条2項により252条1項の通常の横領罪の刑を科すべきであるとした（最判昭32.11.19）。判例は、65条1項を真正身分犯の成立と科刑の規定、2項を不真正身分犯の成立と科刑の規定と読むが、占有者でも業務者でもない者が加功した場合には、1項で占有者の身分を連帯させて業務上横領罪の共犯を成立させた上で、2項で業務者の身分の無い者に単純横領罪の刑を科すという処理をとる。成立する罪名と科される刑が食い違う点に批判はあるが、判例の立場では本肢のとおりである。

誤り。違うのは「責任能力のある者が刑事未成年者を教唆して犯罪を行わせた場合，同条が適用される」の部分である。責任能力は一身専属的な事情であって65条の身分ではなく、各人について個別に判断される。

判例は、65条の身分を、総て一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態を指すと定義している（最判昭27.9.19）。しかし、この定義は「一定の犯罪行為に関する」地位又は状態を身分とするものであり、特定の構成要件の内容になっていない事情まで身分にするものではない。刑事未成年（41条）のような責任能力の有無は、特定の犯罪の構成要件に関わる事情ではなく、すべての犯罪に共通して犯人の有責性の段階で検討される一身専属的な事情である。そのため、責任能力は65条の身分には当たらず、共犯者の間で連帯することも、身分のない者に通常の刑を科すという処理をすることもない。責任能力のある者が刑事未成年者を教唆して犯罪を行わせた場合は、65条ではなく、各人の責任を個別に判断する。教唆された刑事未成年者は責任能力を欠いて罰せられず、教唆した者は、制限従属性説に立てば正犯の行為が構成要件に該当し違法である以上教唆犯として処罰され、被教唆者を道具として利用したといえる場合には間接正犯になる。本肢は、責任能力を身分に含めて65条を適用する点で誤っている。

正しい。自首（42条1項）による刑の減軽は一身専属的な事由であって65条の身分ではなく、自首した者以外には及ばない。

自首（42条1項）は、罪を犯した者が捜査機関に発覚する前に自首したときにその刑を減軽することができるとする規定であり、犯罪が成立した後の犯人の態度を理由とする刑の減軽事由である。これは犯罪行為そのものに関する地位や状態ではなく、自首した犯人についてだけ認められる一身専属的な事由であるから、65条にいう身分には当たらない。65条1項は、犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功した身分のない者を共犯とする規定であり、犯罪の成立に関わる身分を共犯者に連帯させるものであるが、自首は犯罪の成立にも刑の軽重を定める構成要件にも関係しないから、同項を適用する前提を欠く。したがって、共犯者のうち一人が自首しても、その減軽の効果は自首した者だけに及び、自首していない他の共犯者には及ばない。責任能力や親族相盗例の親族関係と同じく、各人の個別の事情として処理されるのである。本肢は、自首を一身的な事由として65条1項の適用を否定しており、正しい。

誤り。違うのは「身分には一時的な心理状態は含まれないので」「同条の適用の余地はない」の部分である。判例は、営利の目的のような犯人の一時的な状態も65条の身分に当たるとしている（最判昭42.3.7）。

判例は、65条にいう身分とは、男女の性別、内外国人の別、親族の関係、公務員たる資格のような関係に限らず、総て一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態を指すとしている（最判昭27.9.19）。この定義は犯人の「状態」を含んでおり、継続的な地位に限らず、一時的な心理状態も排除していない。判例は、麻薬輸入罪における営利の目的について、営利の目的を持っていたか否かという犯人の特殊な状態の差異によって各犯人に科すべき刑に軽重の区別をしているものであるから、65条2項にいう身分によって特に刑の軽重があるときに当たるとし、営利の目的を持たない者には通常の刑を科した（最判昭42.3.7）。目的犯の目的は犯行時にだけ存在する心理状態であるが、それによって犯罪の成否や刑の軽重が変わる以上、身分として扱う理由があるからである。したがって、目的を有する者と有しない者が共同して目的犯を行った場合、65条の適用の余地がある。本肢は、一時的な心理状態を身分から外す前提自体が判例と食い違っている。

誤り。違うのは「同項の適用の余地はない」の部分である。判例は、賭博の常習者が常習者でない者の賭博に加功した場合にも65条2項の趣旨により常習賭博罪の共犯が成立するとしている（大判大3.5.18）。

常習賭博罪（186条1項）の常習性は、単純賭博罪（185条）の刑を加重する加減的身分であり、65条2項が適用される。同項は、身分によって特に刑の軽重があるときは身分のない者には通常の刑を科すると定めるから、常習者でない者が常習者の賭博に加功した場合に、加功した者に単純賭博罪の刑を科すことは条文の文言どおりである。問題はその逆で、常習者が常習者でない者の賭博を教唆・幇助した場合である。判例は、賭博の常習者が常習者でない者の賭博を幇助した事案で、65条2項の趣旨により、幇助者に常習賭博罪の幇助が成立するとした（大判大3.5.18）。65条2項は、加減的身分の有無に応じて各人をその身分に相応する罪で処罰するという個別化の趣旨の規定であり、身分のある者は正犯であれ共犯であれ重い罪、身分のない者は軽い罪で処罰されると読むのである。この立場では、正犯の乙が常習者でないため単純賭博罪になっても、教唆した常習者には常習賭博罪の教唆犯が成立する。本肢は、65条2項の適用を身分のない者が身分のある者に加功した場合に限る点で判例と食い違っている。

正しい。判例は、非占有者には65条1項により業務上横領罪の共犯が成立し、業務上の占有者の身分が無いので65条2項により単純横領罪の刑を科すとしている（最判昭32.11.19）。

業務上横領罪（253条）は、他人の物の占有者という真正身分と、業務者という加減的身分の二つを重ねた罪である。判例は、村長が収入役の業務上横領に共謀して加功した事案で、村長は業務に従事していたとは認められないから、65条1項により253条に該当する業務上横領罪の共同正犯として論ずべきであるとし、しかし253条は横領罪の犯人が業務上物を占有する場合に特に重い刑を科することを規定したものであるから、業務上物の占有者たる身分のない者に対しては65条2項により252条1項の通常の横領罪の刑を科すべきであるとした（最判昭32.11.19）。判例は、65条1項を真正身分犯の成立と科刑の規定、2項を不真正身分犯の成立と科刑の規定と読むが、占有者でも業務者でもない者が加功した場合には、1項で占有者の身分を連帯させて業務上横領罪の共犯を成立させた上で、2項で業務者の身分の無い者に単純横領罪の刑を科すという処理をとる。成立する罪名と科される刑が食い違う点に批判はあるが、判例の立場では本肢のとおりである。

誤り。違うのは「責任能力のある者が刑事未成年者を教唆して犯罪を行わせた場合，同条が適用される」の部分である。責任能力は一身専属的な事情であって65条の身分ではなく、各人について個別に判断される。

判例は、65条の身分を、総て一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態を指すと定義している（最判昭27.9.19）。しかし、この定義は「一定の犯罪行為に関する」地位又は状態を身分とするものであり、特定の構成要件の内容になっていない事情まで身分にするものではない。刑事未成年（41条）のような責任能力の有無は、特定の犯罪の構成要件に関わる事情ではなく、すべての犯罪に共通して犯人の有責性の段階で検討される一身専属的な事情である。そのため、責任能力は65条の身分には当たらず、共犯者の間で連帯することも、身分のない者に通常の刑を科すという処理をすることもない。責任能力のある者が刑事未成年者を教唆して犯罪を行わせた場合は、65条ではなく、各人の責任を個別に判断する。教唆された刑事未成年者は責任能力を欠いて罰せられず、教唆した者は、制限従属性説に立てば正犯の行為が構成要件に該当し違法である以上教唆犯として処罰され、被教唆者を道具として利用したといえる場合には間接正犯になる。本肢は、責任能力を身分に含めて65条を適用する点で誤っている。

正しい。自首（42条1項）による刑の減軽は一身専属的な事由であって65条の身分ではなく、自首した者以外には及ばない。

自首（42条1項）は、罪を犯した者が捜査機関に発覚する前に自首したときにその刑を減軽することができるとする規定であり、犯罪が成立した後の犯人の態度を理由とする刑の減軽事由である。これは犯罪行為そのものに関する地位や状態ではなく、自首した犯人についてだけ認められる一身専属的な事由であるから、65条にいう身分には当たらない。65条1項は、犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功した身分のない者を共犯とする規定であり、犯罪の成立に関わる身分を共犯者に連帯させるものであるが、自首は犯罪の成立にも刑の軽重を定める構成要件にも関係しないから、同項を適用する前提を欠く。したがって、共犯者のうち一人が自首しても、その減軽の効果は自首した者だけに及び、自首していない他の共犯者には及ばない。責任能力や親族相盗例の親族関係と同じく、各人の個別の事情として処理されるのである。本肢は、自首を一身的な事由として65条1項の適用を否定しており、正しい。

誤り。違うのは「加重収賄罪の教唆犯が成立する」の部分である。乙は請託を受けて賄賂を収受したが不正な行為をしていないので受託収賄罪にとどまり、甲にはその教唆犯が成立する。

加重収賄罪（197条の3第1項）は、公務員が収賄罪・受託収賄罪・事前収賄罪・第三者供賄罪を犯し、よって不正な行為をし、又は相当の行為をしなかったときに成立する。賄賂を受け取っただけでは足りず、賄賂と結びついた不正な行為に出たことが必要である。乙はB市役所の土木係員という公務員であり、Aに工事予定価格を教えるという請託を受け、その見返りとして現金100万円を収受しているので、乙には受託収賄罪（197条1項後段）が成立する。しかし、乙はその後、工事予定価格を教えておらず、加重収賄罪の要件である不正な行為をしていないので、乙に加重収賄罪は成立しない。甲は乙に対し、請託を受けて現金を受け取り工事予定価格を教えるよう教唆しているが、正犯である乙に成立するのが受託収賄罪である以上、甲に成立するのは受託収賄罪の教唆犯である。甲が工事予定価格を教えることまで教唆していても、正犯がそこまで実行していなければ加重収賄罪の教唆犯にはならない。したがって本肢は誤りである。

誤り。違うのは「電磁的公正証書原本不実記録罪，同供用罪の共同正犯が成立する」の部分である。157条は情を知らない公務員に虚偽の申立てをして不実の記録をさせる罪であり、情を知る登記官に依頼して記録させた甲には同罪は成立しない。

157条1項は、公務員に対し虚偽の申立てをして、登記簿などの権利・義務に関する公正証書の原本やその原本として用いられる電磁的記録に不実の記載・記録をさせた者を処罰する。公務員でない者が情を知らない公務員を利用して内容虚偽の公文書を作らせる行為は、本来は虚偽公文書作成罪の間接正犯として処罰できるかが問題になるところ、157条は、登記簿や戸籍簿といった特に重要な文書について、この間接正犯の形態を虚偽公文書作成罪より軽い独立の罪として定めたものである。したがって、157条が予定しているのは情を知らない公務員への虚偽の申立てであり、公務員が情を知ったうえで不実の記録をする場合は、申立てをした者が公務員を道具として利用したとはいえず、同条の罪にはならない。本肢の甲は、担当登記官である乙に改ざんの情を打ち明けて依頼し、乙が登記簿の磁気ディスクに内容虚偽の記録をしている。乙の行為は、公務員が職務上作成すべき電磁的記録を不正に作る公電磁的記録不正作出罪とその供用罪に当たり、甲はその共同正犯となる。157条の罪の共同正犯とする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「電磁的公正証書原本不実記録罪，同供用罪の共同正犯が成立する」の部分である。157条は情を知らない公務員に虚偽の申立てをして不実の記録をさせる罪であり、情を知る登記官に依頼して記録させた甲には同罪は成立しない。

157条1項は、公務員に対し虚偽の申立てをして、登記簿などの権利・義務に関する公正証書の原本やその原本として用いられる電磁的記録に不実の記載・記録をさせた者を処罰する。公務員でない者が情を知らない公務員を利用して内容虚偽の公文書を作らせる行為は、本来は虚偽公文書作成罪の間接正犯として処罰できるかが問題になるところ、157条は、登記簿や戸籍簿といった特に重要な文書について、この間接正犯の形態を虚偽公文書作成罪より軽い独立の罪として定めたものである。したがって、157条が予定しているのは情を知らない公務員への虚偽の申立てであり、公務員が情を知ったうえで不実の記録をする場合は、申立てをした者が公務員を道具として利用したとはいえず、同条の罪にはならない。本肢の甲は、担当登記官である乙に改ざんの情を打ち明けて依頼し、乙が登記簿の磁気ディスクに内容虚偽の記録をしている。乙の行為は、公務員が職務上作成すべき電磁的記録を不正に作る公電磁的記録不正作出罪とその供用罪に当たり、甲はその共同正犯となる。157条の罪の共同正犯とする本肢は誤りである。

正しい。Ⅰの見解は条文の文理どおりに1項を真正身分犯、2項を不真正身分犯の規定と読むが、なぜ真正身分犯では身分が連帯的に、不真正身分犯では個別的に作用するのかという実質的な根拠を示していないという批判がある。

Ⅰの見解は、65条1項を真正身分犯の成立と科刑についての規定、2項を不真正身分犯の成立と科刑についての規定と解する判例・通説の立場である。この見解によれば、公務員の収賄罪や他人の物の占有者の横領罪のように身分がなければ成立しない真正身分犯では、身分のない者にも1項によって身分のある者と同じ罪の共犯が成立して同じ刑が科され、身分は連帯的に作用する。これに対し、常習賭博罪のように身分によって刑の軽重がある不真正身分犯では、身分のない者には2項によって通常の罪が成立し通常の刑が科され、身分は個別的に作用する。条文の文言には素直であるが、身分が犯罪の成立を左右する場合と刑の軽重を左右する場合とで、なぜ連帯と個別という正反対の扱いになるのかについて、この見解は条文がそう定めているという以上の理由を示していない。そこで、真正身分犯が身分を連帯的に作用させ、不真正身分犯が身分を個別的に作用させることの実質的根拠が明らかでないという批判が向けられる。本肢は正しい。

正しい。Ⅲの見解は、1項が「共犯とする」と共犯の成立を定め、2項が「通常の刑を科する」と科刑を定めている文言を根拠に、1項を真正・不真正を通じた成立の規定、2項を不真正身分犯の科刑の規定と読む。

Ⅲの見解は、65条1項を真正身分犯・不真正身分犯を通じて共犯の成立についての規定、2項を不真正身分犯の科刑についての規定と解する。その根拠の一つは条文の文言である。1項の「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為」という文言は、身分がなければ成立しない真正身分犯だけを指すとは断定できず、身分によって刑が加重される不真正身分犯もまた身分によって構成される犯罪といえる一方、2項の「身分によって特に刑の軽重があるとき」が不真正身分犯を指すことは明らかである。そして1項が「共犯とする」と定めているのは共犯の成立に関する規定であることを示し、2項が「通常の刑を科する」と定めているのは科刑に関する規定であることを示すと読む。この読み方によれば、不真正身分犯では、身分のない者にも1項によって身分のある者と同じ罪の共犯が成立し、ただし2項によって通常の刑が科されることになり、成立する罪と科される刑が食い違う。本肢はⅢの見解の根拠を正しく述べており、正しい。

誤り。違うのは「科刑は単純遺棄罪の刑となる」の部分である。不保護は217条にはなく218条だけが処罰する行為であり、保護責任者不保護罪は真正身分犯であるから、Ⅰの見解では甲に65条1項により同罪の教唆犯が成立し、科刑も同罪の刑になる。

Ⅰの見解は、65条1項を真正身分犯、2項を不真正身分犯の規定と解するから、問題になっている罪が真正身分犯か不真正身分犯かによって結論が決まる。218条は、保護責任者がその客体を遺棄した場合と、生存に必要な保護をしなかった場合を処罰しており、このうち遺棄については、保護責任のない者による遺棄を処罰する217条があるので、保護責任者遺棄罪は身分によって刑が加重される不真正身分犯である。これに対し不保護については、217条に対応する規定がなく、保護責任者という身分がなければそもそも犯罪にならないから、保護責任者不保護罪は真正身分犯である。本肢の乙は、介護していた老母の生存に必要な保護をやめたのであるから、成立するのは保護責任者不保護罪であり、これを唆した甲には、Ⅰの見解からは65条1項により保護責任者不保護罪の教唆犯が成立し、科刑も同罪の刑となる。2項が適用される場面ではないから、単純遺棄罪の刑になるとする本肢は誤りである。

正しい。常習性を身分とみれば常習賭博罪は不真正身分犯であり、Ⅲの見解では、非常習者の甲にも1項により常習賭博罪の教唆犯が成立し、2項により単純賭博罪の刑が科される。

常習賭博罪（186条1項）は、単純賭博罪（185条）と同じ賭博行為について、行為者に常習性があることを理由に刑を加重する罪であるから、常習性を身分とみれば、身分によって刑の軽重がある不真正身分犯である。Ⅲの見解は、65条1項を真正身分犯・不真正身分犯を通じて共犯の成立についての規定、2項を不真正身分犯の科刑についての規定と解するから、不真正身分犯に身分のない者が関与した場合、まず1項によって身分のある者と同じ罪の共犯が成立し、次に2項によって身分のない者には通常の刑が科されることになる。本肢の甲は賭博の非常習者であり、常習者である乙を唆して賭博をさせているから、正犯である乙には常習賭博罪が成立し、甲には1項により常習賭博罪の教唆犯が成立したうえで、2項により常習性のない者に対する通常の刑である単純賭博罪の刑が科される。成立する罪は常習賭博罪の教唆犯であるが科刑は単純賭博罪の刑になるという、Ⅲの見解に特有の帰結であり、本肢は正しい。Ⅰの見解からは、2項により甲には単純賭博罪の教唆犯が成立する。

誤り。違うのは「甲には強姦罪の共同正犯は成立しない」の部分である。判例は、身分のない者も身分のある者と共謀してその犯罪行為に加功すれば65条1項により強姦罪の共同正犯が成立するとしており（最決昭40.3.30）、現行法では主体の限定自体がなく、甲に不同意性交等罪の共同正犯が成立する。

出題当時の強姦罪は、姦淫という行為の性質上、実行行為の主体が男性に限られると解されており、女性である甲に強姦罪の共同正犯が成立するかが問題になった。最決昭40.3.30は、強姦罪はその行為の主体が男性に限られるから65条1項にいう犯人の身分によって構成すべき犯罪に該当するとしたうえで、身分のない者も身分のある者の行為を利用することによって強姦罪の保護法益を侵害することができるから、身分のない者が身分のある者と共謀してその犯罪行為に加功すれば、65条1項により強姦罪の共同正犯が成立するとした。本肢の甲は、乙と共謀し、Vを誘い出して体を押さえ付けるという実行行為の一部を分担しているから、判例の立場では当然に共同正犯が成立する。現行法では、強姦罪は不同意性交等罪（177条）に改められ、主体は男性に限られず、女性も単独で正犯となり得るから、65条1項を持ち出すまでもなく、甲には60条により不同意性交等罪の共同正犯が成立する。いずれにせよ、甲に共同正犯が成立しないとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「甲には同罪の教唆犯が成立する」の部分である。この見解では常習賭博罪は常習性という身分で刑が加重される不真正身分犯であり、65条2項が成立と科刑を定めるので、非常習者の甲には単純賭博罪の教唆犯が成立する。

本肢の見解は、65条1項を真正身分犯の成立と科刑に関する規定、同条2項を不真正身分犯の成立と科刑に関する規定と解する。賭博罪（185条）は身分がなくても成立する罪であり、常習賭博罪（186条1項）は常習者という身分によって刑が加重される罪であるから、常習性を身分に含めると、常習賭博罪は不真正身分犯に当たる。この見解では、不真正身分犯に身分のない者が加功した場合、2項により、身分のない者には通常の罪が成立し、その刑が科される。常習者である正犯の乙には常習賭博罪が成立するが、これを教唆した甲は賭博の非常習者であり、常習者という身分がない。したがって、甲には2項により通常の罪である単純賭博罪の教唆犯が成立するのであって、常習賭博罪の教唆犯が成立するとする本肢は、この見解からの帰結として誤りである。1項を共犯の成立、2項を科刑の規定と読む見解からは、甲に常習賭博罪の教唆犯が成立して単純賭博罪の刑が科されることになり、見解によって罪名が変わる。

正しい。事後強盗罪を「窃盗」という身分を有する者だけが犯し得る真正身分犯と解すると、1項を真正身分犯の成立と科刑の規定とする見解からは、窃盗に関与していない丙も65条1項により事後強盗罪の幇助犯となり、その刑が科される。

本肢の見解は、65条1項を真正身分犯の成立と科刑に関する規定と解したうえで、事後強盗罪（238条）を、窃盗という身分を有する者だけが法益を侵害し得る身分犯であり、他の犯罪の加重類型ではないと解する。この理解では窃盗という地位は犯罪を構成する身分であり、事後強盗罪は真正身分犯になる。真正身分犯に身分のない者が加功した場合、1項は、身分のない者であっても共犯とすると定めており、この見解ではその者に身分犯の共犯が成立し、その刑が科される。窃盗犯人の甲は、逮捕を免れるために乙に反抗を抑圧するに足りる暴行を加えており、事後強盗罪の正犯である。丙は、その事情を知って甲の暴行行為を幇助しているので、窃盗という身分を有する甲の犯罪行為に加功した身分のない者に当たる。したがって、丙が窃盗行為に全く関与していなくても、1項により丙には事後強盗罪の幇助犯が成立し、その刑が科される。本肢はこの見解からの帰結として正しい。事後強盗罪を暴行罪の加重類型である不真正身分犯と解すれば、2項により丙は暴行罪の幇助犯にとどまる。

正しい。目的犯の目的を身分に含めると、営利目的によって刑が加重される営利人身買い受け罪は不真正身分犯であり、2項を不真正身分犯の成立と科刑の規定とする見解からは、営利目的のない丙には通常の人身買い受け罪の幇助犯が成立する。

本肢の見解は、65条2項を不真正身分犯の成立と科刑に関する規定と解し、目的犯における目的も身分に含める。人を買い受ける罪（226条の2第1項）は目的を問わず成立し、営利の目的があるときに営利目的の人身買い受け罪（同条3項）として刑が加重されるので、目的を身分とみれば、営利目的は刑を加重する身分であり、営利人身買い受け罪は不真正身分犯に当たる。この見解では、不真正身分犯に身分のない者が加功した場合、2項により、身分のない者には通常の罪が成立し、その刑が科される。刑の加重の理由である営利の目的は、それを持つ者についてだけ非難を重くする事情だからである。営利の目的を有する甲が成人乙を買い受けた行為には、営利人身買い受け罪が成立する。これを幇助した丙は営利の目的を有しておらず、加重身分がないので、2項により通常の罪である人身買い受け罪の幇助犯が成立する。したがって、本肢はこの見解からの帰結として正しい。1項を共犯の成立の規定と読む見解からは、丙にも営利人身買い受け罪の幇助犯が成立し、人身買い受け罪の刑が科されることになる。

正しい。1項を真正身分犯・不真正身分犯を通じた共犯の成立の規定、2項を不真正身分犯の科刑の規定とする見解からは、非占有者の甲は1項により業務上横領罪の教唆犯となり、業務者という加重身分がないので2項により単純横領罪の刑が科される。

業務上横領罪（253条）は、他人の物の占有者という犯罪を構成する身分と、業務者という刑を加重する身分とが重なった罪である。本肢の見解は、65条1項を真正身分犯と不真正身分犯を通じて共犯の成立を定めた規定、2項を不真正身分犯の科刑を定めた規定と解する。この見解では、身分のない者が身分犯に加功した場合、罪名は1項によって身分者と同じ身分犯の共犯になり、不真正身分犯については2項によって科刑だけが通常の刑に落とされる。財物の非占有者である甲が、業務上占有者の乙を教唆して横領させた場合、甲には占有者・業務者のどちらの身分もないが、1項により業務上横領罪の教唆犯が成立し、業務者という加重身分がないので、2項により単純横領罪（252条1項）の刑が科される。したがって、本肢はこの見解からの帰結として正しい。判例も、非占有者が業務上占有者の横領に加功した事案で、1項により業務上横領罪の共犯の成立を認め、2項により単純横領罪の刑を科しており（最判昭32.11.19）、結論は同じである。

正しい。2項を身分に応じて加重又は減軽された身分犯が成立する規定と解すると、保護責任者でない丙には単純遺棄罪が成立し、保護責任者である甲には、身分のない正犯に加功した場合でも2項により保護責任者遺棄罪の教唆犯が成立する。

保護責任者遺棄罪（218条）は、保護責任者という身分によって単純遺棄罪（217条）より刑が加重された不真正身分犯である。65条2項の「身分のない者には通常の刑を科する」の意義について、本肢の見解は、身分のない者には通常の罪が、身分のある者には加重又は減軽された身分犯がそれぞれ成立するという、罪の成立を個別化する規定と解する。身分による刑の軽重は各人の責任の重さに応じたものであるから、罪名も科刑も各人の身分に応じて決めるべきだという考え方である。この見解では、身分のある者が身分のない者の犯罪に加功した場合にも2項が適用され、身分のある加功者には身分犯が成立する。未成年者乙の保護責任者である実母の甲が、保護責任者でない内縁の夫丙を教唆して乙を山中に遺棄させた場合、正犯の丙には保護責任者という身分がないので単純遺棄罪が成立する。これに対し、教唆した甲は保護責任者という身分を有するので、2項により加重された身分犯である保護責任者遺棄罪の教唆犯が成立する。したがって、本肢はこの見解からの帰結として正しい。