第7章

誤り。違うのは「刑法第35条によって違法性が阻却される余地はない」の部分である。A説に立つことと、相当な資料・根拠に基づく言論活動について35条による違法性阻却の余地を認めることとは両立する。

A説は、230条の2を処罰阻却事由を定めた規定とみる。この見解では、真実であることの証明は犯罪の成否と無関係であるから、真実であると誤信していても故意は阻却されず、230条の2の中では、証明に失敗した者を救うことができない。しかし、A説が述べているのは230条の2という規定の性格であって、名誉毀損行為の違法性が他の規定によって阻却される可能性を否定するものではない。35条は「法令又は正当な業務による行為は、罰しない」と定めており、正当な行為の違法性を阻却する一般的な規定である。そこで、A説に立ったうえで、相当な資料・根拠に基づいてされた言論活動は、結果として真実性の証明に失敗した場合であっても、表現の自由の正当な行使として35条により違法性が阻却されると考える立場がある。処罰阻却事由と違法性阻却事由は別の段階の問題であり、両者は両立する。したがって、A説から、35条によって違法性が阻却される余地はないという帰結は導かれない。

正しい。現行犯逮捕の際に抵抗を受けたときは、社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内の実力を行使することが許され、その行使が刑罰法令に触れても35条により罰せられない（最判昭50.4.3）。

刑事訴訟法213条は、現行犯人は何人でも逮捕状なくして逮捕することができると定めており、私人による現行犯逮捕は法令による行為（35条）に当たる。逮捕は相手の意思に反して身体を拘束する行為であるから、抵抗を受けたときに実力を用いることは、逮捕を認めた法令が当然に予定している。判例は、現行犯逮捕をしようとする場合において、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者は、警察官であると私人であるとを問わず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、刑法35条により罰せられないとした（最判昭50.4.3）。この限度内の実力行使によって犯人に傷害を負わせた場合、その行為は傷害罪の構成要件に該当するが、法令による行為として違法性が阻却されるので、傷害罪は成立しない。限度を超えた実力行使は、この範囲に含まれない。

正しい。現行犯逮捕の際に抵抗を受けたときは、社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内の実力を行使することが許され、その行使が刑罰法令に触れても35条により罰せられない（最判昭50.4.3）。

刑事訴訟法213条は、現行犯人は何人でも逮捕状なくして逮捕することができると定めており、私人による現行犯逮捕は法令による行為（35条）に当たる。逮捕は相手の意思に反して身体を拘束する行為であるから、抵抗を受けたときに実力を用いることは、逮捕を認めた法令が当然に予定している。判例は、現行犯逮捕をしようとする場合において、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者は、警察官であると私人であるとを問わず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、刑法35条により罰せられないとした（最判昭50.4.3）。この限度内の実力行使によって犯人に傷害を負わせた場合、その行為は傷害罪の構成要件に該当するが、法令による行為として違法性が阻却されるので、傷害罪は成立しない。限度を超えた実力行使は、この範囲に含まれない。

誤り。違うのは「弁護活動の一環として行ったものであるから、正当な業務行為として違法性が阻却され、名誉毀損罪は成立し得ない」の部分である。判例は、記者会見での真犯人の発表は訴訟外の救援活動で弁護目的との関連性も著しく間接的であり、正当な弁護活動の範囲を超えるとした。

最決昭51.3.23は、本肢と同じ事案で、刑事被告人の利益を擁護するためにした正当な弁護活動であれば名誉毀損罪の構成要件に当たる行為も35条により罰せられないとしつつ、35条の適用を受けるためには、その行為が弁護活動のために行われたものであるだけでは足りず、行為の具体的状況その他諸般の事情を考慮して、法秩序全体の見地から許容されるべきものと認められなければならないとした。その判断では、法令上の根拠を持つ職務活動か、弁護目的の達成との間にどのような関連性を持つか、被告人自身が行った場合に違法性阻却を認めるべきかを考慮する。そのうえで、弁護人が弁護活動のために名誉毀損に当たる事実を公表することを許容する法令上の定めは無く、記者会見での公表は訴訟外の救援活動に属し、弁護目的との関連性も著しく間接的であって、正当な弁護活動の範囲を超えるとして違法性阻却を否定した。弁護人の業務であることだけで正当業務行為になるのではなく、目的との関連性と手段の相当性が要るのである。本肢は、弁護活動の一環であることだけを理由に違法性が阻却されるとする点で判例と食い違う。

正しい。判例は、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕しようとする者が警察官か私人かを問わず、社会通念上逮捕のために必要かつ相当な限度内の実力行使が許され、刑罰法令に触れても35条により罰せられないとしている。

現行犯人は、何人でも逮捕状なしに逮捕することができる（刑事訴訟法213条）から、私人による現行犯逮捕は法令による行為であり、その遂行に必要な範囲の実力行使も法令による行為として35条により違法性が阻却される。最判昭50.4.3は、現行犯逮捕をしようとする場合において現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者が警察官であると私人であるとを問わず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、35条により罰せられないとした。私人には警察官のような一般的な強制力の行使権限は無いが、現行犯逮捕そのものが法律上許されている以上、その実効性を確保するために必要な有形力の行使は逮捕の権限に伴って許されるのである。もっとも、違法性が阻却されるのは必要かつ相当な限度内の行為に限られる。本肢は、社会通念上必要かつ相当な範囲での実力行使を前提にしているから、傷害を負わせても違法性が阻却され、傷害罪（204条）は成立し得ない。

誤り。違うのは「両立しない」の部分である。A説は230条の2を処罰阻却事由と解するにすぎず、同条以外の一般規定である35条によって相当な資料・根拠に基づく言論の違法性が阻却される可能性まで否定する趣旨を含まないので、両者は両立する。

A説は、230条の2が定めるのは処罰阻却事由であって違法性阻却事由ではないと解する見解である。しかし、それは同条の法的性格についての理解であって、同条以外の規定による違法性阻却の可能性まで否定するものではない。35条は、法令又は正当な業務による行為を罰しないとする違法性阻却の一般規定であり、報道機関の取材・報道活動や公益目的の言論活動が、相当な資料・根拠に基づいて行われた場合には、表現の自由の保障を受ける正当な業務行為として、35条により違法性が阻却される余地がある。むしろA説を徹底すると、真実性の証明に失敗した場合には処罰阻却事由がないことになり、230条の2の枠内で行為者を救済することが難しくなる。そのため、35条による違法性阻却で処罰範囲を限定する構成は、A説と結び付きやすい面すらある。したがって、A説に立つことと、相当な資料・根拠に基づく言論活動について35条による違法性阻却の余地を認めることは十分に両立するのであり、両立しないとする本肢は誤りである。

正しい。正当防衛が成立する行為は違法性が阻却された適法な行為であり、「不正の侵害」に当たらないから、これに対する反撃に正当防衛は成立しない。

36条1項は「急迫不正の侵害」に対する反撃だけを正当防衛とし、ここにいう「不正」とは違法であることをいう。正当防衛の効果は違法性の阻却であるから、正当防衛が成立する行為は、相手の法益を害していても法秩序に反しない適法な行為である。適法な行為は不正の侵害ではないので、これを受けた者が反撃しても36条1項の要件を最初から欠き、正当防衛は成立しない。最初に不正の侵害をした者が、相手の正当な反撃に対してさらに正当防衛を主張できるとすれば、不正の側が保護される結果となり、不正の侵害に対する反撃を許すという正当防衛の構造と相いれないからである。これに対し、緊急避難は「現在の危難」があれば足り、危難が不正であることを要しないから、補充性と法益の権衡を満たす限り、適法な行為から生じた危難に対して緊急避難が成立する余地は残る。

正しい。正当防衛が成立する行為は違法性が阻却された適法な行為であり、「不正の侵害」に当たらないから、これに対する反撃に正当防衛は成立しない。

36条1項は「急迫不正の侵害」に対する反撃だけを正当防衛とし、ここにいう「不正」とは違法であることをいう。正当防衛の効果は違法性の阻却であるから、正当防衛が成立する行為は、相手の法益を害していても法秩序に反しない適法な行為である。適法な行為は不正の侵害ではないので、これを受けた者が反撃しても36条1項の要件を最初から欠き、正当防衛は成立しない。最初に不正の侵害をした者が、相手の正当な反撃に対してさらに正当防衛を主張できるとすれば、不正の側が保護される結果となり、不正の侵害に対する反撃を許すという正当防衛の構造と相いれないからである。これに対し、緊急避難は「現在の危難」があれば足り、危難が不正であることを要しないから、補充性と法益の権衡を満たす限り、適法な行為から生じた危難に対して緊急避難が成立する余地は残る。

誤り。違うのは「甲に傷害罪は成立しない」の部分である。誤信した侵害に対する防衛手段としても相当性を超える暴行を、その内容を認識して加えた場合は、故意は阻却されず傷害罪が成立する（最決昭62.3.26）。

急迫不正の侵害がないのに、あると誤信して反撃した場合、正当防衛は成立しない。もっとも、誤信した侵害に対する防衛として相当な行為にとどまっていれば、行為者の認識した事実は正当防衛に当たる事実であり、違法な事実の認識を欠くので、故意が阻却される。これに対し、誤信した侵害を前提にしても相当性を超える行為を、その内容を認識して行った場合は、行為者の認識した事実がすでに過剰防衛という違法な事実であるから、故意は阻却されない。判例は、酩酊した女性をなだめていた男性を、女性に暴行を加えているものと誤信して回し蹴りをし、死亡させた事案で、回し蹴りは誤信した急迫不正の侵害に対する防衛手段として相当性を逸脱しているとして、傷害致死罪の成立を認め、誤想過剰防衛に当たるとして36条2項により刑を減軽した原判断を是認した（最決昭62.3.26）。甲は自己の暴行の内容を認識しており、それが相当性を超えていた以上、甲に傷害罪が成立する。

正しい。37条1項の「現在の危難」は、正当防衛の「急迫」と同じく、危難が現に存在している場合のほか、間近に押し迫っている場合を含む（最判昭24.8.18）。

37条1項の「現在の危難」とは、法益に対する危難が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいい、36条1項の「急迫」と同じ意味に解されている。判例は、「急迫」とは法益侵害の危険が緊迫したことを意味し、被害の現在性を意味するものではないとしたうえで、37条にいう「現在の危難」についてもほぼ同様のことがいえるとした（最判昭24.8.18）。危難が現実のものとなるまで避難行為に出ることができないとすれば、法益を守るには遅すぎることになり、緊急の場合に法益を保全するというこの制度の目的が達せられないからである。したがって、危難がまさに始まろうとしている段階でも、「現在の危難」に当たる。これに対し、すでに過ぎ去った危難や、将来生じるかもしれないという程度の危難は、現在のものとはいえず、これを避けるための行為に緊急避難は成立しない。

誤り。違うのは「正当防衛におけるのと同様に」「相当性を有するものであれば足りる」の部分である。緊急避難の「やむを得ずにした行為」は、その避難行為をする以外に他に方法がないこと（補充性）を意味する（最大判昭24.5.18）。

36条1項と37条1項は、どちらも「やむを得ずにした行為」という文言を用いているが、その意味は同じではない。正当防衛は不正の侵害をする者に対する反撃であるから、防衛の手段として相当性を有していれば足り、他に取り得る方法があったことは成立を妨げない。これに対し、緊急避難は、危難を何の落ち度もない第三者に転嫁する行為であるから、要件は厳格に解される。判例は、緊急避難における「やむを得ずにした行為」とは、当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するとしている（最大判昭24.5.18）。他に危難を避ける方法があるのに第三者の法益を害することは、許されないのである。したがって、緊急避難の「やむを得ずにした行為」を、正当防衛と同様に、相当性を有するものであれば足りるとする肢は誤りである。

正しい。37条1項の「現在の危難」は、正当防衛の「急迫」と同じく、危難が現に存在している場合のほか、間近に押し迫っている場合を含む（最判昭24.8.18）。

37条1項の「現在の危難」とは、法益に対する危難が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいい、36条1項の「急迫」と同じ意味に解されている。判例は、「急迫」とは法益侵害の危険が緊迫したことを意味し、被害の現在性を意味するものではないとしたうえで、37条にいう「現在の危難」についてもほぼ同様のことがいえるとした（最判昭24.8.18）。危難が現実のものとなるまで避難行為に出ることができないとすれば、法益を守るには遅すぎることになり、緊急の場合に法益を保全するというこの制度の目的が達せられないからである。したがって、危難がまさに始まろうとしている段階でも、「現在の危難」に当たる。これに対し、すでに過ぎ去った危難や、将来生じるかもしれないという程度の危難は、現在のものとはいえず、これを避けるための行為に緊急避難は成立しない。

誤り。違うのは「正当防衛におけるのと同様に」「相当性を有するものであれば足りる」の部分である。緊急避難の「やむを得ずにした行為」は、その避難行為をする以外に他に方法がないこと（補充性）を意味する（最大判昭24.5.18）。

36条1項と37条1項は、どちらも「やむを得ずにした行為」という文言を用いているが、その意味は同じではない。正当防衛は不正の侵害をする者に対する反撃であるから、防衛の手段として相当性を有していれば足り、他に取り得る方法があったことは成立を妨げない。これに対し、緊急避難は、危難を何の落ち度もない第三者に転嫁する行為であるから、要件は厳格に解される。判例は、緊急避難における「やむを得ずにした行為」とは、当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するとしている（最大判昭24.5.18）。他に危難を避ける方法があるのに第三者の法益を害することは、許されないのである。したがって、緊急避難の「やむを得ずにした行為」を、正当防衛と同様に、相当性を有するものであれば足りるとする肢は誤りである。

正しい。36条1項の「権利」は広く法律上保護に値する利益をいい、財産も含まれる。判例も、財産権等に対する侵害を防ぐための暴行に正当防衛を認めている（最判平21.7.16）。

36条1項は、「自己又は他人の権利を防衛するため」にした行為を正当防衛とする。ここにいう「権利」は、法律上の権利として確立したものに限られず、広く法律上保護に値する利益を意味し、生命、身体、自由のほか、名誉、財産、住居の平穏なども含まれる。正当防衛は、国家による救済を待つ余裕のない緊急の場面で、不正な侵害から自ら法益を守ることを認める制度であり、守る必要があることは財産についても変わらないからである。判例は、建物に「建築禁止」などと記載した看板を取り付けようとする相手方の行為を、財産権や業務、名誉に対する急迫不正の侵害であるとして、これを防ぐために相手方の胸部等を両手で突いた暴行に正当防衛の成立を認めている（最判平21.7.16）。もっとも、守ろうとする利益が財産である場合には、反撃によって相手方の生命・身体に加える害との釣り合いが、防衛手段としての相当性の判断で考慮される。

誤り。違うのは「凶器を持たずに対抗する必要がある」の部分である。相当性は諸事情から実質的に判断され、素手の相手に包丁を構えて脅した行為も、防御的な行動に終始していれば相当性の範囲を超えない（最判平元.11.13）。

36条1項の「やむを得ずにした行為」とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち防衛手段として相当性を有するものであることを意味する（最判昭44.12.4）。相当性の判断では、侵害者と防衛者が用いた手段の釣り合いが考慮されるが、これは凶器の有無だけを形式的に比べるものではなく、双方の年齢、体格、体力、侵害の態様、反撃の態様を合わせて実質的に判断される。判例は、年齢も若く体力にも優れた相手から、手拳を突き出され、足を蹴り上げる動作をしながら迫られた者が、菜切包丁を腰のあたりに構えて脅した事案で、相手からの危害を避けるための防御的な行動に終始していたものであるから、その行為をもって防衛手段としての相当性の範囲を超えたものということはできないとした（最判平元.11.13）。したがって、凶器を持たない相手に対抗する場合に、必ず凶器を持たずに対抗しなければならないわけではない。

誤り。違うのは「相手方の過失行為に対しては、正当防衛は成立し得ない」の部分である。36条の「不正」は違法であることを意味し、侵害が故意によるか過失によるかを問わない（大判昭8.9.27）。

判例は、36条にいう「不正」とは違法であることを指すとしている（大判昭8.9.27）。違法とは、侵害が全体としての法秩序に反することをいい、侵害者に故意があることや、侵害行為が犯罪として処罰されることまでは必要でない。「不正の侵害」という要件は、侵害者を処罰するためのものではなく、侵害を受ける者に反撃を許すための前提であるから、侵害者の主観面によって結論を変える理由がないのである。過失による行為であっても、他人の法律上保護に値する利益を害し、又は害しようとするものであれば、法秩序に反する違法な侵害である。侵害を受ける者から見れば、相手方がわざとしているのか不注意でしているのかによって、自分の法益に迫っている危険の大きさは変わらない。したがって、相手方の過失行為による侵害に対しても、急迫性その他の要件を満たす限り、正当防衛が成立し得る。責任能力のない者による侵害についても同じである。

正しい。相手の加害行為に対し憤激又は逆上して反撃を加えたからといって、ただちに防衛の意思を欠くものと解すべきではない（最判昭46.11.16）。

36条1項は「防衛するため」と定めており、判例は、この文言から、防衛行為は防衛の意思をもってされることが必要であるとしている。そのうえで判例は、相手の加害行為に対し憤激又は逆上して反撃を加えたからといって、ただちに防衛の意思を欠くものと解すべきではないとした（最判昭46.11.16）。急に不正な侵害を受けた者が冷静でいられないのは当然であり、感情が高ぶっていたことを理由に防衛の意思を否定すれば、正当防衛の成立する場面が著しく狭くなるからである。防衛の意思は、急迫不正の侵害があることを認識し、これに対応しようとする単純な心理状態があれば足りる。その後の判例も、侵害者に対し憎悪や怒りの念を抱き攻撃的な意思に出たものであっても、防衛するためにした行為と認められる限り、防衛のための行為に当たるとしている（最判昭60.9.12）。防衛の意思が否定されるのは、防衛に名を借りて専ら攻撃の意思で反撃した場合である。

誤り。違うのは「法益の侵害が現に存在していることを要する」の部分である。侵害が間近に押し迫っている場合も「急迫」に当たる（最判昭46.11.16）。

判例は、36条1項にいう「急迫」とは、法益の侵害が現に存在しているか、または間近に押し迫っていることを意味するとしている（最判昭46.11.16）。正当防衛は、公的機関による保護を求める余裕がない緊急の場面で、私人が自ら法益を守ることを許す制度である。被害が現に生じるまで反撃を待たなければならないとすると、防衛が手遅れになり、制度の意味が失われる。そのため、相手が拳を振り上げて向かってくる場面のように、まだ法益の侵害が現実化していなくても、侵害が間近に押し迫っていれば急迫性は認められる。本肢は、侵害が現に存在している場合に限っている点で、判例の定義の後半を落としている。これに対し、侵害がすでに終わった後の反撃や、将来の侵害に備えた先制攻撃は、どちらの場合にも当たらず、急迫性を欠く。なお、同判例は、侵害があらかじめ予期されていたとしても、そのことからただちに急迫性が失われるわけではないともしている。

正しい。「やむを得ずにした行為」とは、反撃行為が権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち防衛手段として相当性を有することをいう（最判昭44.12.4）。

判例は、36条1項の「やむを得ずにした行為」とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するとしている（最判昭44.12.4）。正当防衛は不正の侵害に対する反撃であり、正は不正に譲歩する必要がないから、他に取り得る方法がないこと（補充性）や、守った法益と害した法益との厳格な権衡までは求められない。問われるのは反撃の手段が相当かどうかであり、同判例は、反撃行為が相当性を有する以上、その行為によって生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、正当防衛でなくなるものではないとしている。本肢は、この判例の定義をそのまま述べたものである。同じ「やむを得ずにした行為」の文言でも、緊急避難（37条1項）では補充性を意味する点で内容が異なる。

誤り。違うのは「正当防衛が成立し得る」の部分である。急迫不正の侵害が実際に存在しない以上、正当防衛は成立せず、誤想防衛として故意の有無が問題となるにとどまる。

36条1項は「急迫不正の侵害に対して」した行為であることを正当防衛の要件としている。正当防衛は行為の違法性を失わせる事由であり、違法性は客観的な事実に基づいて判断されるから、急迫不正の侵害が現実に存在しなければ、行為者がどれほど真剣に侵害があると信じ、防衛の意思で反撃したとしても、正当防衛は成立しない。本肢の場合は誤想防衛であり、行為は違法であるが、行為者は正当防衛に当たる事実を認識しているので、違法な事実の認識を欠くものとして故意が否定され、誤信について過失があれば過失犯が成立し得るにとどまる。本肢は、違法性の段階の問題である正当防衛と、故意の段階の問題である誤想防衛とを取り違えている。判例も、侵害がないのにあると誤信し、誤信した侵害に対する防衛としても相当性を逸脱した反撃をした事案を、正当防衛・過剰防衛そのものではなく誤想過剰防衛として処理している（最決昭62.3.26）。

誤り。違うのは「個人的法益に限られ，国家的・社会的法益は，これに含まれない」の部分である。判例は、国家的・公共的法益についても正当防衛が許される場合があるとしている（最判昭24.8.18）。

判例は、すべての法益は防衛されるべきであるとする刑法の理念からいっても、国家的、国民的、公共的法益についても正当防衛の許されるべき場合が存するとしている（最判昭24.8.18）。36条1項の「権利」は法益を広く指し、文言上も個人的法益に限定されていないからである。もっとも、国家的・公共的法益を保全防衛することは、本来、国家または公共団体の公的機関の任務であり、これを私人の自由な行動に委ねると、かえって秩序を乱すおそれがある。そこで同判例は、公益のための正当防衛は、国家公共の機関の有効な公的活動を期待し得ない極めて緊迫した場合においてのみ例外的に許容されるとした。例外的とはいえ正当防衛が成立する余地を認めているのであるから、国家的・社会的法益は「権利」に含まれないと言い切る本肢は、判例の立場に反する。

正しい。「不正」とは違法であることをいい、侵害が可罰的な行為であることまでは要しない（大判昭8.9.27）。

判例は、36条1項にいう「不正」とは違法であることを意味するとしている（大判昭8.9.27）。「不正の侵害」は、侵害者を処罰するための要件ではなく、侵害を受ける側に反撃を許すための前提である。侵害を受ける側からみれば、相手の行為が違法に自己の法益を害しようとしている以上、それが犯罪として処罰される行為かどうかにかかわらず、甘受する理由はない。そのため、侵害行為は客観的に違法であれば足り、構成要件に該当して処罰に値する程度の違法性を備えていることも、侵害者に故意や責任能力があることも要しない。過失による侵害や、責任無能力者による侵害に対しても正当防衛は成立し得る。これに対し、正当防衛や適法な逮捕行為のように適法な行為は「不正」に当たらないから、これに対する正当防衛は成立しない。本肢は、不正の意義についての判例の理解に沿うものである。

誤り。違うのは「法益の侵害が現に存在していることを要する」の部分である。侵害が間近に押し迫っている場合も「急迫」に当たる（最判昭46.11.16）。

判例は、36条1項にいう「急迫」とは、法益の侵害が現に存在しているか、または間近に押し迫っていることを意味するとしている（最判昭46.11.16）。正当防衛は、公的機関による保護を求める余裕がない緊急の場面で、私人が自ら法益を守ることを許す制度である。被害が現に生じるまで反撃を待たなければならないとすると、防衛が手遅れになり、制度の意味が失われる。そのため、相手が拳を振り上げて向かってくる場面のように、まだ法益の侵害が現実化していなくても、侵害が間近に押し迫っていれば急迫性は認められる。本肢は、侵害が現に存在している場合に限っている点で、判例の定義の後半を落としている。これに対し、侵害がすでに終わった後の反撃や、将来の侵害に備えた先制攻撃は、どちらの場合にも当たらず、急迫性を欠く。なお、同判例は、侵害があらかじめ予期されていたとしても、そのことからただちに急迫性が失われるわけではないともしている。

正しい。「やむを得ずにした行為」とは、反撃行為が権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち防衛手段として相当性を有することをいう（最判昭44.12.4）。

判例は、36条1項の「やむを得ずにした行為」とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するとしている（最判昭44.12.4）。正当防衛は不正の侵害に対する反撃であり、正は不正に譲歩する必要がないから、他に取り得る方法がないこと（補充性）や、守った法益と害した法益との厳格な権衡までは求められない。問われるのは反撃の手段が相当かどうかであり、同判例は、反撃行為が相当性を有する以上、その行為によって生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、正当防衛でなくなるものではないとしている。本肢は、この判例の定義をそのまま述べたものである。同じ「やむを得ずにした行為」の文言でも、緊急避難（37条1項）では補充性を意味する点で内容が異なる。

誤り。違うのは「正当防衛が成立し得る」の部分である。急迫不正の侵害が実際に存在しない以上、正当防衛は成立せず、誤想防衛として故意の有無が問題となるにとどまる。

36条1項は「急迫不正の侵害に対して」した行為であることを正当防衛の要件としている。正当防衛は行為の違法性を失わせる事由であり、違法性は客観的な事実に基づいて判断されるから、急迫不正の侵害が現実に存在しなければ、行為者がどれほど真剣に侵害があると信じ、防衛の意思で反撃したとしても、正当防衛は成立しない。本肢の場合は誤想防衛であり、行為は違法であるが、行為者は正当防衛に当たる事実を認識しているので、違法な事実の認識を欠くものとして故意が否定され、誤信について過失があれば過失犯が成立し得るにとどまる。本肢は、違法性の段階の問題である正当防衛と、故意の段階の問題である誤想防衛とを取り違えている。判例も、侵害がないのにあると誤信し、誤信した侵害に対する防衛としても相当性を逸脱した反撃をした事案を、正当防衛・過剰防衛そのものではなく誤想過剰防衛として処理している（最決昭62.3.26）。

誤り。違うのは「個人的法益に限られ，国家的・社会的法益は，これに含まれない」の部分である。判例は、国家的・公共的法益についても正当防衛が許される場合があるとしている（最判昭24.8.18）。

判例は、すべての法益は防衛されるべきであるとする刑法の理念からいっても、国家的、国民的、公共的法益についても正当防衛の許されるべき場合が存するとしている（最判昭24.8.18）。36条1項の「権利」は法益を広く指し、文言上も個人的法益に限定されていないからである。もっとも、国家的・公共的法益を保全防衛することは、本来、国家または公共団体の公的機関の任務であり、これを私人の自由な行動に委ねると、かえって秩序を乱すおそれがある。そこで同判例は、公益のための正当防衛は、国家公共の機関の有効な公的活動を期待し得ない極めて緊迫した場合においてのみ例外的に許容されるとした。例外的とはいえ正当防衛が成立する余地を認めているのであるから、国家的・社会的法益は「権利」に含まれないと言い切る本肢は、判例の立場に反する。

正しい。「不正」とは違法であることをいい、侵害が可罰的な行為であることまでは要しない（大判昭8.9.27）。

判例は、36条1項にいう「不正」とは違法であることを意味するとしている（大判昭8.9.27）。「不正の侵害」は、侵害者を処罰するための要件ではなく、侵害を受ける側に反撃を許すための前提である。侵害を受ける側からみれば、相手の行為が違法に自己の法益を害しようとしている以上、それが犯罪として処罰される行為かどうかにかかわらず、甘受する理由はない。そのため、侵害行為は客観的に違法であれば足り、構成要件に該当して処罰に値する程度の違法性を備えていることも、侵害者に故意や責任能力があることも要しない。過失による侵害や、責任無能力者による侵害に対しても正当防衛は成立し得る。これに対し、正当防衛や適法な逮捕行為のように適法な行為は「不正」に当たらないから、これに対する正当防衛は成立しない。本肢は、不正の意義についての判例の理解に沿うものである。

誤り。違うのは「正当防衛が成立する余地はない」の部分である。36条1項の「権利」には財産も含まれ、財産を守るために相手の身体に反撃して傷害を負わせても正当防衛が成立し得る（最判平21.7.16）。

36条1項は、防衛の対象を「自己又は他人の権利」と定めるだけで、生命や身体に限定していない。したがって、財産的権利も正当防衛によって守ることができる。また、正当防衛では、緊急避難（37条1項）と異なり、生じた害が避けようとした害の程度を超えないことという法益の権衡は要件とされていないから、守ろうとした法益が財産で、相手に生じた結果が身体の傷害であっても、反撃が防衛手段として相当であれば正当防衛が成立する。判例も、被告人らが共有持分権や賃借権などの財産的権利を防衛するために、相手の胸部などを両手で突いて転倒させ、加療約1週間を要する傷害を負わせた事案で、正当防衛の成立を認めている（最判平21.7.16）。相当性の判断では、法益の種類だけでなく、侵害の態様、攻撃者と防衛者の体格差などを具体的な状況に照らして実質的に見るのであって、財産対身体という法益の種類の違いだけで正当防衛が排除されるわけではない。本肢は、財産的権利の防衛のための暴行について正当防衛の余地を一律に否定する点で誤っている。

正しい。予期された侵害の機会を利用して積極的に加害行為をする意思で侵害に臨んだときは、侵害の急迫性の要件を満たさず、正当防衛は成立しない（最決昭52.7.21）。

正当防衛（36条1項）は「急迫不正の侵害」に対する行為でなければならない。判例は、侵害があらかじめ予期されていた場合について、当然又はほとんど確実に侵害が予期されたとしても、そのことから直ちに侵害の急迫性が失われるわけではないとしつつ、単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは、もはや侵害の急迫性の要件を満たさないとした（最決昭52.7.21）。急迫性は侵害が間近に押し迫っていることをいうから、侵害を予期していただけでは失われず、予期した侵害を避ける義務も無い。しかし、予期した侵害を好機として相手を痛めつけるつもりで臨む者は、不正の侵害から法益を守るために緊急にやむを得ず反撃する者ではなく、法が正当防衛で保護しようとした場面にいない。だから判例は、この場合を急迫性の欠如として正当防衛の成立を否定する。本肢は、この判例の判示をそのまま述べたものであり、正しい。

誤り。違うのは「正当防衛が成立する余地はない」の部分である。判例は、けんか闘争を全般的に観察することを求めつつ、けんか闘争においてもなお正当防衛が成立する場合があり得るとしている（最判昭32.1.22）。

判例は、いわゆるけんかは闘争者双方が攻撃及び防御を繰り返す一団の連続的闘争行為であるから、闘争行為中の瞬間的な部分の攻防の態様によって判断してはならず、けんか闘争を全般的に観察することを要するとした上で、この趣旨は、けんか闘争においてもなお正当防衛が成立する場合があり得るという面を含むと述べている（最判昭32.1.22）。けんかでは双方が互いに不正の侵害を加え合っており、ある瞬間だけを切り取って一方を防衛者と見ることはできないが、だからといって、けんかであれば常に正当防衛の余地が無いというわけではない。たとえば、素手で始まったけんかの途中で相手が突然刃物を取り出し、生命の危険が生じたような場合には、闘争の全体を見ても、その段階の反撃が急迫不正の侵害に対する防衛行為と評価されることがあり得る。つまり、けんか闘争という事情は、急迫性や防衛の意思を認定する際の重要な考慮要素ではあっても、正当防衛の成立を一律に排除する事情ではない。本肢は、けんか闘争であれば正当防衛の余地が無いとする点で判例と食い違っている。

正しい。専ら攻撃の意思で反撃した場合は防衛の意思を欠き、正当防衛は成立しない（最判昭50.11.28）。

判例は、36条1項の「防衛するため」という文言から、正当防衛の成立に防衛の意思を必要としている。もっとも、判例は防衛の意思を広く認めており、急迫不正の侵害に対して憤激し又は逆上して反撃を加えても直ちに防衛の意思を欠くことにはならず、防衛の意思と攻撃の意思とが併存している場合の行為も防衛の意思を欠くものではないとする。その上で判例は、防衛に名を借りて侵害者に対し積極的に攻撃を加える行為は、防衛の意思を欠く結果、正当防衛のための行為と認めることはできないとした（最判昭50.11.28）。防衛の意思は、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする心理状態であり、専ら相手を攻撃する意思しか無い者は、侵害に対抗して法益を守るために行為していないからである。本肢の甲は、ナイフを示して脅されるという急迫不正の侵害を受けてはいるが、「専ら攻撃の意思」で暴行に及んでおり、防衛の意思を欠く。したがって、その暴行行為に正当防衛が成立する余地は無い。

誤り。違うのは「正当防衛が成立する余地はない」の部分である。36条1項の「権利」には財産も含まれ、財産を守るために相手の身体に反撃して傷害を負わせても正当防衛が成立し得る（最判平21.7.16）。

36条1項は、防衛の対象を「自己又は他人の権利」と定めるだけで、生命や身体に限定していない。したがって、財産的権利も正当防衛によって守ることができる。また、正当防衛では、緊急避難（37条1項）と異なり、生じた害が避けようとした害の程度を超えないことという法益の権衡は要件とされていないから、守ろうとした法益が財産で、相手に生じた結果が身体の傷害であっても、反撃が防衛手段として相当であれば正当防衛が成立する。判例も、被告人らが共有持分権や賃借権などの財産的権利を防衛するために、相手の胸部などを両手で突いて転倒させ、加療約1週間を要する傷害を負わせた事案で、正当防衛の成立を認めている（最判平21.7.16）。相当性の判断では、法益の種類だけでなく、侵害の態様、攻撃者と防衛者の体格差などを具体的な状況に照らして実質的に見るのであって、財産対身体という法益の種類の違いだけで正当防衛が排除されるわけではない。本肢は、財産的権利の防衛のための暴行について正当防衛の余地を一律に否定する点で誤っている。

誤り。違うのは「成立する余地はない」の部分である。判例は、国家的・公共的法益についても正当防衛の許される場合があることを認めている（最判昭24.8.18）。

36条1項は、急迫不正の侵害に対して「自己又は他人の権利」を防衛するためにやむを得ずにした行為を罰しないと定める。この権利には生命・身体・自由・財産などの個人的法益が含まれるが、判例は、公益ないし国家的法益の防衛が正当防衛として認められ得るかについて、公共の福祉を最高の指導原理とする憲法の理念からも、公共の福祉を含めてすべての法益は防衛されるべきであるとする刑法の理念からも、国家的、国民的、公共的法益についても正当防衛の許されるべき場合が存することを認めるべきであるとした（最判昭24.8.18）。もっとも、国家的・公共的法益の防衛は本来国家機関がその任に当たるべきものであるから、同判例も、私人による正当防衛が許されるのは、国家機関の有効な公的活動を期待できない極めて緊迫した場合に限られるとしている。つまり、国家的法益のための正当防衛は認められる場合が狭いが、成立する余地がないわけではない。したがって本肢は誤りである。

誤り。違うのは「過失に基づくものであれば，正当防衛が成立する余地はない」の部分である。36条1項の「不正」とは違法であることをいい、故意による侵害であることは要らない。

36条1項の急迫不正の侵害とは、法益に対する実害又はその危険を生じさせる違法な行為をいう。判例は、36条にいう不正とは違法であることを指すとしている（大判昭8.9.27）。侵害が不正であるかどうかは、侵害行為が客観的に法秩序に反しているかで決まり、侵害者に故意があるか、侵害者が有責か、侵害行為が可罰的かは問われない。過失による侵害であっても、違法に他人の法益を害し、又は害する危険を生じさせている以上は不正の侵害であり、これに対して反撃した者には正当防衛が成立する余地がある。正当防衛は、不正な侵害を受けた者がその侵害を受忍する義務を負わないことを根拠にするものであり、侵害者がわざと侵害したかどうかによって、侵害を受ける側の防衛の必要が変わるわけではない。本肢は、侵害が相手方の過失に基づく場合に正当防衛が成立する余地はないとしているが、過失による侵害も不正の侵害に当たるので誤りである。侵害が違法でない場合、たとえば侵害者の行為に正当防衛が成立する場合には、不正の侵害に当たらないので正当防衛は成立しない。

誤り。違うのは「成立する余地はない」の部分である。判例は、国家的・公共的法益についても正当防衛の許される場合があることを認めている（最判昭24.8.18）。

36条1項は、急迫不正の侵害に対して「自己又は他人の権利」を防衛するためにやむを得ずにした行為を罰しないと定める。この権利には生命・身体・自由・財産などの個人的法益が含まれるが、判例は、公益ないし国家的法益の防衛が正当防衛として認められ得るかについて、公共の福祉を最高の指導原理とする憲法の理念からも、公共の福祉を含めてすべての法益は防衛されるべきであるとする刑法の理念からも、国家的、国民的、公共的法益についても正当防衛の許されるべき場合が存することを認めるべきであるとした（最判昭24.8.18）。もっとも、国家的・公共的法益の防衛は本来国家機関がその任に当たるべきものであるから、同判例も、私人による正当防衛が許されるのは、国家機関の有効な公的活動を期待できない極めて緊迫した場合に限られるとしている。つまり、国家的法益のための正当防衛は認められる場合が狭いが、成立する余地がないわけではない。したがって本肢は誤りである。

誤り。違うのは「過失に基づくものであれば，正当防衛が成立する余地はない」の部分である。36条1項の「不正」とは違法であることをいい、故意による侵害であることは要らない。

36条1項の急迫不正の侵害とは、法益に対する実害又はその危険を生じさせる違法な行為をいう。判例は、36条にいう不正とは違法であることを指すとしている（大判昭8.9.27）。侵害が不正であるかどうかは、侵害行為が客観的に法秩序に反しているかで決まり、侵害者に故意があるか、侵害者が有責か、侵害行為が可罰的かは問われない。過失による侵害であっても、違法に他人の法益を害し、又は害する危険を生じさせている以上は不正の侵害であり、これに対して反撃した者には正当防衛が成立する余地がある。正当防衛は、不正な侵害を受けた者がその侵害を受忍する義務を負わないことを根拠にするものであり、侵害者がわざと侵害したかどうかによって、侵害を受ける側の防衛の必要が変わるわけではない。本肢は、侵害が相手方の過失に基づく場合に正当防衛が成立する余地はないとしているが、過失による侵害も不正の侵害に当たるので誤りである。侵害が違法でない場合、たとえば侵害者の行為に正当防衛が成立する場合には、不正の侵害に当たらないので正当防衛は成立しない。

正しい。緊急避難を違法性阻却事由と考えれば、緊急避難に当たる行為は適法であり、正当防衛の要件である「不正」の侵害に当たらないから、これに対して正当防衛が成立することは無い。

正当防衛（36条1項）が成立するには、侵害が「急迫不正」のものでなければならず、この「不正」とは違法であることを意味すると解されている。そうすると、緊急避難を違法性阻却事由と解する立場からは、37条1項本文の要件を満たす避難行為は違法性が阻却されて適法な行為になる以上、害を転嫁される第三者から見ても不正の侵害には当たらない。したがって、緊急避難と認められる行為に対して正当防衛が成立する余地は無く、第三者としては、要件を満たす限りで緊急避難によって対抗できるにとどまる。これに対し、緊急避難の法的性格を責任阻却事由と解する立場、すなわち避難行為は違法だが切迫した心理状態のため適法な行為を期待できないから罰しないとする見解からは、避難行為は違法なままであるから不正の侵害に当たり、これに対する正当防衛が可能になる。本肢は、緊急避難の法的性格が正当防衛の成否という帰結に直結する場面であり、違法性阻却事由説を前提とする限り、正当防衛の成立を否定する本肢の結論は正しい。

正しい。36条1項の「権利」は法益一般を指して財産も含み、防衛手段として相当性があれば、財産権への侵害に対し相手の身体の安全を侵害する反撃も正当防衛となり得る（最判平21.7.16）。

36条1項は「自己又は他人の権利を防衛するため」と定めるが、この「権利」は厳密な意味の権利に限らず、法律上保護される利益一般を指し、生命、身体、自由のほか名誉や財産といった個人的法益も含まれる。したがって、財産権に対する急迫不正の侵害に対しても正当防衛は成立し得る。問題は、財産を守るために相手の身体を害してよいかであるが、正当防衛には緊急避難と違って法益の権衡は要求されず、反撃行為が防衛手段として相当性を有するかどうかで決まる。最判平21.7.16は、主として財産的権利を防衛するために侵害者の身体の安全を侵害した事案について、暴行の程度が軽微であったことから、財産的権利を防衛するために身体の安全を侵害したものであることを考慮しても、防衛手段としての相当性の範囲を超えたものということはできないとして正当防衛を認めた。守る法益が財産で害する法益が身体であっても、手段が必要最小限度であれば相当性は否定されないという理屈である。本肢は正しい。

正しい。侵害を予期していただけでは急迫性は失われないが、その機会を利用し積極的に相手に加害行為をする意思で侵害に臨んだときは、急迫性の要件を欠き正当防衛は成立しない（最決昭52.7.21）。

36条1項の「急迫」とは、法益の侵害が現に存在しているか、間近に押し迫っていることをいう。侵害を予期していた場合に急迫性が失われるかについて、最決昭52.7.21は、36条が急迫性を要件としているのは予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないから、当然又はほとんど確実に侵害が予期されたとしても、そのことからただちに急迫性が失われるわけではないとしつつ、同条が急迫性を要件としている趣旨から考えて、単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは、もはや急迫性の要件を充たさないとした。襲ってくる相手を待ち受けて痛めつけるつもりで武器を用意して臨む者は、侵害に対抗しているのではなく侵害の機会を攻撃に利用しているのであって、緊急状況で例外的に私人の実力行使を許す正当防衛の趣旨に当たらないからである。本肢は判例の判示そのものであり、正しい。その後の判例は、対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況から急迫性を判断している。

正しい。36条1項の「権利」は法益一般を指して財産も含み、防衛手段として相当性があれば、財産権への侵害に対し相手の身体の安全を侵害する反撃も正当防衛となり得る（最判平21.7.16）。

36条1項は「自己又は他人の権利を防衛するため」と定めるが、この「権利」は厳密な意味の権利に限らず、法律上保護される利益一般を指し、生命、身体、自由のほか名誉や財産といった個人的法益も含まれる。したがって、財産権に対する急迫不正の侵害に対しても正当防衛は成立し得る。問題は、財産を守るために相手の身体を害してよいかであるが、正当防衛には緊急避難と違って法益の権衡は要求されず、反撃行為が防衛手段として相当性を有するかどうかで決まる。最判平21.7.16は、主として財産的権利を防衛するために侵害者の身体の安全を侵害した事案について、暴行の程度が軽微であったことから、財産的権利を防衛するために身体の安全を侵害したものであることを考慮しても、防衛手段としての相当性の範囲を超えたものということはできないとして正当防衛を認めた。守る法益が財産で害する法益が身体であっても、手段が必要最小限度であれば相当性は否定されないという理屈である。本肢は正しい。

正しい。「やむを得ずにした」とは反撃行為が防衛手段として相当性を有することをいい、手段が相当である以上、生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大きくても正当防衛でなくなるものではない（最判昭44.12.4）。

最判昭44.12.4は、36条1項の「やむを得ずにした行為」とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己又は他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するとし、反撃行為がその限度を超えず防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないとした。事案は、指をつかんでねじ上げられた被告人がこれを振りほどこうとして相手の胸を1回強く突き飛ばしたところ、相手が倒れて自動車のバンパーに後頭部を打ち付け傷害を負ったというもので、最高裁は結果の大きさから過剰防衛とした原判決を破棄した。正当防衛は不正の侵害に対する正の反撃であるから、緊急避難のような法益の権衡は要件とされず、相当性は反撃の手段が必要最小限度かどうかで判断されるのであり、手段が相当であれば偶然生じた重い結果は正当防衛の成否を左右しない。本肢は判例の判示そのものであり、正しい。

正しい。判例は、36条の「急迫」とは法益侵害の危険が緊迫したことを意味し、被害の現在性を意味するものではないとしている。

最判昭24.8.18は、36条1項にいう「急迫」とは、法益の侵害が間近に押し迫ったこと、すなわち法益侵害の危険が緊迫したことを意味するのであって、被害の現在性を意味するものではないとした。被害の緊迫した危険にある者が、加害者が現に被害を与えるに至るまで正当防衛を待たねばならない道理はないからである。正当防衛は、国家の保護を待つことができないほど侵害が差し迫っているからこそ私人の実力行使を例外的に許す制度であり、侵害がまさに始まろうとしている段階も、現に始まっている段階と同じく国家の保護を待てない状況にある。したがって、侵害がすでに始まって被害が現に生じていることまでは要らず、本肢のように「急迫」を法益が侵害される危険が切迫していることと解し、被害の現在性を意味しないとする記述は判例に沿っている。他方で、侵害が間近に押し迫る前の先制攻撃や、侵害が終わった後の取戻しには急迫性がなく、急迫性が認められる時間には前後の限りがある。

正しい。判例は、36条の「不正」とは違法であることをいうとしており、違法とは侵害が全体としての法秩序に反することである。

判例は、36条1項にいう「不正」とは違法であることを指すとしている。違法性は刑法だけでなく全体としての法秩序に照らして判断されるものであり、判例も、行為が法秩序全体の見地から許容されるものかどうかで違法性の有無を判断している。「不正」は侵害者を処罰するための要件ではなく、侵害を受けた者の反撃を許すための前提であるから、侵害が違法でありさえすれば足り、それが可罰的な行為であることも、侵害者に故意や責任能力があることも要らない。過失による侵害に対しても正当防衛が成立し得るのはこのためである。反対に、正当防衛が成立する行為のように違法性が阻却された適法な行為は「不正」の侵害に当たらず、これに対する正当防衛は成立しない。正当防衛は「不正」対「正」の関係でだけ成り立つ。本肢は、「不正」を違法であることと解し、違法の意味を全体としての法秩序に反することと説明しており、判例の理解に沿った記述である。

誤り。違うのは「国家的法益や社会的法益は含まれない」の部分である。判例は、国家的・公共的法益についても正当防衛が許されるべき場合があることを認めている（最判昭24.8.18）。

36条1項は「自己又は他人の権利」を防衛するための行為を正当防衛としており、「権利」は法律上保護される利益を広く指す。最判昭24.8.18は、公共の福祉をも含めてすべての法益は防衛されるべきであるとする刑法の理念からも、国家的、国民的、公共的法益についても正当防衛の許されるべき場合があることを認めるべきであるとした。したがって、「権利」を個人的法益に限り、国家的法益や社会的法益を含まないとする本肢は判例に反する。もっとも、同判決は、国家公共の法益を守ることは本来国家又は公共団体の機関の任務であり、私人の行動に委ねるとかえって秩序を乱すおそれがあるとして、国家公共の機関の有効な公的活動を期待し得ない極めて緊迫した場合においてのみ例外的に許容されるにとどめている。国家的・社会的法益が「権利」に含まれ得ることと、それを理由に正当防衛が認められる場面が極めて狭いことは、別の問題として区別して読む必要がある。

正しい。判例は、けんか闘争は双方が攻撃と防御を繰り返す一連の闘争行為であるから、闘争の全般から見て正当防衛の成否を判断すべきであるとしている（最大判昭23.7.7）。

最大判昭23.7.7は、互いに暴行し合ういわゆる喧嘩は、闘争者双方が攻撃及び防御を繰り返す一団の連続的闘争行為であるから、闘争のある瞬間においては闘争者の一方が専ら防御に終始し正当防衛を行う観を呈することがあっても、闘争の全般から見ては正当防衛の観念を容れる余地がない場合があるとした。けんかでは、ある瞬間だけを切り取れば一方が防御しているように見えても、その者自身が直前まで攻撃していたのであり、瞬間的な攻防の態様だけで急迫不正の侵害に対する防衛と評価することはできないからである。判例は、けんか闘争はこれを全般的に観察することを要し、闘争行為中の瞬間的な部分の攻防の態様によって判断してはならないとしている。本肢はこの判断方法を述べたものであり、判例に沿っている。もっとも、けんかであれば常に正当防衛が否定されるわけではなく、判例は、けんか闘争においてもなお正当防衛が成立する場合があり得ることを認めている（最判昭32.1.22）。

誤り。違うのは「法益に対する侵害が現実に存在することを意味し，侵害が差し迫っているだけでは足りない」の部分である。判例は、37条の「現在」は36条の「急迫」とほぼ同様であり、法益の侵害が間近に押し迫っていれば足りるとしている（最判昭24.8.18）。

最判昭24.8.18は、36条の「急迫」とは法益の侵害が間近に押し迫ったこと、すなわち法益侵害の危険が緊迫したことを意味するのであって被害の現在性を意味するものではないとしたうえで、37条にいわゆる「現在の危難」についてもほぼこれと同様のことがいえるとした。緊急避難は、国家の保護を待てないほど法益への危険が差し迫っているからこそ私人の避難行為を許す制度であり、危難が現に存在している場合だけでなく、間近に押し迫っている場合にも、危険が差し迫っていることに変わりはないからである。したがって、「現在の危難」は、危難が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいい、法益に対する侵害が現実に存在することまでは要らない。本肢は、「現在の危難」を正当防衛の「急迫」と区別して、侵害が現実に存在することを要し、差し迫っているだけでは足りないとしているが、判例は両者をほぼ同様に解しているので誤りである。正当防衛との違いは、侵害が不正であることを要するかどうか、補充性と法益の権衡が要件になるかどうかにあり、切迫の程度にはない。

誤り。違うのは「この判旨と結論において一致することはない」の部分である。共同正犯は構成要件に該当する違法な行為を共謀することによって成立するという見解からも、正当防衛である第1行為について共同正犯は成立せず、第2行為について新たな共謀がない以上は甲は不可罰となり、判旨の結論と一致し得る。

判旨によれば、甲の第1行為には正当防衛が成立して違法性が阻却され、第2行為については乙との間に新たな共謀が認められないので共同正犯は成立せず、甲は第2行為に自ら加わってもいないから、甲は不可罰である。他方、共同正犯は構成要件に該当する違法な行為を共謀することによって成立するという見解に立つと、第1行為は正当防衛として適法な行為であるから、違法な行為の共謀は存在せず、第1行為について共同正犯は成立しない。そして、第2行為については甲が新たな共謀を交わしていない以上、やはり共同正犯は成立せず、甲は第2行為についても責任を負わない。この見解からも甲は不可罰という結論に至り得るのであり、第1行為と第2行為が別個の行為であることや第2行為について新たな共謀がないことの認定は、見解の違いによって左右されない。両者は、離脱を問題にするか新たな共謀を問題にするかという理由づけの構成が異なり得るにすぎず、本事例における甲の罪責という結論では一致し得る。したがって、結論において一致することはないと断じる本肢は誤りである。

誤り。違うのは「甲に過剰防衛が成立する余地はない」の部分である。判旨は、新たな共謀が認められるときに初めて一連の行為を全体として考察し防衛行為の相当性を検討するとしているので、新たな共謀が認められる場合には全体が防衛の程度を超えたものとして過剰防衛が成立し得る。

判旨は、侵害終了後の暴行について新たな共謀の成立が認められるときに初めて、侵害現在時及び侵害終了後の一連の行為を全体として考察し、防衛行為の相当性を検討すべきであるとしている。したがって、甲に第2行為についての新たな共謀が認められる場合には、第1行為と第2行為は一連一体のものとして評価され、全体が急迫不正の侵害に対する防衛行為として捉えられたうえで、その相当性が判断されることになる。本事例では、Vが丙女への暴行をやめて侵害が終了した後にも乙がVの顔面を殴り、Vが転倒して重傷を負っているので、全体として見れば防衛の程度を超えたものと評価される余地が大きい。その場合には、甲についても過剰防衛（36条2項）が成立し、刑の任意的な減軽又は免除の対象となり得る。新たな共謀が認められる場合こそ、侵害終了の前後にわたる行為を一体として評価して過剰防衛の成否を論じる場面なのであって、過剰防衛が成立する余地がないとするのは判旨の構造に反する。したがって、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「甲には正当防衛が成立する」の部分である。乙による窃盗は前日に終わっており、翌日の取戻しの時点では法益の侵害が現に存在しているとも間近に押し迫っているともいえないので、「急迫」の要件を欠く。

最判昭46.11.16は、36条にいう「急迫」とは、法益の侵害が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることを意味するとした。正当防衛は、国家の保護を待てないほど侵害が差し迫っているからこそ私人の実力行使を許す制度であり、侵害が終わった後の取戻しや仕返しは、法的な手続によるべきであって正当防衛にはならない。窃盗罪は、財物の占有を奪った時点で成立すると同時に終了する状態犯であるから、乙が甲の自動車を盗んだ時点で乙による侵害は終わっており、その後に盗まれた状態が続いていても、侵害が現に存在しているとはいえない。甲が自動車を取り戻したのは窃盗の翌日であり、窃取された場所から約2キロメートル離れた路上であって、乙がすぐに戻ってくる様子であったとしても、それは新たな侵害が押し迫っていることを意味しない。したがって、甲が自動車を運転して自宅に戻った行為は過去の侵害に対するものであり、「急迫」の要件を欠くので正当防衛は成立しない。監禁のように侵害が続いている間であればいつでも急迫性があるのとは異なる。

正しい。監禁罪は継続犯であり、監禁が続いている間は法益の侵害が現に存在しているので急迫不正の侵害があり、脱出のために見張りの乙の顔面を1回殴打した行為は防衛の意思に基づく相当な反撃として正当防衛が成立する。

最判昭46.11.16は、36条にいう「急迫」とは、法益の侵害が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることを意味するとした。監禁罪は、人の行動の自由を不法に拘束することによって成立し、その拘束が続いている限り犯罪も継続する継続犯であるから、監禁されている甲にとっては、監禁から2週間がたっていても、身体の自由に対する不正の侵害が現に存在している。したがって、急迫不正の侵害は認められる。甲は監禁場所から脱出するために乙を殴っており、自己の自由を防衛するための行為であって防衛の意思もある。そして、「やむを得ずにした行為」とは反撃行為が防衛の手段として必要最小限度のものであることをいうところ、2週間にわたって自由を奪われている甲が脱出するには見張りの乙を排除する必要があり、乙の顔面を1回殴打してひるませたにすぎない反撃は、防衛手段として相当性の範囲内にある。正当防衛では、他に方法がないことや退避することまでは求められない。したがって、甲には正当防衛が成立し、本肢は正しい。

誤り。違うのは「甲には正当防衛は成立しない」の部分である。暴力を予期して家に戻ったことは急迫性を失わせず、憤激して反撃したこともただちに防衛の意思を欠くことにはならないので、殴り続けられそうになった甲が脇腹を1回蹴った行為には正当防衛が成立する。

判例は、侵害があらかじめ予期されていたものであるとしても、そのことからただちに急迫性を失うものと解すべきではないとしている（最判昭46.11.16）。甲は、乙から暴力を振るわれることがあるかもしれないと思いつつ家に戻っているが、仲直りのために謝罪しに戻ったのであって、侵害の機会を利用して積極的に乙を害する意思で臨んだものではないから、急迫性は失われない。そして、甲が反撃したのは、乙に数回顔面を殴られたうえ更に殴り続けられそうになった時点であり、不正の侵害が現に存在している。次に、同判決は、相手の加害行為に対し憤激又は逆上して反撃を加えたからといって、ただちに防衛の意思を欠くものと解すべきでないとしている。甲は憤激しているが、殴り続けられそうになったことに対応してとっさに反撃しており、乙の攻撃に乗じて積極的に加害する意思で蹴ったわけではないので、防衛の意思は認められる。脇腹を1回蹴った反撃は、肋骨骨折という結果が生じても防衛手段として相当である。したがって、甲には正当防衛が成立し、本肢は誤りである。

正しい。急迫とは法益の侵害が現に存在するか間近に押し迫っていることをいうから、侵害が間近に押し迫る前にした加害行為は急迫性を欠き、先制が効果的な状況であっても正当防衛は成立しない。

正当防衛（36条1項）は急迫不正の侵害に対する防衛行為であり、判例は急迫を、法益の侵害が現に存在しているか、または間近に押し迫っていることをいうとしている（最判昭46.11.16）。将来の侵害が予期されるにとどまり、まだ間近に押し迫っていない段階では、公的機関の保護を求めるなど他の手段を取る余地が残っており、私人による反撃を正当化する緊急の状況にない。侵害に先んじて加害行為をする方が防衛に効果的であるという事情は、行為者にとっての都合にすぎず、急迫性の有無を左右しない。これを認めれば、将来の侵害を理由とする先制攻撃が正当防衛の名の下に広く許されることになり、急迫性の要件を置いた意味が失われる。本肢の加害行為は、相手方の侵害が間近に押し迫る前にされたものであるから、急迫性の要件を満たさず、正当防衛が成立する余地はない。侵害が終わった後の反撃に急迫性がないのと同じく、まだ押し迫っていない段階の行為にも急迫性はない。本肢は正しい。

誤り。違うのは「正当防衛が成立する余地はない」の部分である。侵害を予期しそれを避けなかったというだけでは急迫性は失われず、積極的加害意思で侵害に臨んだ場合に初めて急迫性を欠く。

判例は、36条が侵害の急迫性を要件としているのは予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないから、当然又はほとんど確実に侵害が予期されたとしても、そのことからただちに侵害の急迫性が失われるわけではないとした（最決昭52.7.21）。正当防衛は不正に対して正が譲る必要はないという考えに立つものであり、侵害されると分かっていても、その場から逃げたり出向くのをやめたりする義務はないからである。同決定は、他方で、単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは、もはや急迫性の要件を満たさないとしている。急迫性が否定されるのは、予期と不回避に積極的加害意思が加わった場合である。本肢は、侵害を予期して避けずに臨み反撃したというだけで正当防衛の余地を否定しており、予期と不回避だけでは急迫性が失われないとする判例と合わない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「正当防衛が成立する余地はない」の部分である。判例は、けんか闘争は全般的に観察して判断すべきであるとしつつ、けんか闘争においてもなお正当防衛が成立する場合があり得るとしている。

かつてはけんか両成敗の考えから、けんか闘争状態では正当防衛は成立しないとされていた。しかし判例は、互いに暴行し合うけんかは闘争者双方が攻撃と防御を繰り返す一団の連続的闘争行為であるから、闘争のある瞬間に一方が専ら防御に終始して正当防衛を行う観を呈することがあっても、闘争の全般からみては正当防衛の観念を容れる余地がない場合があるとした（最大判昭23.7.7）。これは、瞬間的な部分の攻防の態様だけで判断してはならず、けんかを全般的に観察することを求めたものであり、「余地がない場合がある」という言い方からも分かるように、正当防衛を一律に否定したものではない。後の判例は、この判例について、けんか闘争を全般的に観察することを要するということと、けんか闘争においてもなお正当防衛が成立する場合があり得るということの両面を含むものと解すると述べている（最判昭32.1.22）。一方がけんかをやめようとしたのに相手が攻撃を続けたような場合には、正当防衛が成立し得る。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「正当防衛が成立する余地はない」の部分である。やむを得ずにした行為とは反撃行為が防衛手段として相当性を持つことをいい、反撃の手段が相当であれば、生じた結果が侵害されようとした法益より大きくても正当防衛である。

判例は、36条1項の「やむを得ずにした行為」とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有することを意味するとし、反撃行為がその限度を超えず防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、正当防衛行為でなくなるものではないとした（最判昭44.12.4）。指をねじ上げられた者が相手の胸を一回突いたところ、相手が後ろの自動車に当たって転倒し負傷した事案である。相当性は、どのような手段で反撃したかという行為の面で判断するものであり、結果として生じた被害の大小は、緊急避難と異なり正当防衛の要件ではない。したがって、侵害から予想された被害よりも大きい被害を相手方に与えたというだけでは正当防衛は否定されず、手段が相当であれば成立する。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「甲に器物損壊罪が成立する」の部分である。飼い主の過失で逃げ出した犬の攻撃は人の行為に基づく急迫不正の侵害であり、その犬を蹴る行為は乙に対する正当防衛として違法性が阻却される。

乙の飼い犬を蹴って怪我をさせる行為は、他人の物を損壊するものとして器物損壊罪（261条）の構成要件に該当する。問題は違法性阻却である。動物の攻撃それ自体は人の行為ではないが、飼い主の不注意によって逃げ出した犬が人にかみつこうとする場合、その侵害は飼い主の過失という人の行為に基づくものであるから、飼い主との関係で36条1項の「急迫不正の侵害」に当たる。甲は足首付近をかみつかれそうになっており、身体に対する侵害が間近に押し迫っていた。これに対して甲が犬を蹴った行為は、自己の身体を防衛するための行為であり、侵害の主体である犬そのものに向けられている。逃げ場がなかったという事情の下で、かみつこうとする犬を足で蹴ることは、防衛手段として必要最小限度の相当なものであり、「やむを得ずにした行為」に当たる。したがって甲の行為は乙に対する正当防衛として違法性が阻却され、器物損壊罪は成立しない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「甲に脅迫罪が成立する」の部分である。飼い主の過失による犬の攻撃は乙による急迫不正の侵害であり、侵害を止めさせるために乙を脅した行為は、身体を守るための相当な防衛行為として正当防衛が成立する。

乙に対して「お前を殺すぞ」と怒鳴る行為は、生命に対して害を加える旨の告知であり、脅迫罪（222条1項）の構成要件に該当する。しかし、甲が足首付近をかみつかれそうになっている状況は、飼い主乙の不注意によって逃げ出した犬による侵害であり、乙の過失という人の行為に基づくものであるから、乙との関係で急迫不正の侵害に当たる。乙は近くで事態を傍観しており、犬をおとなしくさせることによって侵害を止めることができる立場にある。甲が乙を脅して犬をおとなしくさせようとした行為は、侵害の原因を作り出し、かつこれを止める力を持つ乙に向けられた防衛行為である。逃げ場がない状況で、身体の安全という重要な法益を守るために、乙の意思決定の自由を一時的に害するにとどまる脅迫をすることは、防衛手段として相当な範囲内にあり、「やむを得ずにした行為」に当たる。殺すと告知しただけで現実に危害を加えたわけではないから、手段が過剰ともいえない。したがって甲の行為は正当防衛として違法性が阻却され、脅迫罪は成立しない。本肢は誤りである。

正しい。無関係なCの傘を壊した行為は緊急避難の問題になるが、逃げる余裕があったのにその場にとどまっており、他に方法がなかったとはいえないから緊急避難は成立せず、Cに対する器物損壊罪が成立する。

甲の行為は、乙の犬に怪我をさせた点とC所有の傘を壊した点で、二つの器物損壊罪（261条）の構成要件に該当する。犬に対する行為は、飼い主乙の過失に基づく急迫不正の侵害に対する正当防衛の問題であり、正当防衛では他に方法がないことや退避することは求められないから、逃げる余裕があってもその場で反撃することが防衛手段として相当であれば違法性が阻却され、乙との関係では器物損壊罪が成立しない余地がある。これに対し、Cは侵害と無関係の第三者であるから、Cの傘を壊した行為は正当防衛ではなく緊急避難（37条1項）の成否によって決まる。緊急避難は、非のない第三者に害を転嫁するものであるから、その「やむを得ずにした行為」は正当防衛より厳格に解され、危難を避けるためにその行為以外に方法がなかったという補充性が必要である。甲は逃げる余裕があったのにその場にとどまって傘を使っており、逃げることによって危難を避けることができたのであるから、補充性を欠き、緊急避難は成立しない。したがって、少なくともCの傘を壊した点について器物損壊罪が成立し、本肢は正しい。

正しい。36条1項の「不正」とは違法であることをいい、正当防衛行為は違法性が阻却される適法な行為であるから、これに対して正当防衛をすることはできない。

36条1項は、急迫不正の侵害に対する防衛行為を罰しないと定めており、判例は、この「不正」とは違法であることを意味するとしている（大判昭8.9.27）。正当防衛は、違法な侵害に対して法を守る側に立つ者の反撃を正当化する制度であるから、反撃の対象は違法な侵害でなければならず、適法な行為に対して正当防衛で対抗することは認められない。正当防衛の要件を満たす行為は、構成要件に該当しても違法性が阻却され、適法な行為になる。したがって、正当防衛によって反撃を受けている最初の侵害者は、不正の侵害を受けているのではなく、適法な行為を受けているのであり、これに対して更に反撃しても36条1項の正当防衛にはならない。もとの侵害者が反撃に対して身を守ることが必要になる場面はあり得るが、それは正当防衛ではなく、正対正の関係である緊急避難（37条1項）の成否として扱われる。したがって、正当防衛行為に対する正当防衛は成立し得ないとする本肢は正しい。

誤り。違うのは「侵害を予期していた場合には正当防衛は成立し得ない」の部分である。判例は、侵害があらかじめ予期されていたものであるとしても、そのことから直ちに急迫性を失うものではないとしている（最判昭46.11.16）。

36条1項の「急迫」とは、法益の侵害が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいう。最判昭46.11.16は、その侵害があらかじめ予期されていたものであるとしても、そのことから直ちに急迫性を失うものと解すべきではないとした。急迫性は侵害が時間的に差し迫っているかという客観的な状態の問題であり、防衛者が侵害を予期していたからといって、侵害が押し迫っていないことにはならないからである。侵害が予想される場所にあえて出向く義務や、予期した侵害を避ける義務を防衛者に負わせる理由もない。もっとも最決昭52.7.21は、単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは、もはや侵害の急迫性の要件を満たさないとしている。急迫性が否定されるのは、予期に加えて積極的加害意思があった場合であって、予期していたというだけで正当防衛が成立し得なくなるわけではない。したがって、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「防衛行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合には正当防衛は成立し得ない」の部分である。判例は、反撃行為が防衛手段として相当性を有する以上、生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大きくても正当防衛でなくなるものではないとしている（最判昭44.12.4）。

最判昭44.12.4は、36条1項の「やむを得ずにした行為」とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己又は他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するとした。そのうえで、反撃行為がこの限度を超えず防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大きくても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないとしている。正当防衛は不正の侵害に対する反撃であるから、正対正の緊急避難と違って害の権衡は要求されず、相当性は手段が必要最小限度かどうかで判断されるからである。本肢の前段は判例と一致するが、後段は、生じた害が避けようとした害の程度を超えれば正当防衛が成立し得ないとしており、結果の大小で正当防衛を否定する点が判例と異なる。手段が相当であれば、結果が大きくても正当防衛は成立する。したがって、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「加害者の過失行為に対しては正当防衛は成立し得ない」の部分である。36条1項の「不正」とは違法であることをいい、故意があることは要らないので、過失による侵害に対しても正当防衛は成立し得る。

36条1項の「不正」の侵害とは、判例によれば違法な侵害を意味する（大判昭8.9.27）。侵害が違法であれば足り、それが犯罪を構成することや、侵害者に故意があることは要求されない。正当防衛が認められるのは、違法な侵害を受けている者がその侵害に甘んじる必要はないからであり、侵害される側から見れば、相手がわざと向かってくるのか不注意で向かってくるのかで、守るべき法益への危険に違いはないからである。過失行為も、構成要件に該当すれば違法性が推定され、違法な侵害に当たり得る。したがって、不注意で人に危害を加えようとしている者に対して、身を守るために反撃することも、急迫不正の侵害に対する防衛行為として正当防衛になり得る。本肢は、不正の侵害を故意による侵害に限っている点で誤っている。これに対し、正当防衛行為のように違法性が阻却される適法な行為は、過失の有無にかかわらず不正の侵害に当たらないので、正当防衛の対象にならない。

正しい。正当防衛は急迫不正の侵害が客観的に存在することを要件とし、侵害がないのにあると誤信して反撃した誤想防衛では、防衛の意思があっても正当防衛は成立しない。

36条1項は、急迫不正の侵害に対して防衛のためにやむを得ずにした行為を罰しないと定めており、急迫不正の侵害が現実に存在することが正当防衛の前提である。侵害がないのにあると誤信して反撃した場合には、客観的には違法な侵害に対する防衛ではなく、何の侵害もしていない相手を害する行為であるから、違法性が阻却される理由がない。行為者が防衛の意思で行動していたとしても、存在しない侵害が存在することになるわけではない。したがって、本肢の場合に正当防衛は成立せず、本肢は正しい。もっとも、これはいわゆる誤想防衛であり、行為者は正当防衛に当たる事実があると思って行動しているので、故意の成否が別に問題になる。正当防衛を基礎づける事実の誤信は事実の錯誤として故意を阻却すると解されており、故意犯は成立せず、誤信に過失があれば過失犯の成否が残る。正当防衛が成立しないことと、故意犯として処罰されるかどうかは別の問題である。

誤り。違うのは「甲には傷害罪は成立しない」の部分である。誤信した侵害に対する防衛行為としても相当性を超える反撃をした誤想過剰防衛では、過剰な反撃をしていることの認識がある以上故意は阻却されず、傷害罪が成立したうえで36条2項による刑の減軽・免除があり得るにとどまる（最決昭62.3.26）。

客観的には乙は酩酊して暴れる丙を取り押さえていただけで急迫不正の侵害はなく、甲に正当防衛は成立しない。甲は侵害を誤信して反撃しており誤想防衛として故意の阻却が問題になるが、本肢では、甲の暴行の程度が、認識した侵害に対する防衛行為としての相当性を超えている。この誤想過剰防衛について、判例は、空手の有段者が誤信した侵害に対して回し蹴りをして相手を死亡させた事案で、誤想過剰防衛に当たるとして傷害致死罪の成立を認めたうえで、36条2項により刑を減軽した原判断を正当としている（最決昭62.3.26）。誤信した侵害を前提にしても過剰な反撃であることを基礎づける事実を認識していれば、正当化されない事実を認識して行為しているので、故意を否定する理由がないからである。甲は、乙の腹部をゴルフクラブで数回強く殴打することを認識して重傷を負わせており、傷害罪が成立する。36条2項による減軽・免除の余地はあっても、罪が成立しないわけではない。したがって、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「国家的法益に対する危難を避けるためにした行為に緊急避難が成立することはない」の部分である。判例は、国家的・公共的法益のための正当防衛等も例外的に許容されるとし、緊急避難についても同様に解している（最判昭24.8.18）。

37条1項は、保全される法益として「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産」を挙げるが、この列挙は例示であり、守ることのできる利益を個人的法益に限る趣旨ではないと解されている。判例は、正当防衛が問題になった事案で、国家的、国民的、公共的法益についても正当防衛の許されるべき場合があることを認めたうえで、これらの法益を保全防衛することは本来国家又は公共団体の公的機関の任務であるから、公益のための正当防衛等は、国家公共の機関の有効な公的活動を期待し得ない極めて緊迫した場合においてのみ例外的に許容されるとした（最判昭24.8.18）。私人の実力行使にたやすく委ねると、かえって秩序を乱すおそれがあるからである。同判決は、37条の「現在の危難」についても同様のことがいえるとしている。したがって、国家的法益に対する危難を避けるための行為にも、極めて限られた場合に緊急避難が成立する余地があり、これを一律に否定する肢は判例の立場に反する。

正しい。37条1項本文は、生じた害が避けようとした害の程度を「超えなかった」ことを求めるにとどまり、両者が同程度の場合も含まれる。

37条1項本文は、現在の危難を避けるためやむを得ずにした行為について、「これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない」と定める。条文が求めているのは、生じた害が避けようとした害を「超えなかった」ことであり、避けようとした害のほうが大きいことまでは求めていない。したがって、避けようとした害が生じた害を上回る場合に加えて、両者が同じ程度である場合にも、法益の権衡の要件は満たされる。緊急避難は、危難を無関係の第三者に転嫁する行為であるが、同じ価値の法益どうしが両立しない状況では、どちらか一方が失われることは避けられず、社会全体として見たときに害が増えていない以上、法はこれを罰しないこととしたのである。この場合にも、現在の危難、避難の意思、他に方法がないことという他の要件を満たす必要があることは変わらない。

正しい。37条1項の「現在の危難」は、正当防衛の「急迫」と同じく、危難が現に存在している場合のほか、間近に押し迫っている場合を含む（最判昭24.8.18）。

37条1項の「現在の危難」とは、法益に対する危難が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいい、36条1項の「急迫」と同じ意味に解されている。判例は、「急迫」とは法益侵害の危険が緊迫したことを意味し、被害の現在性を意味するものではないとしたうえで、37条にいう「現在の危難」についてもほぼ同様のことがいえるとした（最判昭24.8.18）。危難が現実のものとなるまで避難行為に出ることができないとすれば、法益を守るには遅すぎることになり、緊急の場合に法益を保全するというこの制度の目的が達せられないからである。したがって、危難がまさに始まろうとしている段階でも、「現在の危難」に当たる。これに対し、すでに過ぎ去った危難や、将来生じるかもしれないという程度の危難は、現在のものとはいえず、これを避けるための行為に緊急避難は成立しない。

誤り。違うのは「免除することはできない」の部分である。37条1項ただし書は、過剰避難について「その刑を減軽し、又は免除することができる」と定めている。

37条1項ただし書は、「その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる」と定める。避難行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合が過剰避難であり、この場合、行為は違法であって犯罪が成立するが、裁判所は情状によって刑を減軽することも、免除することもできる。減軽や免除をしないこともできるので、任意的な減軽・免除である。過剰避難にこのような扱いが認められるのは、現在の危難に直面した者は恐怖や驚きによって冷静な判断をすることが難しく、適法な行為に出ることを強く期待できないこと、及び、危難を避けたという限度では法益が守られていることによる。この規律は、過剰防衛について定める36条2項と同じである。条文が免除を明記している以上、刑を減軽することはできるが免除することはできないとする肢は、条文に反する。

誤り。違うのは「正当防衛におけるのと同様に」「相当性を有するものであれば足りる」の部分である。緊急避難の「やむを得ずにした行為」は、その避難行為をする以外に他に方法がないこと（補充性）を意味する（最大判昭24.5.18）。

36条1項と37条1項は、どちらも「やむを得ずにした行為」という文言を用いているが、その意味は同じではない。正当防衛は不正の侵害をする者に対する反撃であるから、防衛の手段として相当性を有していれば足り、他に取り得る方法があったことは成立を妨げない。これに対し、緊急避難は、危難を何の落ち度もない第三者に転嫁する行為であるから、要件は厳格に解される。判例は、緊急避難における「やむを得ずにした行為」とは、当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するとしている（最大判昭24.5.18）。他に危難を避ける方法があるのに第三者の法益を害することは、許されないのである。したがって、緊急避難の「やむを得ずにした行為」を、正当防衛と同様に、相当性を有するものであれば足りるとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「国家的法益に対する危難を避けるためにした行為に緊急避難が成立することはない」の部分である。判例は、国家的・公共的法益のための正当防衛等も例外的に許容されるとし、緊急避難についても同様に解している（最判昭24.8.18）。

37条1項は、保全される法益として「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産」を挙げるが、この列挙は例示であり、守ることのできる利益を個人的法益に限る趣旨ではないと解されている。判例は、正当防衛が問題になった事案で、国家的、国民的、公共的法益についても正当防衛の許されるべき場合があることを認めたうえで、これらの法益を保全防衛することは本来国家又は公共団体の公的機関の任務であるから、公益のための正当防衛等は、国家公共の機関の有効な公的活動を期待し得ない極めて緊迫した場合においてのみ例外的に許容されるとした（最判昭24.8.18）。私人の実力行使にたやすく委ねると、かえって秩序を乱すおそれがあるからである。同判決は、37条の「現在の危難」についても同様のことがいえるとしている。したがって、国家的法益に対する危難を避けるための行為にも、極めて限られた場合に緊急避難が成立する余地があり、これを一律に否定する肢は判例の立場に反する。

正しい。37条1項本文は、生じた害が避けようとした害の程度を「超えなかった」ことを求めるにとどまり、両者が同程度の場合も含まれる。

37条1項本文は、現在の危難を避けるためやむを得ずにした行為について、「これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない」と定める。条文が求めているのは、生じた害が避けようとした害を「超えなかった」ことであり、避けようとした害のほうが大きいことまでは求めていない。したがって、避けようとした害が生じた害を上回る場合に加えて、両者が同じ程度である場合にも、法益の権衡の要件は満たされる。緊急避難は、危難を無関係の第三者に転嫁する行為であるが、同じ価値の法益どうしが両立しない状況では、どちらか一方が失われることは避けられず、社会全体として見たときに害が増えていない以上、法はこれを罰しないこととしたのである。この場合にも、現在の危難、避難の意思、他に方法がないことという他の要件を満たす必要があることは変わらない。

正しい。37条1項の「現在の危難」は、正当防衛の「急迫」と同じく、危難が現に存在している場合のほか、間近に押し迫っている場合を含む（最判昭24.8.18）。

37条1項の「現在の危難」とは、法益に対する危難が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいい、36条1項の「急迫」と同じ意味に解されている。判例は、「急迫」とは法益侵害の危険が緊迫したことを意味し、被害の現在性を意味するものではないとしたうえで、37条にいう「現在の危難」についてもほぼ同様のことがいえるとした（最判昭24.8.18）。危難が現実のものとなるまで避難行為に出ることができないとすれば、法益を守るには遅すぎることになり、緊急の場合に法益を保全するというこの制度の目的が達せられないからである。したがって、危難がまさに始まろうとしている段階でも、「現在の危難」に当たる。これに対し、すでに過ぎ去った危難や、将来生じるかもしれないという程度の危難は、現在のものとはいえず、これを避けるための行為に緊急避難は成立しない。

誤り。違うのは「免除することはできない」の部分である。37条1項ただし書は、過剰避難について「その刑を減軽し、又は免除することができる」と定めている。

37条1項ただし書は、「その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる」と定める。避難行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合が過剰避難であり、この場合、行為は違法であって犯罪が成立するが、裁判所は情状によって刑を減軽することも、免除することもできる。減軽や免除をしないこともできるので、任意的な減軽・免除である。過剰避難にこのような扱いが認められるのは、現在の危難に直面した者は恐怖や驚きによって冷静な判断をすることが難しく、適法な行為に出ることを強く期待できないこと、及び、危難を避けたという限度では法益が守られていることによる。この規律は、過剰防衛について定める36条2項と同じである。条文が免除を明記している以上、刑を減軽することはできるが免除することはできないとする肢は、条文に反する。

誤り。違うのは「正当防衛におけるのと同様に」「相当性を有するものであれば足りる」の部分である。緊急避難の「やむを得ずにした行為」は、その避難行為をする以外に他に方法がないこと（補充性）を意味する（最大判昭24.5.18）。

36条1項と37条1項は、どちらも「やむを得ずにした行為」という文言を用いているが、その意味は同じではない。正当防衛は不正の侵害をする者に対する反撃であるから、防衛の手段として相当性を有していれば足り、他に取り得る方法があったことは成立を妨げない。これに対し、緊急避難は、危難を何の落ち度もない第三者に転嫁する行為であるから、要件は厳格に解される。判例は、緊急避難における「やむを得ずにした行為」とは、当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するとしている（最大判昭24.5.18）。他に危難を避ける方法があるのに第三者の法益を害することは、許されないのである。したがって、緊急避難の「やむを得ずにした行為」を、正当防衛と同様に、相当性を有するものであれば足りるとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「「現在の危難」があるとは認められないので，緊急避難は成立しない」の部分である。危難の原因は自然現象でもよく、判例は同様の事案で現在の危難を認めて緊急避難の成立を肯定している（大判昭8.11.30）。

37条1項の「現在の危難」とは、生命、身体、自由又は財産に対する侵害が現に存在し、又は間近に押し迫っている状態をいう。正当防衛の「急迫不正の侵害」が人の違法な行為を前提とするのと異なり、緊急避難は危難を無関係の第三者に転嫁することを例外的に許す制度であって、危難が不正なものであることを要件としていない。そのため、危難の原因は人の行為に限られず、自然現象や動物の動作も広く含まれる。判例は、豪雨による湛水が続けば著しい不作や稲苗の枯死を招くおそれがあった事案で、排水のため下流にある他人所有の板堰を損壊した行為について、現在の危難があるとして緊急避難の成立を認めている（大判昭8.11.30）。稲苗という財産に対する侵害が間近に押し迫っているのであるから、豪雨という自然現象が原因であっても現在の危難に当たる。本肢は、現在の危難を否定して緊急避難の成立を否定している点で、判例の立場に反する。

誤り。違うのは「正当防衛が成立する余地はない」の部分である。36条1項の「権利」には財産も含まれ、財産を守るために相手の身体に反撃して傷害を負わせても正当防衛が成立し得る（最判平21.7.16）。

36条1項は、防衛の対象を「自己又は他人の権利」と定めるだけで、生命や身体に限定していない。したがって、財産的権利も正当防衛によって守ることができる。また、正当防衛では、緊急避難（37条1項）と異なり、生じた害が避けようとした害の程度を超えないことという法益の権衡は要件とされていないから、守ろうとした法益が財産で、相手に生じた結果が身体の傷害であっても、反撃が防衛手段として相当であれば正当防衛が成立する。判例も、被告人らが共有持分権や賃借権などの財産的権利を防衛するために、相手の胸部などを両手で突いて転倒させ、加療約1週間を要する傷害を負わせた事案で、正当防衛の成立を認めている（最判平21.7.16）。相当性の判断では、法益の種類だけでなく、侵害の態様、攻撃者と防衛者の体格差などを具体的な状況に照らして実質的に見るのであって、財産対身体という法益の種類の違いだけで正当防衛が排除されるわけではない。本肢は、財産的権利の防衛のための暴行について正当防衛の余地を一律に否定する点で誤っている。

誤り。違うのは「正当防衛が成立する余地はない」の部分である。36条1項の「権利」には財産も含まれ、財産を守るために相手の身体に反撃して傷害を負わせても正当防衛が成立し得る（最判平21.7.16）。

36条1項は、防衛の対象を「自己又は他人の権利」と定めるだけで、生命や身体に限定していない。したがって、財産的権利も正当防衛によって守ることができる。また、正当防衛では、緊急避難（37条1項）と異なり、生じた害が避けようとした害の程度を超えないことという法益の権衡は要件とされていないから、守ろうとした法益が財産で、相手に生じた結果が身体の傷害であっても、反撃が防衛手段として相当であれば正当防衛が成立する。判例も、被告人らが共有持分権や賃借権などの財産的権利を防衛するために、相手の胸部などを両手で突いて転倒させ、加療約1週間を要する傷害を負わせた事案で、正当防衛の成立を認めている（最判平21.7.16）。相当性の判断では、法益の種類だけでなく、侵害の態様、攻撃者と防衛者の体格差などを具体的な状況に照らして実質的に見るのであって、財産対身体という法益の種類の違いだけで正当防衛が排除されるわけではない。本肢は、財産的権利の防衛のための暴行について正当防衛の余地を一律に否定する点で誤っている。

誤り。違うのは「緊急避難が成立する余地はない」の部分である。防衛する者が第三者の物を用いて反撃し、その物を壊した場合は、第三者との関係では正対正であり、緊急避難の成否が問題になる。

急迫不正の侵害を受けた者が相手方に反撃する行為は、侵害者との関係では不正対正の関係にあり、正当防衛（36条1項）の問題になる。しかし、その反撃の手段として第三者の所有物を用いて損壊した場合、第三者は行為者に対して何の侵害もしていないので、行為者と第三者との関係は正対正である。正当防衛は不正の侵害者に対する反撃にだけ成立するので、第三者の物を壊した行為を正当防衛として正当化することはできない。他方、第三者の物の損壊は、相手方の侵害という現在の危難を避けるために、無関係の第三者の法益を犠牲にした行為であるから、緊急避難（37条1項）の問題になる。他に方法がなく、生じた害が避けようとした害の程度を超えなければ、器物損壊罪の構成要件に該当する行為について緊急避難が成立する余地がある。正当防衛と緊急避難のどちらの問題になるかは、侵害者に対する行為か第三者に対する行為かで分けられるのであり、本肢は誤りである。侵害者が第三者の物を用いて攻撃してきた場合に、その物を壊す行為が正当防衛になるのと区別される。

誤り。違うのは「緊急避難が成立する余地はない」の部分である。防衛する者が第三者の物を用いて反撃し、その物を壊した場合は、第三者との関係では正対正であり、緊急避難の成否が問題になる。

急迫不正の侵害を受けた者が相手方に反撃する行為は、侵害者との関係では不正対正の関係にあり、正当防衛（36条1項）の問題になる。しかし、その反撃の手段として第三者の所有物を用いて損壊した場合、第三者は行為者に対して何の侵害もしていないので、行為者と第三者との関係は正対正である。正当防衛は不正の侵害者に対する反撃にだけ成立するので、第三者の物を壊した行為を正当防衛として正当化することはできない。他方、第三者の物の損壊は、相手方の侵害という現在の危難を避けるために、無関係の第三者の法益を犠牲にした行為であるから、緊急避難（37条1項）の問題になる。他に方法がなく、生じた害が避けようとした害の程度を超えなければ、器物損壊罪の構成要件に該当する行為について緊急避難が成立する余地がある。正当防衛と緊急避難のどちらの問題になるかは、侵害者に対する行為か第三者に対する行為かで分けられるのであり、本肢は誤りである。侵害者が第三者の物を用いて攻撃してきた場合に、その物を壊す行為が正当防衛になるのと区別される。

誤り。違うのは「緊急避難が成立することはない」の部分である。37条1項の「生命、身体、自由又は財産」は例示であり、国家的法益に対する現在の危難を避けるための行為にも緊急避難が成立する余地がある。

37条1項本文は「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難」と定めるが、ここに掲げられた四つの法益は例示であって限定列挙ではないと解されている。したがって、名誉や貞操のように条文に書かれていない個人的法益はもとより、社会的法益や国家的法益に対する危難を避けるための行為についても、緊急避難が成立する余地は否定されない。法益の主体が国家であることは、その法益が刑法上保護に値することを妨げないし、同項は「他人」のための避難行為を正面から認めているから、危難にさらされた法益の主体を自然人に限る根拠も無い。もっとも、国家的法益に対する危難を理由とする避難行為は、私人が公権力に代わって行動する場面になりやすいから、実際には、その避難行為をする以外に他の方法が無かったかという補充性や、生じた害が避けようとした害の程度を超えていないかという法益の権衡の判断で厳しく絞られることになる。いずれにしても、成立の可能性を一律に否定する本肢は誤りである。

正しい。緊急避難の「現在の危難」は法益に対する侵害の危険が切迫している状態をいい、その発生原因に制限は無いから、自然災害や動物による危害も含まれる。

緊急避難（37条1項本文）にいう「現在の危難」とは、法益に対する侵害又はその危険が現に切迫している状態をいい、その発生原因に制限は無い。正当防衛（36条1項）が「急迫不正の侵害」、すなわち人の違法な行為に対する反撃に限られるのとは決定的に異なる。緊急避難は、正対不正の関係ではなく、危難と無関係な第三者の法益を犠牲にすることを許す制度であり、避難する者の側から見て回避すべき危険な状態があれば足りるからである。したがって、地震・洪水・崖崩れなどの自然災害、犬や猪などの動物による襲撃、疾病や飢餓なども危難に含まれる。判例も、腐朽して通行に危険が生じていた吊橋という物の状態について、現在の危難があること自体は認めている（最判昭35.2.4。ただし、ダイナマイトで橋を爆破した行為は補充性を欠くとして緊急避難の成立を否定した）。これに対し、動物による危害であっても、飼主が故意にけしかけた場合には、動物は人の違法な行為の道具にすぎないから、飼主に対する関係では正当防衛の問題になる。本肢は正しい。

誤り。違うのは「刑を免除することはできない」の部分である。生じた害が避けようとした害の程度を超えた過剰避難については、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる（37条1項ただし書）。

37条1項本文は、避難行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り罰しないとして法益の権衡を要求するが、同項ただし書は、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができると定める。害の均衡を欠く過剰避難の場合には、緊急避難として犯罪が不成立になることは無く犯罪は成立するが、刑の減軽にとどまらず免除まで可能であり、減軽するか免除するか、いずれもしないかは裁判所の裁量に委ねられる任意的な減免である。過剰避難に減免が認められるのは、危難に直面してなお法益を守るために行動した点で違法性が減少し、また異常な心理的圧迫のもとで適法な行為に出ることの期待可能性が減少するからであり、過剰防衛（36条2項）と同じ構造である。したがって、程度を超えた場合に刑を免除することはできないとする本肢は、ただし書の文言に反して誤りである。なお、避難の意思を欠く場合や、そもそも現在の危難が存在しない場合には、過剰避難の規定は適用されず、誤想避難や誤想過剰避難として故意の有無が別に問題になる。

正しい。37条1項の「現在の危難」は法益に対する危険の存在を問題にするもので、その原因は人の行為に限られず、判例も豪雨による水害を現在の危難と認めている。

37条1項は「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難」を避けるための行為を緊急避難としている。正当防衛が「急迫不正の侵害」すなわち人の違法な行為に対する反撃であるのに対し、緊急避難は危難を無関係の第三者に転嫁して法益を守る行為であり、危難がどこから生じたかではなく、法益に対する危険が現に存在するかどうかが要件になる。したがって、危難の原因は人の行為に限られず、自然災害や動物による危害も「現在の危難」に含まれる。判例も、豪雨で自己の耕作する水田が水没し、田植えをしたばかりの稲苗が増水のため枯死するおそれがあったため、排水を妨げていた水利組合の管理する川の板堰を損壊したという事案で、豪雨による危険を「現在の危難」と認めている。自然災害は不正の侵害ではないので正当防衛の対象にはならないが、緊急避難であれば、他に方法がなく害の均衡がとれている限り、これを避けるために第三者の法益を侵害することが許される。したがって、本肢は正しい。

誤り。違うのは「前者と後者が同等の場合には成立しない」の部分である。37条1項は生じた害が避けようとした害の程度を「超えなかった場合」に緊急避難を認めており、両者が同等の場合も含まれる。

37条1項本文は、現在の危難を避けるためやむを得ずにした行為は、「これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り」罰しないと定めている。これが法益の権衡の要件であり、避難行為によって守った法益と害した法益を比べ、守った法益が害した法益と同じ程度か、それより大きいことを求めるものである。条文は生じた害が避けようとした害の程度を「超えなかった」ことを要件にしているのであって、避けようとした害が生じた害を「超えた」ことを要件にしているのではない。したがって、避けようとした害と生じた害が同等であれば、生じた害は避けようとした害の程度を超えていないので、要件を充たす。緊急避難は正対正の関係で危難を第三者に転嫁する行為であるから、正当防衛と異なり法益の権衡が要件とされているが、同じ価値の法益を守るために同じ価値の法益を害することまで禁じる趣旨ではない。生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合が過剰避難（同項ただし書）になる。したがって、同等の場合には成立しないとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「法益に対する侵害が現実に存在することを意味し，侵害が差し迫っているだけでは足りない」の部分である。判例は、37条の「現在」は36条の「急迫」とほぼ同様であり、法益の侵害が間近に押し迫っていれば足りるとしている（最判昭24.8.18）。

最判昭24.8.18は、36条の「急迫」とは法益の侵害が間近に押し迫ったこと、すなわち法益侵害の危険が緊迫したことを意味するのであって被害の現在性を意味するものではないとしたうえで、37条にいわゆる「現在の危難」についてもほぼこれと同様のことがいえるとした。緊急避難は、国家の保護を待てないほど法益への危険が差し迫っているからこそ私人の避難行為を許す制度であり、危難が現に存在している場合だけでなく、間近に押し迫っている場合にも、危険が差し迫っていることに変わりはないからである。したがって、「現在の危難」は、危難が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることをいい、法益に対する侵害が現実に存在することまでは要らない。本肢は、「現在の危難」を正当防衛の「急迫」と区別して、侵害が現実に存在することを要し、差し迫っているだけでは足りないとしているが、判例は両者をほぼ同様に解しているので誤りである。正当防衛との違いは、侵害が不正であることを要するかどうか、補充性と法益の権衡が要件になるかどうかにあり、切迫の程度にはない。

正しい。他に方法がなく補充性を充たすが、生じた害が避けようとした害の程度を超えて法益の権衡を欠く場合は、37条1項ただし書の「その程度を超えた行為」として過剰避難が成立し得る。

37条1項ただし書は、「その程度を超えた行為」、すなわち生じた害が避けようとした害の程度を超えた行為について、情状により刑を減軽し、又は免除することができると定めている。これが過剰避難である。判例は、「やむを得ずにした行為」とは、当該避難行為をする以外には他に方法がなく、そのような行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するとしている（最大判昭24.5.18）。本肢は、危難を回避する方法がその避難行為以外に存在しなかったというのであるから、この補充性の要件を充たしており、現在の危難を避けるためやむを得ずにした行為に当たる。そのうえで、生じた害が避けようとした害の程度を超えているので、法益の権衡を欠く「その程度を超えた行為」として、過剰避難が成立し得る。他に方法があったのに過剰避難を認めてよいかについては見解が分かれるが、本肢のように補充性を充たす場合には、どの見解からも過剰避難の成立が認められる。したがって、本肢は正しい。

正しい。犬にかみつかれそうになっているという身体に対する現在の危難を避けるため、逃げ場のない状況で無関係なAの住居に逃げ込んだ行為は、害の程度も超えておらず、緊急避難として違法性が阻却される。

Aの住居に無断で立ち入る行為は住居侵入罪（130条前段）の構成要件に該当する。しかしAは犬の飼い主ではなく、甲に対する侵害とは無関係の第三者であるから、Aとの関係で正当防衛は問題にならず、正対正の関係を規律する緊急避難（37条1項）の成否が問題になる。甲は犬に足首付近をかみつかれそうになっており、自己の身体に対する現在の危難が存在する。甲は犬を蹴ったが、なおも犬がかみつこうとしており、逃げ場がなかったのであるから、Aの住居に逃げ込む以外に危難を避ける方法はなく、緊急避難に求められる補充性も満たす。そして、避けようとした害は甲の身体に対する傷害であるのに対し、生じた害はAの住居の平穏が一時的に害されたことにとどまり、生じた害が避けようとした害の程度を超えていない。したがって甲の行為は緊急避難として違法性が阻却され、住居侵入罪は成立しない。緊急避難では正当防衛と異なり補充性と害の均衡が必要になるが、本肢ではいずれも満たされている。本肢は正しい。

誤り。違うのは「甲に傷害致死罪は成立しない」の部分である。無関係なBに対する行為は緊急避難の問題になるが、犬にかまれる傷害を避けるためにBの生命を失わせており、生じた害が避けようとした害の程度を超えているから、緊急避難は成立しない。

Bは犬の飼い主ではなく甲の危難と無関係の第三者であるから、Bを突き飛ばした行為について正当防衛は成立せず、緊急避難（37条1項）の成否が問題になる。甲には犬にかみつかれそうになっているという身体に対する現在の危難があり、逃げ場がなかったのであるから、Bを突き飛ばして身をかわす行為は危難を避けるためのやむを得ない行為であったといえる余地がある。しかし緊急避難は、無関係な第三者に害を転嫁する行為であるから、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限って違法性が阻却される。甲が避けようとした害は、犬にかまれることによる身体の傷害であるのに対し、甲の行為によって生じた害はBの死亡という生命の喪失である。生命は身体より重い法益であるから、生じた害が避けようとした害の程度を超えており、緊急避難は成立しない。甲は暴行の故意でBを突き飛ばし、その結果Bが死亡しているから、傷害致死罪（205条）が成立する。害の均衡を超えた過剰避難として、37条1項ただし書により刑が減軽又は免除される余地があるにとどまる。本肢は誤りである。

正しい。無関係なCの傘を壊した行為は緊急避難の問題になるが、逃げる余裕があったのにその場にとどまっており、他に方法がなかったとはいえないから緊急避難は成立せず、Cに対する器物損壊罪が成立する。

甲の行為は、乙の犬に怪我をさせた点とC所有の傘を壊した点で、二つの器物損壊罪（261条）の構成要件に該当する。犬に対する行為は、飼い主乙の過失に基づく急迫不正の侵害に対する正当防衛の問題であり、正当防衛では他に方法がないことや退避することは求められないから、逃げる余裕があってもその場で反撃することが防衛手段として相当であれば違法性が阻却され、乙との関係では器物損壊罪が成立しない余地がある。これに対し、Cは侵害と無関係の第三者であるから、Cの傘を壊した行為は正当防衛ではなく緊急避難（37条1項）の成否によって決まる。緊急避難は、非のない第三者に害を転嫁するものであるから、その「やむを得ずにした行為」は正当防衛より厳格に解され、危難を避けるためにその行為以外に方法がなかったという補充性が必要である。甲は逃げる余裕があったのにその場にとどまって傘を使っており、逃げることによって危難を避けることができたのであるから、補充性を欠き、緊急避難は成立しない。したがって、少なくともCの傘を壊した点について器物損壊罪が成立し、本肢は正しい。

誤り。違うのは「甲の行為も」違法性が阻却されるとする部分である。見解Ⅰは犯罪者に利用されて不法を行う側に立つ者には37条1項を適用しないから、乙に利用された甲の行為は違法であり、違法性が阻却されるのは正当防衛に当たる丙の行為だけである。

見解Ⅰは、37条1項を違法性阻却事由と解しつつ、形式的にその要件を充たしても、犯罪者に利用されるなど行為者が不法を行う側に立っているときは同条項の適用を認めない。甲は、乙にけん銃を突き付けられて丙の腕を骨折させるよう命じられ、自分の生命を守るためにバットを振り下ろしているから、形式的には現在の危難を避けるためやむを得ずにした行為に見える。しかし、甲は乙の犯罪に利用されて丙に害を加える側に立っているので、見解Ⅰでは37条1項の適用が認められず、甲の行為は違法である。残るのは期待可能性がないとして責任が阻却される余地だけである。これに対し、丙は違法な甲の殴打という急迫不正の侵害に対し、自分の身体を守るためやむを得ず甲の腕を蹴り上げたのであるから、丙の行為は正当防衛として違法性が阻却される。したがって、違法性が阻却されるのは丙の行為だけであり、甲の行為も違法性が阻却されるとする本肢は誤りである。

正しい。見解Ⅱでは、不法を行う側に立つ甲にも37条1項が適用されて甲の行為は緊急避難として違法性が阻却され、適法な甲の行為に対する丙の反撃も、骨折を避けるため同程度の骨折を負わせたにとどまるから緊急避難として違法性が阻却される。

見解Ⅱは、37条1項を違法性阻却事由と解し、犯罪者に利用されて不法を行う側に立つ者であっても、同条項の要件を充たす限りその適用を認める。甲は、けん銃を構えた乙から射殺すると告げられ、自分の生命に対する現在の危難を避けるためやむを得ず丙の腕を殴ろうとしたのであり、守ろうとした生命に対して生じさせた害は丙の身体に対する軽い打撲傷であるから、害の権衡も充たす。したがって甲の行為は緊急避難として違法性が阻却される。すると甲の行為は適法であって急迫不正の侵害に当たらないから、丙は正当防衛で対抗することはできない。しかし、丙はバットで腕を骨折させられるという身体に対する現在の危難を避けるためやむを得ず甲の腕を蹴り上げたのであり、生じさせた害は甲の右腕の骨折で、避けようとした害である自分の右腕の骨折の程度を超えていない。そのため丙の行為も緊急避難の要件を充たし、違法性阻却事由説である見解Ⅱからは違法性が阻却される。甲も丙も違法性が阻却されるとする本肢は正しい。

誤り。違うのは「丙の行為も責任が阻却され得るにとどまる」とする部分である。見解Ⅲでは不法を行う側に立つ甲に37条1項は適用されず甲の行為は違法になるから、丙の反撃は正当防衛として違法性が阻却され、責任阻却にとどまるものではない。

見解Ⅲは、37条1項を原則として違法性阻却事由とし、被侵害法益と保全法益が同価値である場合に限って責任阻却事由と解するが、犯罪者に利用されるなど行為者が不法を行う側に立っているときは、そもそも同条項の適用を認めない。甲は乙の犯罪に利用されて丙に害を加える側に立っているから、見解Ⅲでは37条1項が適用されず、甲の行為は違法である。甲について残るのは、射殺すると脅された状況で適法な行為を期待できなかったとして責任が阻却される余地であり、この限りで甲の行為が責任阻却にとどまるという部分は見解Ⅲの帰結に合う。しかし丙については、違法な甲の殴打が急迫不正の侵害に当たるので、自分の身体を守るためやむを得ず甲の腕を蹴り上げた行為は正当防衛として違法性が阻却される。法益が同価値の場合に責任阻却とするという見解Ⅲの二分の基準は、37条1項が適用される場面の話であって、正当防衛が成立する丙には関係がない。丙の行為も責任阻却にとどまるとする本肢は誤りである。

正しい。犯人蔵匿罪の故意は、相手がどのような罪を犯したかの認識があれば足り、その罪の法定刑が罰金以上であることの認識までは要しない（最決昭29.9.30）。

103条の客体は「罰金以上の刑に当たる罪を犯した者」であり、窃盗罪の法定刑は10年以下の拘禁刑又は50万円以下の罰金であるから、窃盗事件の犯人であるAはこれに当たる。蔵匿とは、官憲による発見・逮捕を免れさせる場所を提供してかくまうことをいい、自己の所有する船舶に乗船させてかくまう行為はこれに当たる。問題は故意である。最決昭29.9.30は、かくまう相手がどのような罪を犯したかの認識があれば足り、その罪の法定刑が罰金以上であることの認識までは要しないとした。ある罪の刑が罰金以上であるかどうかは、行為者が認識した事実に対する法律上の評価にすぎず、これを知らないことは、法律を知らなかったというにとどまるからである。法律を知らなかったとしても、そのことによって罪を犯す意思がなかったとすることはできない（38条3項）。甲は、Aが窃盗事件の犯人であることを認識してかくまっているので、窃盗罪の法定刑を認識していなくても、犯人蔵匿罪が成立する。

正しい。犯人蔵匿罪の故意は、相手がどのような罪を犯したかの認識があれば足り、その罪の法定刑が罰金以上であることの認識までは要しない（最決昭29.9.30）。

103条の客体は「罰金以上の刑に当たる罪を犯した者」であり、窃盗罪の法定刑は10年以下の拘禁刑又は50万円以下の罰金であるから、窃盗事件の犯人であるAはこれに当たる。蔵匿とは、官憲による発見・逮捕を免れさせる場所を提供してかくまうことをいい、自己の所有する船舶に乗船させてかくまう行為はこれに当たる。問題は故意である。最決昭29.9.30は、かくまう相手がどのような罪を犯したかの認識があれば足り、その罪の法定刑が罰金以上であることの認識までは要しないとした。ある罪の刑が罰金以上であるかどうかは、行為者が認識した事実に対する法律上の評価にすぎず、これを知らないことは、法律を知らなかったというにとどまるからである。法律を知らなかったとしても、そのことによって罪を犯す意思がなかったとすることはできない（38条3項）。甲は、Aが窃盗事件の犯人であることを認識してかくまっているので、窃盗罪の法定刑を認識していなくても、犯人蔵匿罪が成立する。

正しい。不真正不作為犯の故意も作為犯と同じく未必の故意で足り、判例は、建物が焼損することを認容する意思で消火措置をとらなかった者に放火罪を認めている（最判昭33.9.9）。

不真正不作為犯は、作為の形で定められた構成要件を不作為によって実現する場合であり、その成立範囲は、作為義務と作為の可能性・容易性という客観面の要件によって限定される。主観面については、作為犯と別に扱う理由がないので、結果が発生するかもしれないと認識し、それでも構わないと認容していれば足り、結果の発生を積極的に意欲することは必要でない。不作為による放火について、かつての判例は「既発の火力を利用する意思」に言及していたが（大判大7.12.18）、その後の判例は、残業中に自分の過失で机などを燃やした者が、既発の火力によって建物が焼損することを認容する意思をもって、あえて必要かつ容易な消火措置をとらなかった事案で、放火罪の成立を認めた（最判昭33.9.9）。重篤な患者に必要な医療措置を受けさせずに死亡させた事案でも、判例は未必的な殺意によって不作為による殺人罪を認めている（最決平17.7.4）。

誤り。違うのは「甲に殺人罪の幇助犯が成立し，傷害致死罪の幇助犯は成立しない」の部分である。殺意のない甲には、殺人罪と傷害致死罪の構成要件が重なり合う限度で、傷害致死罪の幇助犯が成立する。

甲は傷害を幇助する意思で包丁を貸しているのに対し、正犯の乙は殺意をもってAを刺殺しており、幇助者の認識した事実と正犯が実現した事実とが構成要件を異にする。38条2項は、重い罪に当たる事実を知らなかった者をその重い罪によって処断することはできないと定めるから、殺意のない甲に殺人罪の幇助犯の責任を負わせることはできない。他方、殺人罪と傷害致死罪とは、殺意の有無を除けば構成要件が同一であり、重なり合いが認められるから、甲には重なり合う限度で軽い傷害致死罪の幇助犯が成立する。判例は、同様の事案で、幇助は客観的には殺人幇助に当たるが、38条2項の適用上、軽い犯意に基づき傷害致死幇助として処断すべきであるとしており（最判昭25.10.10）、共同正犯について重なり合う限度で軽い罪の成立を認めた最決昭54.4.13の立場に照らせば、成立する罪名も傷害致死罪の幇助犯と解することになる。本肢は、殺人罪の幇助犯が成立して傷害致死罪の幇助犯は成立しないとしており、結論が逆である。

誤り。違うのは「甲に殺人罪の幇助犯が成立し，傷害致死罪の幇助犯は成立しない」の部分である。殺意のない甲には、殺人罪と傷害致死罪の構成要件が重なり合う限度で、傷害致死罪の幇助犯が成立する。

甲は傷害を幇助する意思で包丁を貸しているのに対し、正犯の乙は殺意をもってAを刺殺しており、幇助者の認識した事実と正犯が実現した事実とが構成要件を異にする。38条2項は、重い罪に当たる事実を知らなかった者をその重い罪によって処断することはできないと定めるから、殺意のない甲に殺人罪の幇助犯の責任を負わせることはできない。他方、殺人罪と傷害致死罪とは、殺意の有無を除けば構成要件が同一であり、重なり合いが認められるから、甲には重なり合う限度で軽い傷害致死罪の幇助犯が成立する。判例は、同様の事案で、幇助は客観的には殺人幇助に当たるが、38条2項の適用上、軽い犯意に基づき傷害致死幇助として処断すべきであるとしており（最判昭25.10.10）、共同正犯について重なり合う限度で軽い罪の成立を認めた最決昭54.4.13の立場に照らせば、成立する罪名も傷害致死罪の幇助犯と解することになる。本肢は、殺人罪の幇助犯が成立して傷害致死罪の幇助犯は成立しないとしており、結論が逆である。

誤り。違うのは「強盗罪の教唆犯が成立するにとどまる」の部分である。強盗の教唆に基づく強盗の機会に傷害の結果が生じているので、甲には強盗殺人未遂罪と重なり合う限度で強盗致傷罪の教唆犯が成立する。

乙は甲の教唆どおりAをナイフで脅して強盗に着手した後、殺意を抱いてAの腹部を刺し、傷害を負わせて金品を強取したが殺害には至らなかったので、乙には強盗殺人未遂罪（240条後段・243条）が成立する。甲が教唆したのは強盗であり、殺意までは教唆していないが、強盗致傷罪（240条前段）は強盗罪の結果的加重犯であり、傷害の結果について故意は要らない。強盗を教唆した者は、その教唆に基づく強盗の機会に生じた傷害の結果についても責任を負うので、甲の罪責は強盗致傷罪の教唆の範囲に及ぶ。判例は、暴行・傷害を共謀した者のうち一人が殺意をもって被害者を死亡させた事案で、殺意のなかった者には殺人罪と傷害致死罪の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するとしており（最決昭54.4.13）、教唆の内容と実行された罪が食い違う場合も同じように処理される。乙の強盗殺人未遂罪と甲の認識した強盗致傷罪は、強盗の機会に人を傷害した限度で重なり合うから、甲には強盗致傷罪の教唆犯が成立する。強盗罪の教唆犯にとどまるとする本肢は誤りである。

正しい。A方とB方の人違いは住居侵入罪の構成要件の中の錯誤であり、窃盗の教唆で強盗が実行された場合は両罪が重なり合う窃盗罪の限度で教唆犯が成立する。

教唆者の認識と正犯が実行した事実が食い違っても、両者が同じ構成要件の範囲で一致していれば故意は否定されない（最判昭25.7.11）。甲はA方への侵入を教唆し、乙はB方をA方と誤認して侵入したが、いずれも人の住居に管理権者の意思に反して立ち入るという住居侵入罪（130条前段）の構成要件の中で一致しているので、甲にはB方への住居侵入罪の教唆犯が成立する。次に、甲は金品の窃取を教唆したのに、乙はその場にいたBから金品を強取しており、乙には強盗罪が成立する。強盗罪と窃盗罪は、他人の財物の占有を奪う点で共通し、暴行・脅迫を手段とするかどうかだけが異なるので、両罪の構成要件は窃盗罪の限度で重なり合う。教唆や共謀と違う罪が実行された場合、重なり合う軽い罪の限度で共犯が成立するという判例の考え方（最決昭54.4.13）からすると、甲にはBに対する窃盗罪の教唆犯が成立する。したがって、甲にはB方への住居侵入罪とBに対する窃盗罪の教唆犯が成立し、本肢は正しい。

誤り。甲に殺人罪は成立しない（設問の「成立しないもの」に当たる）。甲は「真意から出た依頼であると信じて」刺しており、同意殺人の故意しかないから、38条2項により同意殺人罪の限度で罪が成立する。

甲は、Vの依頼が真意から出たものと信じて包丁で刺しているから、甲が認識していた事実は嘱託を受けて人を殺すという同意殺人罪（202条後段）の構成要件に当たる。しかし依頼はVの冗談であって真意ではなく、有効な嘱託は存在しないから、客観的に実現した事実は殺人罪（199条）の構成要件に当たる。認識した罪と実現した罪が別の構成要件にまたがる抽象的事実の錯誤であり、38条2項は、重い罪に当たるべき行為をしたのに行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者を、その重い罪によって処断することはできないと定めている。殺人罪と同意殺人罪は、人を殺すという点で構成要件が実質的に重なり合い、嘱託・承諾の有無によって軽重が分かれる関係にあるから、両罪が重なり合う軽い同意殺人罪の限度で故意が認められる。判例も、真意に基づく嘱託・承諾がないのにあると誤信して殺害行為に及んだ事案について、38条2項により同意殺人罪の限度で罪が成立するとしている。したがって甲には同意殺人既遂罪が成立し、殺人罪は成立しない。

正しい。Aは中身が覚せい剤であることを認識しており、持込みが法律上禁止されていないと考えたのは法律の錯誤にすぎないから、38条3項により故意は否定されず、覚せい剤輸入罪が成立する。

38条3項本文は、法律を知らなかったとしても、そのことによって罪を犯す意思がなかったとすることはできないと定めている。故意の内容は構成要件に該当する事実の認識であり、自己の行為が法的に許されないという評価の認識までは含まれないから、事実を正しく認識したうえで自分の行為は許されると誤信しても、それは法律の錯誤であって故意を阻却しないという意味である。判例も、違法性の意識は故意の要件ではないとする立場を基本としており、違法性の意識を欠いたことに相当の理由があれば別論とする見解に立っても、覚せい剤と知りながら持ち込む者にその可能性がないとはいえない。本肢のAは、荷物の中身が覚せい剤であると思って日本に持ち込んでおり、覚せい剤を輸入するという構成要件該当事実を認識している。持込みが法律上禁止されていないと考えていたことは、法律を知らなかったというにすぎず、故意を否定する理由にならない。したがって、Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立し、情状により刑を減軽することができるにとどまる。

誤り。違うのは「減軽し，又は免除することができる」の部分である。38条3項ただし書が認めるのは情状による任意的な刑の減軽だけであり、免除は定められていない。

38条3項は、法律を知らなかったとしても、そのことによって罪を犯す意思がなかったとすることはできないと定め、ただし書で、情状によりその刑を減軽することができるとする。本文は、故意の内容は犯罪事実の認識であって、自己の行為が法的に許されないという違法性の意識までは故意の要件でないという趣旨であり、判例も一貫して、違法性の意識は故意の要件ではないとしている。事実を正しく認識しながら法律を知らずに行為した者は、故意を欠くことにはならず、犯罪が成立する。そのうえで、法律を知らなかったことは非難の程度を下げる事情になり得るので、ただし書は情状による刑の減軽を認めている。しかし、その効果は「減軽することができる」という任意的減軽にとどまり、刑の免除までは規定されていない。本肢は、本文の内容は正しく述べているが、ただし書の効果を減軽又は免除とする点で条文の効果を広げており、誤りである。条文上の効果が減軽に限られることは文言から明らかである。

正しい。38条1項ただし書の「特別の規定」は過失犯を処罰する旨の明文の規定に限られず、判例は、取り締まる事柄の本質から過失行為を含む法意と解される法条による過失犯の処罰を認めている（最決昭28.3.5）。

38条1項は、罪を犯す意思がない行為は罰しないとして故意犯の処罰を原則とし、ただし書で、法律に特別の規定がある場合はこの限りでないと定めて、過失犯を例外的に処罰する余地を認めている。刑法典の過失致死罪や業務上過失致死傷罪のように過失を処罰する旨を明文で定めた規定がその典型であるが、判例は、明文の規定がない場合であっても、法律の趣旨目的から過失犯を処罰する趣旨が読み取れるときは、その法条自体が特別の規定に当たるとしている。最決昭28.3.5は、外国人登録令の登録証明書不携帯罪について、その取り締まる事柄の本質に鑑み、故意に証明書を携帯しない者だけでなく、過失によりこれを携帯しない者をも包含する法意と解するのが相当であるとした。行政取締法規では、違反の多くが不注意によるものであり、故意の場合だけを処罰したのでは取締りの目的を達せられないことがあるからである。本肢は判例の立場と一致し、正しい。

正しい。38条3項は法律の不知が故意を阻却しないとしつつ情状により刑を減軽できると定め、この減軽は法律上の減軽であるから、67条により更に酌量減軽をすることもできる。

38条3項は、法律を知らなかったとしても、そのことによって罪を犯す意思がなかったとすることはできないと定め、ただし書で、情状により、その刑を減軽することができるとしている。自分の行為が法律上禁じられていることを知らなかったという法律の錯誤は、故意を阻却しないが、違法性の意識を欠いたことに無理からぬ事情があれば非難の程度が下がるため、任意的な減軽が認められている。この38条3項ただし書による減軽は、法律の規定に基づいて行われる法律上の減軽である。そして67条は、法律上刑を加重し、又は減軽する場合であっても、酌量減軽をすることができると定めており、法律上の減軽をした上で、なお犯罪の情状に酌量すべきものがあるときは、66条により更に酌量減軽をすることができる。したがって、法律を知らなかった者について、38条3項ただし書による法律上の減軽と67条による酌量減軽を重ねて行うことが可能である。この場合の加重減軽の順序は72条により、法律上の減軽の後に酌量減軽を行う。本肢は、38条3項と67条の内容を正しく述べており、正しい。

誤り。違うのは「甲にはわいせつ文書販売罪は成立しない」の部分である。判例は、175条の罪の故意には記載の存在の認識と頒布販売の認識があれば足り、わいせつ文書に当たらないと信じていても法律の錯誤として故意を阻却しないとしている（最大判昭32.3.13）。

最大判昭32.3.13は、175条の罪における犯意の成立については、問題となる記載の存在の認識とこれを頒布販売することの認識があれば足り、その記載のある文書が同条所定のわいせつ性を具備するかどうかの認識まで必要としているものではないとした。そして、仮に主観的には175条のわいせつ文書に当たらないものと信じてある文書を販売しても、それが客観的にわいせつ性を有するならば、法律の錯誤として犯意を阻却しないとしている。「わいせつ」は規範的な構成要件要素であるが、故意に必要なのはその評価の基礎となる事実の認識であり、文書の意味内容を理解していれば、法律上の評価の判断を誤っても法律の解釈の誤りにすぎないからである。甲は、わいせつな文書の意味内容を理解したうえで、刑法上のわいせつな文書に当たらないと判断して販売している。これは法律の錯誤であり、38条3項本文により故意は阻却されない。したがって、甲にはわいせつ文書販売罪が成立し、本肢は誤りである。出題当時の販売は、現行法ではわいせつ物頒布罪（175条1項）に当たる。

誤り。違うのは「犯罪の成立自体は否定されないが、その刑は免除される」の部分である。心神喪失者の行為は責任が阻却されて犯罪が成立せず、無罪となる（39条1項）。

39条1項は「心神喪失者の行為は、罰しない」と定める。責任能力は、構成要件に該当する違法な行為について行為者を非難するための前提であり、精神の障害により弁識能力又は制御能力を欠く者には、適法な行為に出ることを期待できず、非難を向けることができない。そこで、心神喪失者の行為は責任が阻却されて犯罪そのものが成立せず、判決は無罪となる。これに対し、刑の免除は、犯罪の成立を前提としたうえで刑を科さないという有罪判決の一種であり、親族間の窃盗（244条1項）のように条文が「刑を免除する」と定める場合に限られる。39条は1項・2項のどちらにも免除を定めていない。心神耗弱者の行為は、犯罪が成立したうえで刑が必ず減軽される（39条2項）。本肢は、犯罪の成立を認める点でも、効果を刑の免除とする点でも、39条1項と合わない。

誤り。違うのは「自己の先行行為によって心神耗弱状態を招いたものであるから、刑法第39条第2項を適用する余地はない」の部分である。先行行為によって心神耗弱を招いたというだけでは、39条2項の適用は排除されない。

責任能力は、原則として実行行為の時点を基準に判断される。この原則の例外として、責任能力のある原因行為の時点に責任非難の根拠を求め、39条の適用を排除するのが原因において自由な行為の理論である。判例は、自分の車でバーに行き、飲み終えれば酔ったまま運転することを認識しながら大量に飲酒し、心神耗弱の状態で運転した事案で、飲酒の際に酒酔い運転の意思が認められるときは、39条2項を適用して刑を減軽すべきではないとした（最決昭43.2.27）。この理論によって完全な責任を問うことができるのは、原因行為の時点で結果行為についての故意又は過失があり、その時の意思決定が結果行為として実現したと評価できる場合に限られる。日常的・継続的な覚醒剤の使用によって継続的な精神障害が生じ、その状態で傷害に及んだという事情だけでは、覚醒剤の使用の時点で傷害の故意や予見があったとはいえない。したがって、自己の先行行為によって心神耗弱を招いたことを理由に、39条2項の適用の余地を一律に否定することはできない。

誤り。違うのは「刑の任意的減軽を定めているから」「その刑を減軽しないことができる」の部分である。39条2項は「その刑を減軽する」と定めており、必要的減軽である。

39条2項は、「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する」と定める。「減軽することができる」ではなく「減軽する」と書かれており、裁判所に減軽するかどうかの裁量はない。心神耗弱とは、精神の障害により、事物の理非善悪を弁識する能力又はその弁識に従って行動する能力が著しく減退した状態をいう。責任能力が失われてはいないので犯罪は成立するが、能力が著しく低下している以上、行為者に向けられる非難の程度は類型的に減少する。そこで刑法は、この減少を量刑上の一事情として裁判所の裁量に委ねるのではなく、必ず法律上の減軽をすべきものとした。したがって、犯行の時に心神耗弱の状態にあったと認められた以上、事案が重大であることなどを理由に減軽しないことはできない。これに対し、過剰防衛（36条2項）や過剰避難（37条1項ただし書）、未遂（43条本文）は、減軽するかどうかを裁判所が決めることのできる任意的減軽である。

正しい。心神喪失は、精神の障害により弁識能力又は制御能力のない状態をいい（大判昭6.12.3）、ここにいう精神の障害には、飲酒による酩酊などの一時的な精神状態の異常も含まれる。

判例は、心神喪失を、精神の障害により、事物の理非善悪を弁識する能力又はその弁識に従って行動する能力のない状態と定義している（大判昭6.12.3）。精神の障害という生物学的な要素と、弁識能力・制御能力の欠如という心理学的な要素の両方を要求する考え方である。ここにいう精神の障害とは、行為の時に精神の状態が正常でないことをいい、統合失調症などの持続的な疾患に限られない。責任能力が問題になるのは、行為の時に悪いと分かり、やめることができたのにやったといえるかどうかであり、その判断に関わるのは行為時の精神状態だからである。飲酒による病的酩酊、薬物の影響による意識障害、催眠状態など、一時的・一過性の異常であっても、それによって行為の時に弁識能力又は制御能力が失われていれば、心神喪失に当たる。判例も、飲酒による酩酊について心神喪失・心神耗弱の成否を判断しており、一時的な異常が精神の障害に含まれることを前提にしている。

誤り。違うのは「自己の先行行為によって心神耗弱状態を招いたものであるから、刑法第39条第2項を適用する余地はない」の部分である。先行行為によって心神耗弱を招いたというだけでは、39条2項の適用は排除されない。

責任能力は、原則として実行行為の時点を基準に判断される。この原則の例外として、責任能力のある原因行為の時点に責任非難の根拠を求め、39条の適用を排除するのが原因において自由な行為の理論である。判例は、自分の車でバーに行き、飲み終えれば酔ったまま運転することを認識しながら大量に飲酒し、心神耗弱の状態で運転した事案で、飲酒の際に酒酔い運転の意思が認められるときは、39条2項を適用して刑を減軽すべきではないとした（最決昭43.2.27）。この理論によって完全な責任を問うことができるのは、原因行為の時点で結果行為についての故意又は過失があり、その時の意思決定が結果行為として実現したと評価できる場合に限られる。日常的・継続的な覚醒剤の使用によって継続的な精神障害が生じ、その状態で傷害に及んだという事情だけでは、覚醒剤の使用の時点で傷害の故意や予見があったとはいえない。したがって、自己の先行行為によって心神耗弱を招いたことを理由に、39条2項の適用の余地を一律に否定することはできない。

誤り。違うのは「刑の任意的減軽を定めているから」「その刑を減軽しないことができる」の部分である。39条2項は「その刑を減軽する」と定めており、必要的減軽である。

39条2項は、「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する」と定める。「減軽することができる」ではなく「減軽する」と書かれており、裁判所に減軽するかどうかの裁量はない。心神耗弱とは、精神の障害により、事物の理非善悪を弁識する能力又はその弁識に従って行動する能力が著しく減退した状態をいう。責任能力が失われてはいないので犯罪は成立するが、能力が著しく低下している以上、行為者に向けられる非難の程度は類型的に減少する。そこで刑法は、この減少を量刑上の一事情として裁判所の裁量に委ねるのではなく、必ず法律上の減軽をすべきものとした。したがって、犯行の時に心神耗弱の状態にあったと認められた以上、事案が重大であることなどを理由に減軽しないことはできない。これに対し、過剰防衛（36条2項）や過剰避難（37条1項ただし書）、未遂（43条本文）は、減軽するかどうかを裁判所が決めることのできる任意的減軽である。

誤り。違うのは「その意見のとおりに認定しなければならない」の部分である。責任能力の判断は裁判所に委ねられ、鑑定意見は十分に尊重すべきであっても、そのとおりに認定する義務はない。

最決昭58.9.13は、被告人の精神状態が刑法39条の心神喪失又は心神耗弱に当たるかどうかは法律判断であって専ら裁判所に委ねられるべき問題であり、その前提となる生物学的・心理学的要素についても、法律判断との関係で究極的には裁判所の評価に委ねられるべき問題であるとした。318条の自由心証主義の下では、鑑定の結果も証拠の一つにすぎず、裁判所はその証明力を自由に判断でき、鑑定意見に法的に拘束されることはない。もっとも最判平20.4.25は、生物学的要素である精神障害の有無と程度、これが心理学的要素に与えた影響の有無と程度については、その診断が臨床精神医学の本分であることから、精神医学者の意見が鑑定等として証拠になっている場合には、鑑定人の公正さや能力に疑いが生じたり鑑定の前提条件に問題があったりするなど、これを採用し得ない合理的な事情が認められない限り、その意見を十分に尊重して認定すべきであるとした。これは尊重すべきことを求めたものにとどまり、意見のとおりに認定する義務を認めたものではない。肢は意見のとおりに認定しなければならないとする点で誤っている。

誤り。違うのは「その刑を減軽しないことができる」の部分である。心神耗弱者の行為はその刑を減軽する（39条2項）とされており、減軽は必要的である。

39条2項は「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する」と定める。「減軽することができる」ではなく「減軽する」と書かれているから、心神耗弱と認められた以上、裁判所は必ず刑を減軽しなければならず、減軽するかどうかの裁量は無い。心神耗弱とは、精神の障害により、事物の理非善悪を弁識する能力又はその弁識に従って行動する能力が、欠如するには至らないが著しく減退した状態である（大判昭6.12.3）。弁識能力・制御能力が著しく減退していれば、行為者に向けられる非難の程度もそれだけ下がるから、刑法は心神喪失者の行為を罰しない（39条1項）のと並べて、心神耗弱者については刑を必ず減軽することにしたのである。同じ責任に関する規定でも、未遂減免（43条本文）や自首（42条1項）は「減軽することができる」として任意的減軽にとどまるのと対比すると、39条2項の文言の違いははっきりする。したがって、心神耗弱状態にあった行為者について刑を減軽しないことができるとする本肢は、条文に反し誤りである。

誤り。違うのは「その刑を減軽しないことができる」の部分である。心神耗弱者の行為はその刑を減軽する（39条2項）とされており、減軽は必要的である。

39条2項は「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する」と定める。「減軽することができる」ではなく「減軽する」と書かれているから、心神耗弱と認められた以上、裁判所は必ず刑を減軽しなければならず、減軽するかどうかの裁量は無い。心神耗弱とは、精神の障害により、事物の理非善悪を弁識する能力又はその弁識に従って行動する能力が、欠如するには至らないが著しく減退した状態である（大判昭6.12.3）。弁識能力・制御能力が著しく減退していれば、行為者に向けられる非難の程度もそれだけ下がるから、刑法は心神喪失者の行為を罰しない（39条1項）のと並べて、心神耗弱者については刑を必ず減軽することにしたのである。同じ責任に関する規定でも、未遂減免（43条本文）や自首（42条1項）は「減軽することができる」として任意的減軽にとどまるのと対比すると、39条2項の文言の違いははっきりする。したがって、心神耗弱状態にあった行為者について刑を減軽しないことができるとする本肢は、条文に反し誤りである。

誤り。違うのは「行動を制御する能力が十分に保たれていれば、完全責任能力が認められることがある」の部分である。弁識能力と制御能力のどちらか一方でも著しく減退していれば心神耗弱であり、完全責任能力は認められない。

判例は、心神喪失とは精神の障害により事物の理非善悪を弁識する能力又はその弁識に従って行動する能力のない状態をいい、心神耗弱とはこれらの能力を欠如する程度には達しないが著しく減退した状態をいうとしている（大判昭6.12.3）。弁識能力と制御能力は「又は」で結ばれており、どちらか一方がなければ心神喪失、どちらか一方が著しく減退していれば心神耗弱である。善悪の区別が十分にできていても衝動を抑えられなければ非難できる程度は下がり、逆に行動を制御する力があっても何が悪いかを弁識する力が著しく衰えていれば、弁識に従って行動するという責任の前提が崩れるからである。したがって、弁識能力が著しく減退している以上、制御能力が十分に保たれていても心神耗弱と認められ、その刑は必ず減軽される（39条2項）のであって、完全責任能力が認められることは無い。本肢は、両方の能力が減退してはじめて心神耗弱になるかのように、弁識能力と制御能力を「及び」で結ぶ点で判例の立場と食い違う。

誤り。違うのは「行動を制御する能力が十分に保たれていれば、完全責任能力が認められることがある」の部分である。弁識能力と制御能力のどちらか一方でも著しく減退していれば心神耗弱であり、完全責任能力は認められない。

判例は、心神喪失とは精神の障害により事物の理非善悪を弁識する能力又はその弁識に従って行動する能力のない状態をいい、心神耗弱とはこれらの能力を欠如する程度には達しないが著しく減退した状態をいうとしている（大判昭6.12.3）。弁識能力と制御能力は「又は」で結ばれており、どちらか一方がなければ心神喪失、どちらか一方が著しく減退していれば心神耗弱である。善悪の区別が十分にできていても衝動を抑えられなければ非難できる程度は下がり、逆に行動を制御する力があっても何が悪いかを弁識する力が著しく衰えていれば、弁識に従って行動するという責任の前提が崩れるからである。したがって、弁識能力が著しく減退している以上、制御能力が十分に保たれていても心神耗弱と認められ、その刑は必ず減軽される（39条2項）のであって、完全責任能力が認められることは無い。本肢は、両方の能力が減退してはじめて心神耗弱になるかのように、弁識能力と制御能力を「及び」で結ぶ点で判例の立場と食い違う。

正しい。判例は、心神喪失・心神耗弱に当たるかは法律判断として専ら裁判所に委ねられ、その前提となる生物学的・心理学的要素も究極的には裁判所の評価に委ねられるとしている（最決昭58.9.13）。

判例は、被告人の精神状態が39条にいう心神喪失又は心神耗弱に該当するかどうかは法律判断であって専ら裁判所に委ねられるべき問題であることはもとより、その前提となる生物学的、心理学的要素についても、その法律判断との関係で究極的には裁判所の評価に委ねられるべき問題であるとした（最決昭58.9.13）。責任能力の判断は、精神の障害という生物学的要素と、それによる弁識能力・制御能力の喪失や著しい減退という心理学的要素の両方を見る混合的な方法で行われるが、どちらの要素についても、刑罰を科してよいかという法律判断に結びつけて最終的に判断するのは裁判所である。精神医学者の鑑定意見は、採用し得ない合理的な事情がない限り十分に尊重されるが、裁判所がこれに拘束されるわけではない。本肢は、責任能力の有無が法律判断として裁判所に委ねられることと、その前提となる生物学的・心理学的要素についても最終的に裁判所が判断することを述べており、判例の立場と一致する。したがって本肢は正しい。

正しい。判例は、酒酔い運転の時に心神耗弱の状態にあっても、飲酒の際に酒酔い運転の意思が認められる場合には39条2項を適用して刑を減軽すべきでないとしている（最決昭43.2.27）。

判例は、飲み終われば再び自動車を運転することを認識しながら飲酒し、酩酊状態で運転した事案で、酒酔い運転の行為当時に飲酒酩酊により心神耗弱の状態にあったとしても、飲酒の際酒酔い運転の意思が認められる場合には、39条2項を適用して刑の減軽をすべきではないとした（最決昭43.2.27）。責任能力は実行行為の時に存在するのが原則であるが、自ら飲酒という原因行為によって心神耗弱の状態を招き、その状態で結果行為に出た場合にまで39条を適用すれば、責任能力のある時点で結果行為を決意し、その決意どおりに実現した者が刑の減軽を受けることになる。そこで判例は、原因行為である飲酒の時に結果行為である酒酔い運転の意思があり、それが運転として実現した場合には、原因において自由な行為として完全な責任を問うことを認めたのである。本肢は、飲酒の際に酒酔い運転をする意思が認められる場合には、運転時に心神耗弱の状態にあっても完全責任能力が認められることがあるとしており、判例の立場と一致する。したがって本肢は正しい。

誤り。違うのは「その刑を減軽しないこともできる」の部分である。心神耗弱者の行為はその刑を減軽する（39条2項）とされており、減軽は必要的である。

39条2項は「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する」と定める。「減軽することができる」ではなく「減軽する」と書かれているから、心神耗弱と認められた以上、裁判所は必ず刑を減軽しなければならず、減軽するかどうかの裁量は無い。心神耗弱は、精神の障害により弁識能力又は制御能力が著しく減退した状態であり、能力が無い心神喪失とは異なって責任能力はあるが、行為者に向けられる非難の程度はそれだけ下がるから、刑法は心神喪失者の行為を罰しない（39条1項）のと並べて、心神耗弱者については刑を必ず減軽することにしたのである。責任能力が著しく減退しているにすぎないことは、罰しないのではなく減軽にとどめる理由にはなっても、減軽しないことを許す理由にはならない。未遂減免（43条本文）や自首（42条1項）が「減軽することができる」として任意的減軽にとどまるのと対比すると、39条2項の文言の違いははっきりする。したがって、心神耗弱についてその刑を減軽しないこともできるとする本肢は、条文に反し誤りである。

誤り。違うのは「その刑を減軽しないこともできる」の部分である。心神耗弱者の行為はその刑を減軽する（39条2項）とされており、減軽は必要的である。

39条2項は「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する」と定める。「減軽することができる」ではなく「減軽する」と書かれているから、心神耗弱と認められた以上、裁判所は必ず刑を減軽しなければならず、減軽するかどうかの裁量は無い。心神耗弱は、精神の障害により弁識能力又は制御能力が著しく減退した状態であり、能力が無い心神喪失とは異なって責任能力はあるが、行為者に向けられる非難の程度はそれだけ下がるから、刑法は心神喪失者の行為を罰しない（39条1項）のと並べて、心神耗弱者については刑を必ず減軽することにしたのである。責任能力が著しく減退しているにすぎないことは、罰しないのではなく減軽にとどめる理由にはなっても、減軽しないことを許す理由にはならない。未遂減免（43条本文）や自首（42条1項）が「減軽することができる」として任意的減軽にとどまるのと対比すると、39条2項の文言の違いははっきりする。したがって、心神耗弱についてその刑を減軽しないこともできるとする本肢は、条文に反し誤りである。

正しい。行為の後に制定した法律で遡って処罰することは、行為者の予測可能性を根本から損なうため、遡及処罰の禁止として許されない（憲法39条前段）。

罪刑法定主義の自由主義的な要請からは、行為者が行為の時に何が犯罪であるかを知り、それを前提に自分の行動を選べることが保障されなければならない。行為の後に制定された法律で遡ってその行為を処罰することを認めれば、行為時に適法と信じて行動した者を不意打ちで処罰することになり、予測可能性が根本から失われる。そこで事後法による処罰は禁止され、憲法39条前段は、何人も実行の時に適法であった行為については刑事上の責任を問われないと定めてこれを明文で保障している。刑法6条が、犯罪後の法律によって刑の変更があったときは軽いものによるとしているのも、行為者に不利益な遡及適用を排除する趣旨の現れである。この禁止は、犯罪でなかった行為を新たに処罰する場合だけでなく、既存の犯罪の法定刑を加重して遡及させる場合にも及ぶ。他方、行為者に有利な方向への遡及適用は自由保障機能を害しないから禁止されず、また判例の不利益な変更にはこの禁止は及ばないとされている。本肢は遡及処罰の禁止そのものを述べたものであり、正しい。

正しい。判例は、心神喪失又は心神耗弱に該当するかどうかは法律判断であるから専ら裁判所の判断に委ねられているとし、犯行当時の病状、犯行前の生活状態、犯行の動機・態様等を総合して判断することを認めている。

判例は、被告人の精神状態が39条にいう心神喪失又は心神耗弱に該当するかどうかは法律判断であるから専ら裁判所の判断に委ねられているとし、精神鑑定書の結論部分に犯行当時心神喪失の状況にあった旨の記載があっても、裁判所がその部分を採用せず、鑑定書全体の記載内容とその余の精神鑑定の結果、並びに記録により認められる犯行当時の病状、犯行前の生活状態、犯行の動機・態様等を総合して心神耗弱と認定したことを正当として是認した（最決昭59.7.3）。精神の障害の診断は精神医学の領域であるが、それが責任能力にどう結び付くかは法的評価であり、最終的な判断権は裁判所にあるからである。本肢はこの判示の内容に沿っており、正しい。もっとも、裁判所が鑑定を自由に排斥してよいわけではなく、鑑定人の公正さや能力に疑いがなく前提条件に問題もない場合には、その意見を十分に尊重して認定すべきであるとされている。

誤り。違うのは「任意的に減軽される」の部分である。39条2項は「その刑を減軽する」と定めており、心神耗弱は必要的減軽事由である。

39条2項は「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する」と規定している。犯行時に精神の障害により是非善悪を弁識する能力又はその弁識に従って行動を制御する能力が著しく減退した状態にあったと認められれば、裁判所は必ず刑を減軽しなければならず、減軽するかどうかを選ぶ裁量はない。刑法は、裁判所の裁量に委ねる任意的な効果を定めるときは「減軽することができる」「免除することができる」という文言を使っており、過剰防衛（36条2項）、過剰避難（37条1項ただし書）、未遂（43条本文）がその例である。これに対して39条2項は「減軽する」と書き分けているので、心神耗弱の効果は必要的減軽であり、任意的減軽とする本肢は条文の文言に反する。心神喪失については39条1項が「罰しない」と定め、責任が阻却されて犯罪そのものが成立しない。心神耗弱は責任能力が失われてはいないが著しく減退している場合であり、責任が減少することを理由に、68条の方法で法律上の減軽をするという位置づけである。

正しい。判例は、酒酔い運転の行為当時に心神耗弱の状態にあったとしても、飲酒の際に酒酔い運転の意思が認められる場合には39条2項を適用して刑を減軽すべきではないとしている（最決昭43.2.27）。

飲酒によって心神耗弱の状態に陥った後に実行行為に出た場合、行為と責任の同時存在の原則を形式的に貫けば、行為時の責任能力が減退している以上は39条2項による必要的減軽を免れないことになる。しかし、責任能力のある飲酒の時点で運転する意思を持っていた者が、自ら招いた酩酊を理由に刑を減軽されるのでは、非難の実質に反する。そこで、原因において自由な行為の理論により、完全な責任を問うことが認められる。原因行為を実行行為と捉える構成も、結果行為を実行行為としつつ責任能力は意思決定の時にあれば足りるとする構成も、原因行為の時の意思決定がそのまま結果行為に実現した場合に完全な責任を認める。最決昭43.2.27は、酒酔い運転の行為当時に飲酒酩酊により心神耗弱の状態にあったとしても、飲酒の際酒酔い運転の意思が認められる場合には39条2項を適用して刑の減軽をすべきではないとした。本肢は飲酒当初から飲酒後に運転する意思があった場合であり、この判例の射程に含まれるので、運転時に心神耗弱の状態であっても完全責任能力が認められることがある。

誤り。違うのは「任意的に減軽される」の部分である。39条2項は「その刑を減軽する」と定めており、心神耗弱は必要的減軽事由である。

39条2項は「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する」と規定している。犯行時に精神の障害により是非善悪を弁識する能力又はその弁識に従って行動を制御する能力が著しく減退した状態にあったと認められれば、裁判所は必ず刑を減軽しなければならず、減軽するかどうかを選ぶ裁量はない。刑法は、裁判所の裁量に委ねる任意的な効果を定めるときは「減軽することができる」「免除することができる」という文言を使っており、過剰防衛（36条2項）、過剰避難（37条1項ただし書）、未遂（43条本文）がその例である。これに対して39条2項は「減軽する」と書き分けているので、心神耗弱の効果は必要的減軽であり、任意的減軽とする本肢は条文の文言に反する。心神喪失については39条1項が「罰しない」と定め、責任が阻却されて犯罪そのものが成立しない。心神耗弱は責任能力が失われてはいないが著しく減退している場合であり、責任が減少することを理由に、68条の方法で法律上の減軽をするという位置づけである。

正しい。判例は、酒酔い運転の行為当時に心神耗弱の状態にあったとしても、飲酒の際に酒酔い運転の意思が認められる場合には39条2項を適用して刑を減軽すべきではないとしている（最決昭43.2.27）。

飲酒によって心神耗弱の状態に陥った後に実行行為に出た場合、行為と責任の同時存在の原則を形式的に貫けば、行為時の責任能力が減退している以上は39条2項による必要的減軽を免れないことになる。しかし、責任能力のある飲酒の時点で運転する意思を持っていた者が、自ら招いた酩酊を理由に刑を減軽されるのでは、非難の実質に反する。そこで、原因において自由な行為の理論により、完全な責任を問うことが認められる。原因行為を実行行為と捉える構成も、結果行為を実行行為としつつ責任能力は意思決定の時にあれば足りるとする構成も、原因行為の時の意思決定がそのまま結果行為に実現した場合に完全な責任を認める。最決昭43.2.27は、酒酔い運転の行為当時に飲酒酩酊により心神耗弱の状態にあったとしても、飲酒の際酒酔い運転の意思が認められる場合には39条2項を適用して刑の減軽をすべきではないとした。本肢は飲酒当初から飲酒後に運転する意思があった場合であり、この判例の射程に含まれるので、運転時に心神耗弱の状態であっても完全責任能力が認められることがある。

正しい。アルコールの影響による危険運転致傷罪にも39条の適用はあり、飲酒の際に運転する意思がなく心神喪失の状態になってから運転を始めたような場合には、原因において自由な行為として完全責任能力を認めることができず、責任能力が否定されることがある。

アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自動車を走行させる類型の危険運転致傷罪は、運転者が酒に酔っていることを構成要件の前提としている。しかし、行為者が酩酊していることを前提とする罪であるからといって、責任能力に関する39条の適用が当然に排除されるわけではなく、運転の時に酩酊により心神喪失や心神耗弱の状態にあれば、原則どおり39条が適用される。判例は、酒酔い運転の事案で、行為当時に飲酒酩酊により心神耗弱の状態にあったとしても、飲酒の際に酒酔い運転の意思が認められる場合には39条2項を適用して刑の減軽をすべきではないとした（最決昭43.2.27）。これは、飲酒の際の運転の意思が結果行為として実現したという原因において自由な行為の理論によって完全責任能力を認めたものであり、裏を返せば、飲酒の際に運転する意思がなく、心神喪失の状態に陥ってから運転の意思が生じたような場合には、原因行為の時の意思決定が実現したとはいえないから、39条の適用を排除できない。したがって、この類型の危険運転致傷罪でも責任能力が否定されることがあり、本肢は正しい。

誤り。違うのは「必ずその刑が減軽又は免除される」の部分である。39条2項は心神耗弱者の行為についてその刑を減軽すると定めるだけであり、必要的減軽ではあるが、免除されることはない。

39条1項は「心神喪失者の行為は、罰しない」と定め、心神喪失者には責任能力がないため犯罪が成立せず、無罪となる。これに対し同条2項は「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する」と定める。心神耗弱者は、弁識能力や制御能力が著しく減退しているものの失われてはいないため、犯罪は成立して有罪となり、その責任の軽さに応じて刑が減軽される。この減軽は「減軽することができる」ではなく「減軽する」と定められているので、裁判所が必ず行わなければならない必要的減軽である。しかし、条文は減軽のみを定めており、免除については何も定めていないから、心神耗弱を理由に刑を免除することはできない。中止犯（43条ただし書）が「減軽し、又は免除する」と定めているのと対比すると、この違いは明らかである。本肢は、心神喪失者が処罰されないとする前段は正しいが、心神耗弱者について刑が免除される場合があるとする後段が誤りである。なお、法律上の減軽の方法は68条が定めており、拘禁刑については長期と短期を二分の一にする。

誤り。違うのは「裁判所は，これらの専門家の意見に拘束される」の部分である。判例は、心神喪失・心神耗弱に当たるかは法律判断として専ら裁判所に委ねられ、その前提となる生物学的・心理学的要素についても究極的には裁判所の評価に委ねられるとしている。

責任能力は、精神の障害という生物学的要素と、それによって弁識能力・制御能力が失われ又は著しく減退したという心理学的要素から判断される。精神の障害の有無や程度の診断は精神医学の専門領域であり、裁判所が精神鑑定を命じて専門家の意見を求めることは多い。しかし判例は、被告人の精神状態が39条にいう心神喪失又は心神耗弱に該当するかどうかは法律判断であって専ら裁判所に委ねられるべき問題であることはもとより、その前提となる生物学的・心理学的要素についても、この法律判断との関係で究極的には裁判所の評価に委ねられるべき問題であるとしている（最決昭58.9.13）。責任能力は刑罰を科すための法的な要件であり、どの程度の障害があれば非難可能性が失われるかは規範的な判断であって、医学上の診断がそのまま結論になるものではないからである。後の判例は、鑑定意見は合理的な事情がない限り十分に尊重すべきであるとしているが、これも裁判所が鑑定に拘束されることを意味するものではない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「情状により，その刑を減軽することができる」の部分である。39条2項は心神耗弱者の行為はその刑を減軽すると定めており、裁判所の裁量ではなく必ず減軽される必要的減軽である。

39条は、1項で心神喪失者の行為は罰しないと定め、2項で心神耗弱者の行為はその刑を減軽すると定める。心神耗弱とは、精神の障害により、事物の是非善悪を弁識する能力又はその弁識に従って行動を制御する能力が著しく減退した状態をいう。責任能力が著しく減退していれば、行為者に対する非難の程度もそれに応じて小さくなるので、法は刑の減軽を裁判所の裁量に委ねず、必ず減軽するものとした。条文の文言も「減軽する」であって、「減軽することができる」ではない。これに対し、未遂（43条本文）、自首（42条1項）、法律の不知（38条3項ただし書）は、「減軽することができる」と定められた任意的減軽である。本肢は、心神耗弱による減軽を情状による任意的減軽としている点で誤りである。心神耗弱による減軽は法律上の減軽であり、有期拘禁刑を減軽するときは長期と短期の両方が2分の1になる（68条3号）。心神喪失者は責任能力を欠くので無罪となり、心神耗弱者は有罪としたうえで刑が必ず減軽されるという点で、両者は区別される。

正しい。裁判所は、甲が統合失調症に罹患し病的体験があったことを認めた上で、なお対社会的適応を逸脱しないだけの統覚能力を保持し得る人格状態にあったことを理由に責任能力を認めており、生物学的要素と心理学的要素の両方を基準とする混合的方法によっている。

39条の心神喪失・心神耗弱について、判例は、精神の障害という生物学的要素と、その障害のために事物の是非を弁識し、その弁識に従って行動を制御する能力を欠くか著しく減退しているかという心理学的要素の両方から判断しており、この判断方法を混合的方法という。精神の障害があるというだけで責任能力を否定するのでも、弁識能力・制御能力だけを見るのでもなく、障害の存在を前提にそれが弁識・制御の能力にどう影響したかを見るのである。本事例の裁判所は、甲が統合失調症に罹患し、事故当時に病的体験の出没があったという精神の障害を認定した上で、職業や社会生活における通常の適応が維持され、病勢が人格・行動を圧倒せず、対社会的適応を逸脱しないだけの統覚能力を保持し得る人格状態にあったことを理由に、心神喪失にも心神耗弱にも当たらないとしている。これは、生物学的要素を認めつつ心理学的要素の面で能力が保たれていたと評価したものであり、混合的方法を前提とする判断である。本肢は正しい。

正しい。判例は、心神喪失・心神耗弱に当たるかどうかは法律判断であって専ら裁判所の判断に委ねられているとしており、裁判所が鑑定意見の結論と異なる判断をしても、それだけで誤りとはいえない。

精神の障害の有無や程度の診断は精神医学の専門領域であり、裁判所は鑑定人の意見を十分に尊重すべきである。しかし判例は、被告人の精神状態が39条にいう心神喪失又は心神耗弱に該当するかどうかは法律判断であるから専ら裁判所の判断に委ねられているとし、鑑定書の結論部分に犯行当時心神喪失の状況にあった旨の記載があるのにその部分を採用せず、鑑定書全体の記載内容やその他の鑑定の結果、犯行当時の病状、犯行前の生活状態、犯行の動機・態様等を総合して心神耗弱と認定した原判決を是認した（最決昭59.7.3）。その前提となる生物学的要素・心理学的要素についても、法律判断との関係で究極的には裁判所の評価に委ねられる（最決昭58.9.13）。鑑定意見は裁判所の判断の重要な資料であるが、裁判所を拘束するものではない。本事例で鑑定人が心神耗弱との意見を述べたのに対し、裁判所が諸事情を総合して責任能力を認めたとしても、鑑定意見と異なることだけを理由にその判断が誤りであるとはいえない。本肢は正しい。

誤り。違うのは「必要的にその刑を減軽し，又は免除する」の部分である。聴覚と言語の機能を欠く者の行為を不可罰又は必要的減軽とした旧40条は削除されており、現行法では39条の一般的な枠組みで個別に判断される。

かつての40条は、聴覚と言語の機能をともに欠く者の行為について、罰しない又はその刑を減軽すると定めていたが、この規定は平成7年の刑法改正の際に削除された。聴覚障害者の教育環境が整備され、聴覚を欠くことが直ちに是非を弁識する能力や行動を制御する能力の欠如又は著しい減退に結び付くとはいえなくなったことが理由である。したがって現行法には、先天的に耳が聞こえないことを理由に必要的に刑を減軽し又は免除する規定は存在しない。このような者の責任能力も、39条の一般的な枠組みによって判断される。すなわち、精神の障害により、行為の是非を弁識する能力又はその弁識に従って行動を制御する能力を欠く場合が心神喪失であり、これらの能力が著しく減退している場合が心神耗弱である。耳が聞こえないという事実はそれ自体としてこの意味での能力の欠如や著減を意味するものではなく、その者の生育環境、教育の程度、言語能力、事理弁識の状況などを踏まえて個別に判断されることになる。本肢は削除された旧規定を前提にしている点で誤りである。

誤り。違うのは「事案の重大性等の事情を考慮し、相当と認めるときは刑罰を科すことができる」の部分である。41条は14歳に満たない者の行為を一律に罰しないと定めており、例外はない。

41条は、「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定める。これは、一人ひとりの弁識能力や制御能力を調べることなく、年齢という形式的な基準によって一律に責任能力を否定する規定である。年少者は人格の形成の途上にあり、刑罰による非難よりも保護と教育によって立ち直りを図るのが適切であるという考え方に基づく。39条の心神喪失・心神耗弱が、個別の精神状態を審査して判断されるのと異なり、41条には個別の事情によって結論を変える余地がない。したがって、13歳の者が故意の犯罪行為によって被害者を死亡させた場合でも、その行為は犯罪として成立せず、刑罰を科すことはできない。このような行為をした14歳未満の者は、少年法上、刑罰法令に触れる行為をした触法少年として、児童相談所や家庭裁判所の手続によって保護処分を受けることがあるが、家庭裁判所が刑事処分を相当と認めて検察官に送致することはできず、刑罰が科されることはない。

誤り。違うのは「事案の重大性等の事情を考慮し、相当と認めるときは刑罰を科すことができる」の部分である。41条は14歳に満たない者の行為を一律に罰しないと定めており、例外はない。

41条は、「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定める。これは、一人ひとりの弁識能力や制御能力を調べることなく、年齢という形式的な基準によって一律に責任能力を否定する規定である。年少者は人格の形成の途上にあり、刑罰による非難よりも保護と教育によって立ち直りを図るのが適切であるという考え方に基づく。39条の心神喪失・心神耗弱が、個別の精神状態を審査して判断されるのと異なり、41条には個別の事情によって結論を変える余地がない。したがって、13歳の者が故意の犯罪行為によって被害者を死亡させた場合でも、その行為は犯罪として成立せず、刑罰を科すことはできない。このような行為をした14歳未満の者は、少年法上、刑罰法令に触れる行為をした触法少年として、児童相談所や家庭裁判所の手続によって保護処分を受けることがあるが、家庭裁判所が刑事処分を相当と認めて検察官に送致することはできず、刑罰が科されることはない。

誤り。違うのは「教唆犯は成立し得ない」の部分である。刑事未成年者の窃盗も構成要件に該当し違法であり、欠けるのは責任だけであるから、【見解】によれば甲に窃盗罪の教唆犯が成立し得る。

41条は14歳に満たない者の行為は罰しないと定めるが、これは年齢だけで一律に責任能力が無いものと扱う責任の規定であり、刑事未成年者の行為が構成要件に該当せず違法でないとするものではない。刑事未成年者である乙が他人の財物を窃取すれば、その行為は窃盗罪（235条）の構成要件に該当し、違法性も備えており、ただ乙に責任が無いため乙は罰せられないにすぎない。【見解】は、共犯の成立には正犯の行為が構成要件に該当し違法性を具備することを要するとするだけで、正犯に責任があることまでは求めないから、乙に責任が無くても、乙を唆した甲には窃盗罪の教唆犯が成立し得る。責任は行為者ごとに個別に判断されるのであり、乙の責任の欠如は甲の罪責を左右しない。正犯の責任まで要求する極端従属性説に立てば、刑事未成年者を唆した者には教唆犯が成立せず、間接正犯の成否を検討することになるが、それは【見解】の帰結ではない。なお、刑事未成年者を利用した場合でも、その意思を抑圧して道具として利用したときは間接正犯になるが、本肢はそのような事情を含んでいない。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「14歳の者は……処罰されない」の部分である。41条が罰しないのは「十四歳に満たない者」であり、14歳に達した者は刑事未成年に当たらず、処罰され得る。

41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定める。刑事未成年の制度は、弁識能力・制御能力の有無を一人ひとり調べることなく、行為の時の年齢だけで一律に責任能力が無いものと扱うものであり、13歳までの者は、是非善悪を弁識しその弁識に従って行動する能力が十分にあっても処罰されない。この一律の扱いが及ぶのは「十四歳に満たない者」までであって、14歳に達した者は刑事未成年ではない。14歳の者については、41条による一律の不処罰が無い以上、個別に責任能力が判断され、精神の障害が無く弁識能力・制御能力が十分に認められるのであれば、完全責任能力者として処罰され得る。少年法は20歳未満の者を少年として保護処分を原則としているが、これは刑事手続上の扱いの問題であり、刑法上の責任能力が否定されるわけではない。したがって、14歳の者が能力の有無にかかわらず処罰されないとする本肢は、41条の「十四歳に満たない者」を14歳の者にまで広げる点で誤りである。

誤り。違うのは「14歳の者は……処罰されない」の部分である。41条が罰しないのは「十四歳に満たない者」であり、14歳に達した者は刑事未成年に当たらず、処罰され得る。

41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定める。刑事未成年の制度は、弁識能力・制御能力の有無を一人ひとり調べることなく、行為の時の年齢だけで一律に責任能力が無いものと扱うものであり、13歳までの者は、是非善悪を弁識しその弁識に従って行動する能力が十分にあっても処罰されない。この一律の扱いが及ぶのは「十四歳に満たない者」までであって、14歳に達した者は刑事未成年ではない。14歳の者については、41条による一律の不処罰が無い以上、個別に責任能力が判断され、精神の障害が無く弁識能力・制御能力が十分に認められるのであれば、完全責任能力者として処罰され得る。少年法は20歳未満の者を少年として保護処分を原則としているが、これは刑事手続上の扱いの問題であり、刑法上の責任能力が否定されるわけではない。したがって、14歳の者が能力の有無にかかわらず処罰されないとする本肢は、41条の「十四歳に満たない者」を14歳の者にまで広げる点で誤りである。

誤り。違うのは「教唆犯は成立し得ない」の部分である。刑事未成年者の窃盗も構成要件に該当し違法であり、欠けるのは責任だけであるから、【見解】によれば甲に窃盗罪の教唆犯が成立し得る。

41条は14歳に満たない者の行為は罰しないと定めるが、これは年齢だけで一律に責任能力が無いものと扱う責任の規定であり、刑事未成年者の行為が構成要件に該当せず違法でないとするものではない。刑事未成年者である乙が他人の財物を窃取すれば、その行為は窃盗罪（235条）の構成要件に該当し、違法性も備えており、ただ乙に責任が無いため乙は罰せられないにすぎない。【見解】は、共犯の成立には正犯の行為が構成要件に該当し違法性を具備することを要するとするだけで、正犯に責任があることまでは求めないから、乙に責任が無くても、乙を唆した甲には窃盗罪の教唆犯が成立し得る。責任は行為者ごとに個別に判断されるのであり、乙の責任の欠如は甲の罪責を左右しない。正犯の責任まで要求する極端従属性説に立てば、刑事未成年者を唆した者には教唆犯が成立せず、間接正犯の成否を検討することになるが、それは【見解】の帰結ではない。なお、刑事未成年者を利用した場合でも、その意思を抑圧して道具として利用したときは間接正犯になるが、本肢はそのような事情を含んでいない。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「責任能力が認められることがある」の部分である。41条は14歳に満たない者の行為を一律に罰しないと定めており、弁識能力・制御能力があっても責任能力は認められない。

41条は、14歳に満たない者の行為は罰しないと定める。責任能力は、行為の是非善悪を弁識し、その弁識に従って行動する能力であり、心神喪失（39条1項）の場合には行為者ごとに精神の障害の有無とその影響を調べて判断される。これに対し、刑事未成年については、年少者の可塑性と少年保護の理念から、一人ひとりの弁識能力や制御能力を調べることなく、行為の時の年齢だけで一律に責任無能力として扱う。したがって、13歳の少年に事物の理非善悪を弁識する能力とその弁識に従って行動する能力が備わっていたとしても、その行為は41条により罰せられず、責任能力が認められることはない。14歳に満たないかどうかは行為の時を基準に決まり、公訴提起の時や裁判の時に14歳に達していても結論は変わらない。刑罰を科すことはできないが、少年法の保護処分の対象にはなる。したがって、13歳の少年に責任能力が認められることがあるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「少年法の規定に基づく手続を経れば、その少年に刑罰を科すことができる」の部分である。41条は14歳に満たない者の行為を罰しないと定めており、13歳の少年には、少年法の手続を経ても刑罰を科すことができない。

41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定める。刑事未成年の制度は、弁識能力・制御能力の有無を一人ひとり調べることなく、行為の時の年齢だけで一律に責任能力が無いものと扱うものであり、14歳に満たない者の行為は、たとえ人を殺害するような重大なものであっても、犯罪として成立しない。少年法は20歳未満の者を少年として家庭裁判所の審判と保護処分の対象とし、一定の重大な事件については検察官に送致して刑事裁判で刑罰を科す道も開いているが、検察官送致の対象になるのは、行為の時に14歳以上であった少年に限られる。14歳に満たない者の行為は刑法上そもそも罰しないとされている以上、少年法の手続を経たからといって刑罰を科せるようになるわけではなく、13歳の少年が人を殺害した場合には、家庭裁判所の保護処分の対象になるにとどまる。したがって、少年法の手続を経れば13歳の少年に刑罰を科すことができるとする本肢は誤りである。14歳に達した少年であれば、少年法の手続を経て刑罰を科すことができる。

誤り。違うのは「少年法の規定に基づく手続を経れば、その少年に刑罰を科すことができる」の部分である。41条は14歳に満たない者の行為を罰しないと定めており、13歳の少年には、少年法の手続を経ても刑罰を科すことができない。

41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定める。刑事未成年の制度は、弁識能力・制御能力の有無を一人ひとり調べることなく、行為の時の年齢だけで一律に責任能力が無いものと扱うものであり、14歳に満たない者の行為は、たとえ人を殺害するような重大なものであっても、犯罪として成立しない。少年法は20歳未満の者を少年として家庭裁判所の審判と保護処分の対象とし、一定の重大な事件については検察官に送致して刑事裁判で刑罰を科す道も開いているが、検察官送致の対象になるのは、行為の時に14歳以上であった少年に限られる。14歳に満たない者の行為は刑法上そもそも罰しないとされている以上、少年法の手続を経たからといって刑罰を科せるようになるわけではなく、13歳の少年が人を殺害した場合には、家庭裁判所の保護処分の対象になるにとどまる。したがって、少年法の手続を経れば13歳の少年に刑罰を科すことができるとする本肢は誤りである。14歳に達した少年であれば、少年法の手続を経て刑罰を科すことができる。

誤り。違うのは「そのような者については処罰されることがある」の部分である。41条は14歳に満たない者の行為を罰しないと定め、年齢だけで一律に責任能力を否定するので、能力が十分に認められても処罰されることはない。

41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定める。これは刑事未成年に関する規定であり、14歳未満の者を責任能力のない者として扱い、責任を阻却するものである。39条の心神喪失・心神耗弱が、精神の障害を前提に、行為の是非を弁識する能力とその弁識に従って行動を制御する能力の有無や程度を個別に判断するのに対し、41条は、行為の時の年齢という形式的な基準だけによる画一的な処理を採用している。14歳未満の者について是非善悪を弁識し、その弁識に従って行動する能力が十分に備わっていると認められる場合であっても、その認定によって処罰が可能になる余地はない。処罰されないことは、法的な措置が一切及ばないことを意味しない。14歳未満で刑罰法令に触れる行為をした者は触法少年として、児童福祉法上の措置や家庭裁判所の審判による保護処分の対象になり得る。しかしこれらは刑罰ではなく、保護によって立ち直りを図るための処分であるから、「処罰されることがある」とする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「責任能力が認められる」の部分である。41条は14歳に満たない者の行為を罰しないと定めており、弁識能力・制御能力があっても、13歳の者には一律に責任能力が認められない。

41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定めている。心神喪失（39条1項）が、精神の障害により弁識能力又は制御能力を欠くかどうかを行為者ごとに個別に判断するのに対し、刑事未成年は、弁識能力や制御能力の有無を個別に調べず、行為の時の年齢だけで一律に責任能力がないものと扱う制度である。年少者は人格が未成熟で可塑性に富み、刑罰による非難よりも保護・教育による対応がふさわしいという政策的な判断に基づくものであり、個々の少年が実際にどれだけ分別を持っていたかは問わない。したがって、13歳の者が行為の是非を弁識する能力もその弁識に従って行動する能力も十分に備えていたとしても、41条により責任能力は認められず、犯罪は成立しない。この場合も少年法の保護処分の対象にはなる。本肢は、能力があれば13歳でも責任能力が認められるとしており、誤りである。

誤り。違うのは「責任能力が認められる」の部分である。41条は14歳に満たない者の行為を罰しないと定めており、弁識能力・制御能力があっても、13歳の者には一律に責任能力が認められない。

41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定めている。心神喪失（39条1項）が、精神の障害により弁識能力又は制御能力を欠くかどうかを行為者ごとに個別に判断するのに対し、刑事未成年は、弁識能力や制御能力の有無を個別に調べず、行為の時の年齢だけで一律に責任能力がないものと扱う制度である。年少者は人格が未成熟で可塑性に富み、刑罰による非難よりも保護・教育による対応がふさわしいという政策的な判断に基づくものであり、個々の少年が実際にどれだけ分別を持っていたかは問わない。したがって、13歳の者が行為の是非を弁識する能力もその弁識に従って行動する能力も十分に備えていたとしても、41条により責任能力は認められず、犯罪は成立しない。この場合も少年法の保護処分の対象にはなる。本肢は、能力があれば13歳でも責任能力が認められるとしており、誤りである。

誤り。違うのは「公訴を提起する時点で14歳に達していれば，刑事責任能力が認められる」の部分である。14歳に満たないかどうかは行為の時を基準に判断するので、犯行時に14歳未満であれば41条により罰せられない。

41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定め、14歳未満の者を一律に責任無能力者としている。責任能力は、行為者が実行行為に及んだ時点でその行為を非難できるかという責任の要素であるから、行為と責任の同時存在の原則により、実行行為の時を基準に判断する。したがって、14歳に達しているかどうかも犯行時の年齢で決まり、その後に14歳に達したこと、まして公訴を提起する時点で14歳に達していることは、犯行時の責任能力の有無に何の影響も及ぼさない。犯行時に14歳未満であれば、その行為が構成要件に該当し違法であっても責任が阻却され、犯罪は成立しないので処罰できない。この扱いは少年法が14歳未満で刑罰法令に触れる行為をした者を触法少年として、児童福祉機関の先議に委ねたうえで家庭裁判所の審判に付する仕組みとも整合し、裁判例も、刑事責任年齢に達しない者が非行を行った場合にはまず児童福祉機関に先議させる趣旨であるとして、行為時を基準にしている。よって、公訴提起時に14歳に達していれば刑事責任能力が認められるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「刑法第41条が準用される」の部分である。41条は年齢によって画一的に扱う趣旨の規定であり、実年齢が14歳以上の者の知能程度が低いからといって準用されることはない。

41条は、39条のように弁識能力・制御能力を個別に判断するのではなく、年齢という外形的な基準だけで一律に責任無能力を認める規定である。成長途上にある者の精神的な成熟度を個別に審査することは難しく、少年には保護処分による教育的な処遇が適切であることから画一的に線を引いたものであって、知能の高低それ自体を基準にしたものではない。裁判例も、実年齢は14歳以上であるが知能程度が10歳程度と認められる者の放火の事案で、41条が14歳未満の者を責任無能力者としたのは画一的にその限界を定める方が便宜かつ適切であるとの考慮によるもので、知能程度が低いことを専らの理由とするものではないから、知能程度が10歳程度であるという一事をもって刑事責任能力を否定することはできないとしている。したがって、犯行時に成年に達している者の知能程度が12歳程度であっても41条は準用されず、知能の低さが精神の障害に由来する場合に39条の問題として責任能力が否定され又は限定される余地があるにとどまる。

誤り。違うのは「公訴を提起する時点で14歳に達していれば，刑事責任能力が認められる」の部分である。14歳に満たないかどうかは行為の時を基準に判断するので、犯行時に14歳未満であれば41条により罰せられない。

41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定め、14歳未満の者を一律に責任無能力者としている。責任能力は、行為者が実行行為に及んだ時点でその行為を非難できるかという責任の要素であるから、行為と責任の同時存在の原則により、実行行為の時を基準に判断する。したがって、14歳に達しているかどうかも犯行時の年齢で決まり、その後に14歳に達したこと、まして公訴を提起する時点で14歳に達していることは、犯行時の責任能力の有無に何の影響も及ぼさない。犯行時に14歳未満であれば、その行為が構成要件に該当し違法であっても責任が阻却され、犯罪は成立しないので処罰できない。この扱いは少年法が14歳未満で刑罰法令に触れる行為をした者を触法少年として、児童福祉機関の先議に委ねたうえで家庭裁判所の審判に付する仕組みとも整合し、裁判例も、刑事責任年齢に達しない者が非行を行った場合にはまず児童福祉機関に先議させる趣旨であるとして、行為時を基準にしている。よって、公訴提起時に14歳に達していれば刑事責任能力が認められるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「刑法第41条が準用される」の部分である。41条は年齢によって画一的に扱う趣旨の規定であり、実年齢が14歳以上の者の知能程度が低いからといって準用されることはない。

41条は、39条のように弁識能力・制御能力を個別に判断するのではなく、年齢という外形的な基準だけで一律に責任無能力を認める規定である。成長途上にある者の精神的な成熟度を個別に審査することは難しく、少年には保護処分による教育的な処遇が適切であることから画一的に線を引いたものであって、知能の高低それ自体を基準にしたものではない。裁判例も、実年齢は14歳以上であるが知能程度が10歳程度と認められる者の放火の事案で、41条が14歳未満の者を責任無能力者としたのは画一的にその限界を定める方が便宜かつ適切であるとの考慮によるもので、知能程度が低いことを専らの理由とするものではないから、知能程度が10歳程度であるという一事をもって刑事責任能力を否定することはできないとしている。したがって、犯行時に成年に達している者の知能程度が12歳程度であっても41条は準用されず、知能の低さが精神の障害に由来する場合に39条の問題として責任能力が否定され又は限定される余地があるにとどまる。

誤り。違うのは「事件の重大性等の諸般の事情を考慮し，刑罰が科されることがある」の部分である。41条は14歳に満たない者の行為を罰しないと定めており、年齢だけで一律に決まるから、13歳の者には事件の重大性にかかわらず刑罰を科すことができない。

41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定める。14歳未満の者は、個々の者の精神の発達の程度にかかわらず、一律に責任能力がないものとして扱われ、その行為は犯罪として成立しない。39条の心神喪失・心神耗弱が個別の精神状態を裁判所が判断して決まるのと異なり、刑事未成年は行為の時の年齢という形式的な基準だけで決まり、その者に是非を弁識する能力や行動を制御する能力が現にあったか、犯した行為がどれほど重大であったか、被害者が死亡したかどうかといった事情は、結論に影響しない。年齢を基準にしたのは、精神の発達が十分でない年少者を刑罰による非難の対象から一律に外し、保護と教育によって対応するという政策的な判断による。したがって、13歳の少年が故意の犯罪行為により被害者を死亡させた場合であっても、刑罰が科されることはなく、少年法による保護処分の対象となるにとどまる。なお、14歳未満かどうかは行為の時の年齢で判断するから、その後に14歳に達しても刑罰を科すことはできない。本肢は誤りである。

正しい。自首（42条1項）による刑の減軽は一身専属的な事由であって65条の身分ではなく、自首した者以外には及ばない。

自首（42条1項）は、罪を犯した者が捜査機関に発覚する前に自首したときにその刑を減軽することができるとする規定であり、犯罪が成立した後の犯人の態度を理由とする刑の減軽事由である。これは犯罪行為そのものに関する地位や状態ではなく、自首した犯人についてだけ認められる一身専属的な事由であるから、65条にいう身分には当たらない。65条1項は、犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功した身分のない者を共犯とする規定であり、犯罪の成立に関わる身分を共犯者に連帯させるものであるが、自首は犯罪の成立にも刑の軽重を定める構成要件にも関係しないから、同項を適用する前提を欠く。したがって、共犯者のうち一人が自首しても、その減軽の効果は自首した者だけに及び、自首していない他の共犯者には及ばない。責任能力や親族相盗例の親族関係と同じく、各人の個別の事情として処理されるのである。本肢は、自首を一身的な事由として65条1項の適用を否定しており、正しい。

正しい。自首（42条1項）による刑の減軽は一身専属的な事由であって65条の身分ではなく、自首した者以外には及ばない。

自首（42条1項）は、罪を犯した者が捜査機関に発覚する前に自首したときにその刑を減軽することができるとする規定であり、犯罪が成立した後の犯人の態度を理由とする刑の減軽事由である。これは犯罪行為そのものに関する地位や状態ではなく、自首した犯人についてだけ認められる一身専属的な事由であるから、65条にいう身分には当たらない。65条1項は、犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功した身分のない者を共犯とする規定であり、犯罪の成立に関わる身分を共犯者に連帯させるものであるが、自首は犯罪の成立にも刑の軽重を定める構成要件にも関係しないから、同項を適用する前提を欠く。したがって、共犯者のうち一人が自首しても、その減軽の効果は自首した者だけに及び、自首していない他の共犯者には及ばない。責任能力や親族相盗例の親族関係と同じく、各人の個別の事情として処理されるのである。本肢は、自首を一身的な事由として65条1項の適用を否定しており、正しい。

正しい。告訴がなければ公訴を提起することができない罪について、告訴権者に自己の犯罪事実を告げてその措置に委ねたときは、自首と同様にその刑を減軽することができる（42条2項）。

42条1項は、罪を犯した者が捜査機関に発覚する前に自首したときはその刑を減軽することができると定め、同条2項は、告訴がなければ公訴を提起することができない罪について、告訴をすることができる者に対して自己の犯罪事実を告げ、その措置にゆだねたときも前項と同様とすると定める。親告罪では、捜査機関への申告よりも、告訴するかどうかを決める告訴権者に犯罪事実を告げてその判断に委ねることに、自首と同じだけの意味があるからである。2項には1項のような「発覚する前に」の文言は無いが、1項を受けた規定であるから、捜査機関に発覚する前であることが必要であり、さらに告訴権者にも犯罪事実と犯人が発覚する前にされることが必要と解されている（東京高判平18.2.28）。本肢は、捜査機関及び告訴権者に発覚する前に、告訴権者に自発的に犯罪事実を告げてその措置に委ねた場合であり、42条2項の要件を満たすから、その刑を減軽することができる。減軽は任意的であり、必ず減軽されるわけではない。

正しい。42条2項は、親告罪について告訴をすることができる者に自己の犯罪事実を告げてその措置に委ねたときも自首と同様とすると定めており、1項により刑を減軽することができる。

42条1項は、罪を犯した者が捜査機関に発覚する前に自首したときは、その刑を減軽することができると定める。同条2項は、告訴がなければ公訴を提起することができない罪、すなわち親告罪について、告訴をすることができる者に対して自己の犯罪事実を告げ、その措置にゆだねたときも、前項と同様とすると規定する。この2項の場合は一般に首服と呼ばれる。本肢は、親告罪について告訴権者に自己の犯罪事実を告げてその措置に委ねた場合に刑を減軽することができるとするものであり、42条2項の内容そのものである。これらは犯罪の成否ではなく、犯罪成立後の事情に基づく政策的な刑の減軽事由であり、犯人の悔悟を促し、訴追と処罰の実現を容易にする点に趣旨がある。効果は「減軽することができる」という任意的減軽であって、必要的減軽ではない。自首が捜査機関に対して発覚前にされることを要するのに対し、首服は相手方が捜査機関ではなく告訴権者である点と、条文上「発覚する前」という限定が置かれていない点で異なる。本肢は正しい。

誤り。違うのは「犯人が反省悔悟に出たものであることを要する」の部分である。自首の減軽は捜査と処罰を容易にするという刑事政策上の理由を主な趣旨とするから、反省悔悟は要件でなく、刑務所志願の動機であっても自首は成立し得る。

42条1項は、罪を犯した者が捜査機関に発覚する前に自首したときは、その刑を減軽することができると定める。この趣旨は、犯人の自発的な申告によって犯罪の捜査と犯人の処罰を容易にし、無実の者が処罰される危険を防ぐという刑事政策上の理由を主とし、犯行後に自ら申告した点で非難が減るという責任の減少も併せ考えるものである。趣旨が責任の減少だけにあるのなら反省悔悟を求める余地もあるが、刑事政策上の効果は、犯人がどのような動機で申告したかにかかわらず生じる。そこで、自首の成立には、自分の犯罪事実を捜査機関に自発的に申告してその処分に委ねることがあれば足り、犯人が反省悔悟して出頭したことは要件とされていない。甲は、生活費の見込みがなく刑務所で服役して飢えをしのごうという動機で警察署に向かい、無銭飲食の事実を告げているが、動機がこのようなものであっても自首の成立は妨げられない。反省悔悟を要件とする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「犯人が甲であることが発覚していなくても，自首は成立しない」の部分である。「発覚する前」とは犯罪事実と犯人の両方が判明する前をいい、犯人のおよその年齢・人相程度しか分かっておらず誰が犯人か判明していない段階は、なお発覚前である。

42条1項の「捜査機関に発覚する前」について、判例は、犯罪事実が全く発覚していない場合だけでなく、犯罪事実は発覚していても犯人が誰であるかが発覚していない場合を含み、犯罪事実と犯人の両方がすでに発覚していて単に犯人の所在だけが判明していない場合は含まないとしている（最判昭24.5.14）。自首の減軽が捜査と処罰を容易にする点にあるとすれば、犯人が誰か分かっていない段階で名乗り出ることには十分その意味があるからである。乙の通報によって無銭飲食と脅迫の事実が捜査機関に知られ、犯人のおよその年齢・人相・服装・体格が判明していたとしても、それは犯人を特定する手掛かりにすぎず、犯人が甲であることが発覚したとはいえない。この段階で甲が自ら申告すれば、犯人が発覚する前の自首として成立し得る。犯人の特定に至らない情報が判明しただけで自首を否定する本肢は誤りである。

正しい。判例は、犯罪事実と犯人の両方がすでに捜査機関に発覚しており、単に犯人の所在だけが判明していない場合は「発覚する前」に当たらないとしているから、この場合に甲が出頭しても自首は成立しない。

42条1項が刑の減軽を認めるのは「捜査機関に発覚する前」に自首したときに限られる。判例は、この「発覚」を犯罪事実と犯人の発覚と解し、犯罪事実が発覚していない場合と、犯罪事実は発覚していても犯人が誰であるかが発覚していない場合には自首が成立し得るが、犯罪事実と犯人の両方がすでに発覚していて、単に犯人の所在だけが判明していない場合は含まれないとしている（最判昭24.5.14）。犯人まで特定されていれば、残るのは犯人を見つけ出して身柄を確保することだけであり、その段階で犯人が出頭しても、捜査を容易にするという自首の減軽の趣旨に当たる寄与は小さいからである。捜査機関が無銭飲食と脅迫の事実を把握し、犯人が甲であることまで突き止めていて、甲の居場所だけが分からなかったという場合には、甲が自ら警察署に出頭して犯罪事実を申告しても、発覚した後の出頭にすぎず、42条1項の自首は成立しない。本肢は判例のとおりであり、正しい。