第23章

誤り。違うのは「勝敗が決し、金品の授受がなされなければならない」の部分である。賭博罪は賭博行為が開始されれば成立し、勝敗が決したことも金品が授受されたことも要しない（大判大6.11.8）。

185条は「賭博をした者」を処罰する。賭博とは、偶然の勝敗により財物や財産上の利益の得喪を争う行為をいい、条文は、争った結果として利益の得喪が実現したことを要件としていない。判例は、花札を使って金銭を賭ける目的で札の配付を受けた後、まだ勝敗が決まらないうちに発覚した事案で、賭博行為はすでに実行を開始されており、賭博罪は成立するとした（大判大6.11.8）。賭博の罪が処罰されるのは、偶然の勝敗に財産を賭ける行為が、勤労によって財産を得るという健全な経済的風俗を害するからであり、この害は賭けて勝負を始めた時点で生じている。勝敗が決することや、賭けた金品が現実に授受されることを待つ理由はないのである。賭博罪には未遂を処罰する規定がないが、賭博行為の開始によって直ちに既遂に達するので、勝敗が決する前に発覚した場合も賭博罪として処罰される。

誤り。違うのは「当事者全員に賭博罪が成立する」の部分である。一方が勝敗の結果を知っている場合は偶然の勝敗を争っておらず、欺いた側に詐欺罪だけが成立し、相手方に賭博罪は成立しない（最判昭26.5.8）。

賭博といえるためには、勝敗が当事者の双方にとって偶然の事情にかかっていることが必要である。ここでいう偶然とは、当事者が確実に予見することができず、又は自由に支配することができないことをいう。当事者の一方があらかじめ結果を知っている場合や、細工をして勝敗を自由に決められる場合は、その者にとって勝敗は偶然ではなく、偶然の勝敗によって財物の得喪を争うという賭博の実質を欠く。判例は、このような場合、欺く手段を用いた側には詐欺罪だけが成立し、相手方には賭博罪は成立しないとしている（最判昭26.5.8）。結果を知らない相手方は、賭博をするつもりで金銭を賭けているが、客観的には賭博が行われておらず、金銭をだまし取られた被害者の立場にあるからである。したがって、あらかじめ勝敗の結果を知ったうえで、これを知らない者に金銭を賭けさせて利益を得た者には詐欺罪が成立し、当事者全員に賭博罪が成立するのではない。

誤り。違うのは「常習性のない者には常習賭博罪の幇助犯が成立する」の部分である。常習性は65条2項の身分であり、常習性のない者には単純賭博罪の幇助犯が成立する（大判大2.3.18）。

65条2項は、「身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する」と定める。賭博の常習者であることは、これがなくても単純賭博罪（185条）が成立し、これがあると常習賭博罪（186条1項）として刑が重くなる事情であるから、同項にいう身分に当たる。判例は、65条1項を身分があって初めて成立する犯罪についての規定、2項を身分によって刑の軽重がある犯罪についての規定と解しており、後者では、身分のない者には通常の刑に当たる罪の共犯が成立する。常習性は、賭博を繰り返す習癖という行為者その人の属性であり、これを持たない者にまで重い刑を及ぼす理由がないからである。判例も、常習性のない者が常習者の賭博を幇助した事案で、常習性のない者には単純賭博罪の幇助犯が成立するとしている（大判大2.3.18）。反対に、常習者が常習性のない者の賭博を教唆・幇助した場合には、常習者に常習賭博罪の教唆犯・幇助犯が成立する（大判大3.5.18）。

正しい。常習性を身分とみれば常習賭博罪は不真正身分犯であり、Ⅲの見解では、非常習者の甲にも1項により常習賭博罪の教唆犯が成立し、2項により単純賭博罪の刑が科される。

常習賭博罪（186条1項）は、単純賭博罪（185条）と同じ賭博行為について、行為者に常習性があることを理由に刑を加重する罪であるから、常習性を身分とみれば、身分によって刑の軽重がある不真正身分犯である。Ⅲの見解は、65条1項を真正身分犯・不真正身分犯を通じて共犯の成立についての規定、2項を不真正身分犯の科刑についての規定と解するから、不真正身分犯に身分のない者が関与した場合、まず1項によって身分のある者と同じ罪の共犯が成立し、次に2項によって身分のない者には通常の刑が科されることになる。本肢の甲は賭博の非常習者であり、常習者である乙を唆して賭博をさせているから、正犯である乙には常習賭博罪が成立し、甲には1項により常習賭博罪の教唆犯が成立したうえで、2項により常習性のない者に対する通常の刑である単純賭博罪の刑が科される。成立する罪は常習賭博罪の教唆犯であるが科刑は単純賭博罪の刑になるという、Ⅲの見解に特有の帰結であり、本肢は正しい。Ⅰの見解からは、2項により甲には単純賭博罪の教唆犯が成立する。

誤り。違うのは「甲には同罪の教唆犯が成立する」の部分である。この見解では常習賭博罪は常習性という身分で刑が加重される不真正身分犯であり、65条2項が成立と科刑を定めるので、非常習者の甲には単純賭博罪の教唆犯が成立する。

本肢の見解は、65条1項を真正身分犯の成立と科刑に関する規定、同条2項を不真正身分犯の成立と科刑に関する規定と解する。賭博罪（185条）は身分がなくても成立する罪であり、常習賭博罪（186条1項）は常習者という身分によって刑が加重される罪であるから、常習性を身分に含めると、常習賭博罪は不真正身分犯に当たる。この見解では、不真正身分犯に身分のない者が加功した場合、2項により、身分のない者には通常の罪が成立し、その刑が科される。常習者である正犯の乙には常習賭博罪が成立するが、これを教唆した甲は賭博の非常習者であり、常習者という身分がない。したがって、甲には2項により通常の罪である単純賭博罪の教唆犯が成立するのであって、常習賭博罪の教唆犯が成立するとする本肢は、この見解からの帰結として誤りである。1項を共犯の成立、2項を科刑の規定と読む見解からは、甲に常習賭博罪の教唆犯が成立して単純賭博罪の刑が科されることになり、見解によって罪名が変わる。

誤り。違うのは「丙に単純賭博罪の教唆犯が成立するにとどまる」の部分である。常習性は65条2項の身分であり、常習者である丙には常習賭博罪の教唆犯が成立する（大判大3.5.18）。

186条1項の常習賭博罪は、賭博を反復して行う習癖のある者が賭博をした場合に、185条の単純賭博罪より刑を重くする罪である。この常習性は行為者の属性であり、判例は、65条2項にいう「身分によって特に刑の軽重があるとき」の身分に当たるとしている。同項は、身分のない者には通常の刑を科すると定めるが、これは、刑を加重し又は減軽する身分の効果はその身分のある者にだけ個別に及ぶという趣旨である。そうすると、正犯に身分がなく共犯に身分がある場合にも、身分のある共犯にはその身分に応じた罪が成立する。判例も、賭博の常習者が常習者でない者の賭博を教唆・幇助した場合について、常習賭博罪の教唆犯・幇助犯が成立するとしている（大判大3.5.18）。乙は初心者であり、乙に成立するのは単純賭博罪であるが、乙に賭博を教唆した丙は常習者であるから、丙には常習賭博罪の教唆犯が成立する。正犯の罪名に合わせて単純賭博罪の教唆犯にとどまるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「丙に単純賭博罪の教唆犯が成立するにとどまる」の部分である。常習性は65条2項の身分であり、常習者である丙には常習賭博罪の教唆犯が成立する（大判大3.5.18）。

186条1項の常習賭博罪は、賭博を反復して行う習癖のある者が賭博をした場合に、185条の単純賭博罪より刑を重くする罪である。この常習性は行為者の属性であり、判例は、65条2項にいう「身分によって特に刑の軽重があるとき」の身分に当たるとしている。同項は、身分のない者には通常の刑を科すると定めるが、これは、刑を加重し又は減軽する身分の効果はその身分のある者にだけ個別に及ぶという趣旨である。そうすると、正犯に身分がなく共犯に身分がある場合にも、身分のある共犯にはその身分に応じた罪が成立する。判例も、賭博の常習者が常習者でない者の賭博を教唆・幇助した場合について、常習賭博罪の教唆犯・幇助犯が成立するとしている（大判大3.5.18）。乙は初心者であり、乙に成立するのは単純賭博罪であるが、乙に賭博を教唆した丙は常習者であるから、丙には常習賭博罪の教唆犯が成立する。正犯の罪名に合わせて単純賭博罪の教唆犯にとどまるとする本肢は誤りである。

正しい。賭博場開張図利罪の成立には、必ずしも賭博者を一定の場所に集合させることを要せず、電話で申込みを受けて賭博をさせた場合にも成立する（最決昭48.2.28）。

186条2項の「賭博場を開張し」とは、自ら主宰者となって、その支配のもとに賭博をさせる場所を開設することをいう。利益を図る目的があれば足り、実際に利益を得たことは必要でない。判例は、事務所に電話を備え付け、電話で客の申込みを受けてプロ野球の試合の勝敗に関する賭博をさせた事案で、同罪が成立するためには、必ずしも賭博者を一定の場所に集合させることを要しないとして、賭博場開張図利罪の成立を認めた（最決昭48.2.28）。この罪が単純賭博罪より重く処罰されるのは、主宰者として賭博の機会を提供し、人の射幸心につけ込んで利益を図る点にあり、この性質は、参加者が同じ場所に集まっているかどうかによって変わらないからである。賭博の主催者が、事務所の固定電話を利用して参加者と連絡を取り合い、スポーツの勝敗に関する賭博をさせて利益を得ようとした場合には、その事務所を本拠として賭博場を開張したといえ、同罪が成立する。

誤り。違うのは「数日間営業を行ったにすぎない場合には、甲に常習賭博罪が成立することはない」の部分である。営業の規模や態様から賭博を反復累行する習癖が認められれば、短期間の営業でも常習賭博罪が成立する（最決昭54.10.26）。

186条1項の「常習として」とは、賭博を反復累行する習癖があり、その発現として賭博をしたことをいう。常習性は、賭博の種類、賭けた金額、行われた期間や回数、前科などの事情から総合して判断されるものであり、過去に賭博をした経歴があることや、長期間にわたって賭博を続けたことが不可欠なわけではない。判例は、長期間営業を継続する意思で多額の資金を投下して多数の賭博遊技機を設置した遊技場の営業を始め、摘発されるまでの3日間営業した事案で、賭博を反復累行する習癖があり、その発現として賭博をしたと認めてよいとして、常習賭博罪の成立を認めた（最決昭54.10.26）。多額の資金を投じて営業として賭博を行う者は、来場する多数の遊技者を相手に賭博を繰り返すことを当然の前提としており、その態様自体に習癖の発現が表れているからである。甲も同じ状況にあるから、営業が数日間にとどまっても、甲に常習賭博罪が成立し得る。

誤り。違うのは「常習性のない者には常習賭博罪の幇助犯が成立する」の部分である。常習性は65条2項の身分であり、常習性のない者には単純賭博罪の幇助犯が成立する（大判大2.3.18）。

65条2項は、「身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する」と定める。賭博の常習者であることは、これがなくても単純賭博罪（185条）が成立し、これがあると常習賭博罪（186条1項）として刑が重くなる事情であるから、同項にいう身分に当たる。判例は、65条1項を身分があって初めて成立する犯罪についての規定、2項を身分によって刑の軽重がある犯罪についての規定と解しており、後者では、身分のない者には通常の刑に当たる罪の共犯が成立する。常習性は、賭博を繰り返す習癖という行為者その人の属性であり、これを持たない者にまで重い刑を及ぼす理由がないからである。判例も、常習性のない者が常習者の賭博を幇助した事案で、常習性のない者には単純賭博罪の幇助犯が成立するとしている（大判大2.3.18）。反対に、常習者が常習性のない者の賭博を教唆・幇助した場合には、常習者に常習賭博罪の教唆犯・幇助犯が成立する（大判大3.5.18）。

正しい。判例は、従犯の主観的要件としては正犯の行為を認識してこれを幇助する意思があれば足り、正犯との意思の連絡を要しないとして片面的幇助を認めており、客を案内してBの実行を容易にしたAには賭博場開張図利罪の幇助犯が成立する。

判例は、従犯成立の主観的要件としては、従犯者において正犯の行為を認識しこれを幇助する意思があれば足り、従犯者と正犯者との間に相互の意思の連絡があることを必要としないので、正犯者が従犯の幇助行為を認識する必要はないとして、片面的幇助の成立を肯定している（大判大14.1.22）。幇助犯は正犯の実行を容易にしたことを理由に処罰されるものであり、実行は正犯が気付かないところで容易にすることもできるからである。本肢のAは、Bが賭博場を開くことを知り、これを手伝うつもりで客を誘って賭博場に案内し、賭博をさせている。賭博場開張図利罪（186条2項）は賭博場を開いて利益を図る罪であり、客を集めて賭博をさせることは、Bが賭博場を開張して利益を得ることを物理的に容易にする行為である。Aには、Bの犯行を認識して幇助する意思もある。Bに告げていないため心理的な幇助はないが、物理的に実行を容易にしている以上、意思の連絡がなくても幇助犯の成立は妨げられない。したがって、Aには賭博場開張図利罪の幇助犯が成立する。

正しい。常習性を身分とみれば常習賭博罪は不真正身分犯であり、Ⅲの見解では、非常習者の甲にも1項により常習賭博罪の教唆犯が成立し、2項により単純賭博罪の刑が科される。

常習賭博罪（186条1項）は、単純賭博罪（185条）と同じ賭博行為について、行為者に常習性があることを理由に刑を加重する罪であるから、常習性を身分とみれば、身分によって刑の軽重がある不真正身分犯である。Ⅲの見解は、65条1項を真正身分犯・不真正身分犯を通じて共犯の成立についての規定、2項を不真正身分犯の科刑についての規定と解するから、不真正身分犯に身分のない者が関与した場合、まず1項によって身分のある者と同じ罪の共犯が成立し、次に2項によって身分のない者には通常の刑が科されることになる。本肢の甲は賭博の非常習者であり、常習者である乙を唆して賭博をさせているから、正犯である乙には常習賭博罪が成立し、甲には1項により常習賭博罪の教唆犯が成立したうえで、2項により常習性のない者に対する通常の刑である単純賭博罪の刑が科される。成立する罪は常習賭博罪の教唆犯であるが科刑は単純賭博罪の刑になるという、Ⅲの見解に特有の帰結であり、本肢は正しい。Ⅰの見解からは、2項により甲には単純賭博罪の教唆犯が成立する。

誤り。違うのは「甲には同罪の教唆犯が成立する」の部分である。この見解では常習賭博罪は常習性という身分で刑が加重される不真正身分犯であり、65条2項が成立と科刑を定めるので、非常習者の甲には単純賭博罪の教唆犯が成立する。

本肢の見解は、65条1項を真正身分犯の成立と科刑に関する規定、同条2項を不真正身分犯の成立と科刑に関する規定と解する。賭博罪（185条）は身分がなくても成立する罪であり、常習賭博罪（186条1項）は常習者という身分によって刑が加重される罪であるから、常習性を身分に含めると、常習賭博罪は不真正身分犯に当たる。この見解では、不真正身分犯に身分のない者が加功した場合、2項により、身分のない者には通常の罪が成立し、その刑が科される。常習者である正犯の乙には常習賭博罪が成立するが、これを教唆した甲は賭博の非常習者であり、常習者という身分がない。したがって、甲には2項により通常の罪である単純賭博罪の教唆犯が成立するのであって、常習賭博罪の教唆犯が成立するとする本肢は、この見解からの帰結として誤りである。1項を共犯の成立、2項を科刑の規定と読む見解からは、甲に常習賭博罪の教唆犯が成立して単純賭博罪の刑が科されることになり、見解によって罪名が変わる。