第2章

誤り。違うのは「行為者が責任無能力を理由に無罪の言渡しをされたときであっても科すことができる」の部分である。没収は付加刑であり、主刑を言い渡すときにだけ科すことができる。

9条は、死刑、拘禁刑、罰金、拘留及び科料を主刑とし、没収を付加刑とすると定めている。付加刑とは、主刑に付け加えてのみ科すことができる刑であり、主刑が言い渡されない場合に、没収だけを独立して科すことはできない。行為者が責任無能力を理由に無罪の言渡しを受けたときは、犯罪が成立せず、主刑が言い渡されないのであるから、犯罪行為の用に供した物であっても、19条によって没収することはできない。供用物件の没収に、危険な物を社会から取り除くという保安処分に近い働きがあることは確かである。しかし、現行法は没収を刑の一種として定めており、物の危険性だけを理由に、有罪の言渡しを前提としないで科すことを認めてはいない。本肢は、没収の実質的な働きから、主刑の言渡しを要しないという結論を導いている点で誤っている。なお、主刑が拘留又は科料のみに当たる罪については、特別の規定がなければ、犯罪行為を組成した物を除き没収を科すことができない（20条）。

正しい。被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件では、原判決の刑より重い刑を言い渡せない（402条・不利益変更の禁止）。

402条は、被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできないと定める（不利益変更の禁止）。被告人のみが控訴した場合はこれに当たり、控訴裁判所が原判決を破棄して自ら判決する場合（400条ただし書）にも、原判決より重い刑を科すことは許されない。その趣旨は、控訴すればかえって重い刑を科されるかもしれないという不安から被告人が上訴をためらうことのないようにし、被告人の上訴権の行使を実質的に保障する点にある。政策的な規定であり、検察官が控訴した場合や双方が控訴した場合には適用がない。上告審にも準用される（414条）。原判決の刑より重い刑に当たるかは、刑種や刑期を個別に比べるのではなく、主文全体を総合して被告人にとって実質的に不利益かどうかで判断される。主刑と付加刑である没収のほか、刑の執行猶予の有無、保護観察の付否、未決勾留日数の算入、労役場留置、追徴なども考慮される。他方、訴訟費用の負担（181条）は刑ではないため、これを新たに命じても不利益変更には当たらない。肢は正しい。

誤り。違うのは「強姦致死罪のみが成立する」の部分である。判例は、殺意をもって被害者を死亡させた場合には致死罪と殺人罪が成立し、両罪は観念的競合になるとしている（最判昭31.10.25）。

181条の致死罪は死亡の結果について故意がある場合を予定していない結果的加重犯であり、殺意をもって死亡させた場合に致死罪だけを成立させると、殺意があったことが評価されずに残る。最判昭31.10.25は、強姦致死の点について旧181条・177条を、殺人の点について199条を適用し、両者は54条1項前段の一個の行為にして数個の罪名に触れる場合であるとして重い殺人罪の刑によって処断すべきであるとした原審の法律判断を正当とした。甲は、強姦するために殺意をもってV女に強度の暴行を加えて反抗を抑圧し、姦淫したうえ、その暴行で同女を死亡させている。姦淫の手段とした暴行から死亡の結果が生じているので致死罪が成立し、その暴行は殺意をもって行われているので殺人罪も成立する。両罪は同じ暴行という一個の行為によるものであるから観念的競合となり、重い殺人罪の刑で処断される。したがって、致死罪のみが成立するとする本肢は誤りである。現行法では強姦致死罪は不同意性交等致死罪（181条2項）に当たり、殺人罪との観念的競合になるという結論は変わらない。

誤り。違うのは「身分には一時的な心理状態は含まれないので」「同条の適用の余地はない」の部分である。判例は、営利の目的のような犯人の一時的な状態も65条の身分に当たるとしている（最判昭42.3.7）。

判例は、65条にいう身分とは、男女の性別、内外国人の別、親族の関係、公務員たる資格のような関係に限らず、総て一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態を指すとしている（最判昭27.9.19）。この定義は犯人の「状態」を含んでおり、継続的な地位に限らず、一時的な心理状態も排除していない。判例は、麻薬輸入罪における営利の目的について、営利の目的を持っていたか否かという犯人の特殊な状態の差異によって各犯人に科すべき刑に軽重の区別をしているものであるから、65条2項にいう身分によって特に刑の軽重があるときに当たるとし、営利の目的を持たない者には通常の刑を科した（最判昭42.3.7）。目的犯の目的は犯行時にだけ存在する心理状態であるが、それによって犯罪の成否や刑の軽重が変わる以上、身分として扱う理由があるからである。したがって、目的を有する者と有しない者が共同して目的犯を行った場合、65条の適用の余地がある。本肢は、一時的な心理状態を身分から外す前提自体が判例と食い違っている。

誤り。違うのは「身分には一時的な心理状態は含まれないので」「同条の適用の余地はない」の部分である。判例は、営利の目的のような犯人の一時的な状態も65条の身分に当たるとしている（最判昭42.3.7）。

判例は、65条にいう身分とは、男女の性別、内外国人の別、親族の関係、公務員たる資格のような関係に限らず、総て一定の犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位又は状態を指すとしている（最判昭27.9.19）。この定義は犯人の「状態」を含んでおり、継続的な地位に限らず、一時的な心理状態も排除していない。判例は、麻薬輸入罪における営利の目的について、営利の目的を持っていたか否かという犯人の特殊な状態の差異によって各犯人に科すべき刑に軽重の区別をしているものであるから、65条2項にいう身分によって特に刑の軽重があるときに当たるとし、営利の目的を持たない者には通常の刑を科した（最判昭42.3.7）。目的犯の目的は犯行時にだけ存在する心理状態であるが、それによって犯罪の成否や刑の軽重が変わる以上、身分として扱う理由があるからである。したがって、目的を有する者と有しない者が共同して目的犯を行った場合、65条の適用の余地がある。本肢は、一時的な心理状態を身分から外す前提自体が判例と食い違っている。

誤り。違うのは「1月以上15年以下」の部分である。有期拘禁刑（出題当時は有期の懲役・禁錮）は1月以上20年以下であり、加重する場合に30年まで上げることができる点は正しい。

12条1項は、有期拘禁刑を1月以上20年以下と定めている。出題当時の有期の懲役・禁錮についても、平成16年改正によって長期が15年から20年に引き上げられており、出題時点で既に20年であったから、長期を15年とする本肢は当時においても誤りである。他方、加重の点は正しい。14条2項前段は、有期拘禁刑を加重する場合には30年にまで上げることができると定め、同条1項は、死刑又は無期拘禁刑を減軽して有期拘禁刑とする場合の長期を30年とする。これらは、併合罪加重（47条）や累犯加重（57条）などによって処断刑の枠を作る際に、12条1項の上限である20年を超えて長期を設定することを認める規定であり、法定刑そのものの上限とは区別される。本肢は、加重の上限は正しく述べているが、有期の刑の長期を15年としている点で誤りである。なお、令和4年改正により懲役と禁錮は拘禁刑に一本化されたが、期間の定めは変わっていない。

正しい。ただし出題当時の条文による正誤であり、旧12条2項は懲役を刑事施設に拘置して所定の作業を行わせる刑、旧13条2項は禁錮を刑事施設に拘置する刑と定めていたが、現行法では両者は拘禁刑に一本化され、本肢の記述に当たる刑はない。

出題当時の刑法12条2項は、懲役は刑事施設に拘置して所定の作業を行わせると定め、13条2項は、禁錮は刑事施設に拘置すると定めていた。両者の違いは、作業が刑の内容として義務づけられているかどうかにあり、本肢はこの条文のとおりの記述であったから、出題当時の正誤は正しいである。その後、令和4年法律第67号（令和7年6月1日施行）により、懲役と禁錮は廃止されて拘禁刑に一本化され、13条は削除された。現行の12条2項は、拘禁刑は刑事施設に拘置すると定め、同条3項は、拘禁刑に処せられた者には改善更生を図るため必要な作業を行わせ、又は必要な指導を行うことができると定めている。作業は刑の内容として一律に科されるものではなく、改善更生のために必要な場合に行わせることができるものになった。現行法で問われるのは、拘禁刑は刑事施設に拘置する刑であり、作業や指導は必要に応じて行わせることができるという点であり、拘禁刑に処せられた者には必ず所定の作業を行わせるという記述であれば誤りになる。

正しい。罰金と他の刑は併科されるから、A罪についてその法定刑の範囲内の懲役2年、B罪についてその法定刑の範囲内の罰金10万円を、併せて言い渡すことができる。

併合罪の処断は、科される刑の種類によって方法が異なる。有期の自由刑どうしであれば47条により最も重い罪の長期に二分の一を加えた範囲で一つの刑を言い渡すが、罰金と他の刑については48条1項が「罰金と他の刑とは、併科する」と定めており、それぞれの罪についてそれぞれの刑を言い渡す。A罪の法定刑は5年以下の懲役であるから、その範囲内で懲役2年を科すことができる。B罪の法定刑は20万円以下の罰金であり、罰金は1万円以上であるから（15条）、その範囲内で罰金10万円を科すことができる。そして両罪は併合罪であるから、48条1項によりこれらを併科することができ、懲役2年及び罰金10万円の判決を言い渡すことに問題はない。本肢の懲役は、2025年6月1日施行の改正により拘禁刑となったが、罰金との併科の扱いは変わらない。本肢は正しい。

誤り。違うのは「懲役23年に処することができる」の部分である。事例Ⅲでは住居侵入罪が窃盗罪とも強盗罪とも牽連犯の関係に立つため全体が科刑上一罪となり、最も重い強盗罪の刑で処断されて、有期刑の上限は加重のない20年にとどまる。

甲は強盗の目的で乙方に立ち入っており住居侵入罪（130条前段）が成立し、現金1万円を窃取した点について窃盗罪（235条）が成立する。その直後に帰宅した乙に暴行を加えて反抗を抑圧し現金3万円を強取した点については強盗罪（236条1項）が成立する。住居侵入罪と窃盗罪、住居侵入罪と強盗罪は、いずれも手段と結果の関係にあり牽連犯（54条1項後段）となる。窃盗罪と強盗罪自体は本来併合罪の関係にあるが、両罪がともに住居侵入罪と牽連犯の関係にあるため、住居侵入罪をかすがいとして全体が一罪として扱われる。これをかすがい現象といい、判例はこの場合に全体を科刑上一罪として最も重い罪の刑で処断している。最も重いのは強盗罪であり、その法定刑は5年以上の有期懲役であるから、処断刑は5年以上20年以下となる。併合罪の加重はされないから、有期刑の上限は12条1項の原則どおり20年であり、懲役23年を言い渡すことはできない。本肢は誤りである。出題当時の懲役は現行法では拘禁刑であるが、結論は変わらない。

正しい。殺人罪の有期刑は5年以上20年以下、傷害罪は1月以上15年以下であり、併合罪の加重により長期は重い殺人罪の20年に2分の1を加えた30年、短期は重い殺人罪の5年となるから、処断刑は5年以上30年以下である。

併合罪のうち2個以上の罪について有期の自由刑に処するときは、最も重い罪について定めた刑の長期にその2分の1を加えたものを長期とし、ただし各罪の長期の合計を超えることはできない（47条）。殺人罪の有期刑は5年以上であり、長期は12条1項により20年である。傷害罪の自由刑は15年以下で、短期は1月である。最も重い罪は殺人罪であるから、長期は20年に10年を加えた30年となり、各罪の長期の合計35年も、有期刑を加重する場合の上限30年（14条2項）も超えない。短期は、併合罪の加重によって引き下げられることはなく、最も重い罪の短期である5年がそのまま処断刑の短期になる。したがって、処断刑は5年以上30年以下となり、本肢は正しい。出題当時の懲役刑は、現行法では拘禁刑に一本化されているが、刑期の計算は変わらない。

誤り。違うのは「1月以上5年以下」の部分である。従犯の刑は正犯の刑を減軽し（63条）、有期の自由刑の減軽は長期と短期の両方を2分の1にするから（68条3号）、1月以上10年以下の窃盗罪の刑は15日以上5年以下になる。

正犯を幇助した者は従犯であり、従犯の刑は正犯の刑を必ず減軽する（62条1項・63条）。窃盗罪の自由刑は10年以下で、短期は12条1項により1月である。法律上の減軽として有期の自由刑を減軽するときは、その長期及び短期の2分の1を減ずるのであって（68条3号）、長期だけを半分にするのではない。長期10年は5年になり、短期1月は15日になる。有期の自由刑を減軽する場合には1月未満に下げることができると定められているから（14条2項後段）、短期が1月を下回ることも差し支えない。したがって、窃盗の従犯の処断刑は15日以上5年以下であり、短期を1月のままとする本肢は誤りである。本肢は長期の2分の1だけを計算しており、短期も2分の1にする点を落としている。出題当時の懲役刑は現行法では拘禁刑であるが、計算は同じである。

正しい。強盗致傷罪の有期刑は6年以上20年以下であり、酌量減軽も68条の例によって長期と短期を2分の1にするから、処断刑は3年以上10年以下になる。

強盗致傷罪の法定刑は無期又は6年以上の自由刑であり（240条前段）、有期刑を選択すれば、長期は12条1項により20年であるから、6年以上20年以下となる。犯罪の情状に酌量すべきものがあるときは酌量減軽をすることができ（66条）、その方法は法律上の減軽と同じく68条の例による（71条）。有期の自由刑を減軽するときは長期及び短期の2分の1を減ずるから（68条3号）、長期20年は10年に、短期6年は3年になる。したがって処断刑は3年以上10年以下となり、本肢は正しい。短期が3年まで下がることで、3年以下の刑を言い渡して刑の全部の執行を猶予する余地が生じる点に、酌量減軽の実際の意味がある。出題当時の懲役刑は現行法では拘禁刑に一本化されているが、計算は変わらない。

誤り。違うのは「その場合でも懲役20年までしか上げることができない」の部分である。再犯の刑はその罪について定めた刑の長期の2倍以下であり、有期刑を加重する場合の上限は30年である（14条2項）。

拘禁刑に処せられた者がその執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から5年以内に更に罪を犯し、その者を有期拘禁刑に処するときは再犯となり（56条1項）、再犯の刑は、その罪について定めた拘禁刑の長期の2倍以下とされる（57条）。本肢の前半はこの再犯加重のとおりである。問題は加重の上限である。有期拘禁刑は原則として1月以上20年以下であるが（12条1項）、14条2項は、有期拘禁刑を加重する場合においては30年にまで上げることができると定めており、再犯加重や併合罪の加重によって長期が20年を超えるときは、30年を上限として処断刑が形成される。したがって、再犯加重の場合に20年までしか上げることができないとする本肢の後半は、14条2項に反する。たとえば長期15年の罪の再犯であれば、長期の2倍は30年であり、そのまま30年が処断刑の長期になる。本肢は懲役の語で問うているが、現行法では懲役と禁錮は拘禁刑に一本化されており、再犯加重と30年の上限の結論は変わらない。

誤り。違うのは「1月以上15年以下」の部分である。有期拘禁刑（出題当時は有期の懲役・禁錮）は1月以上20年以下であり、加重する場合に30年まで上げることができる点は正しい。

12条1項は、有期拘禁刑を1月以上20年以下と定めている。出題当時の有期の懲役・禁錮についても、平成16年改正によって長期が15年から20年に引き上げられており、出題時点で既に20年であったから、長期を15年とする本肢は当時においても誤りである。他方、加重の点は正しい。14条2項前段は、有期拘禁刑を加重する場合には30年にまで上げることができると定め、同条1項は、死刑又は無期拘禁刑を減軽して有期拘禁刑とする場合の長期を30年とする。これらは、併合罪加重（47条）や累犯加重（57条）などによって処断刑の枠を作る際に、12条1項の上限である20年を超えて長期を設定することを認める規定であり、法定刑そのものの上限とは区別される。本肢は、加重の上限は正しく述べているが、有期の刑の長期を15年としている点で誤りである。なお、令和4年改正により懲役と禁錮は拘禁刑に一本化されたが、期間の定めは変わっていない。

正しい。14条2項後段は、有期拘禁刑（出題当時は有期の懲役・禁錮）を減軽する場合には1月未満に下げることができると定めている。

12条1項が有期拘禁刑を1月以上20年以下とするのは、刑の種類としての原則的な期間の枠を示したものである。しかし、法律上の減軽がされる場合には、68条3号により長期及び短期のそれぞれ2分の1を減ずることになるため、短期が1月を下回る事態が生じ得る。未遂減軽（43条本文）、心神耗弱による減軽（39条2項）、従犯の必要的減軽（63条）、自首による減軽（42条1項）や酌量減軽（66条）がされた場合である。そこで14条2項後段は、有期拘禁刑を減軽する場合には1月未満に下げることができると定め、減軽の効果が短期の点でも実質的に及ぶようにしている。加重する場合に30年まで上げることができるとする同項前段と対になる規定である。出題当時の有期の懲役・禁錮についても同じ定めがあり、令和4年改正で拘禁刑に一本化された後も変わっていない。本肢は条文のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「その長期を20年とする」の部分である。14条1項は、死刑又は無期拘禁刑を減軽して有期拘禁刑とする場合の長期を30年と定めている。

有期拘禁刑の上限は原則として20年である（12条1項）が、14条はこれに二つの例外を設けている。同条1項は、死刑又は無期拘禁刑を減軽して有期拘禁刑とする場合にはその長期を30年とし、同条2項は、有期拘禁刑を加重する場合には30年にまで上げることができ、減軽する場合には1月未満に下げることができるとする。死刑や無期刑を減軽した結果が通常の有期刑の上限である20年にとどまるとすれば、無期刑と有期刑との間に刑の重さの差が大きくなりすぎ、無期刑に相当する重い事案で減軽事由があるときに適切な刑を選べなくなる。そこで、減軽後の有期刑の長期を30年として、無期刑との間を埋めている。本肢は、出題当時の懲役・禁錮の区別を前提とした文言であるが、当時の14条1項も死刑又は無期の懲役・禁錮を減軽して有期とする場合の長期を30年と定めており、2025年6月1日施行の改正で懲役・禁錮が拘禁刑に一本化された後も、長期が30年である点に変わりはない。長期を20年とする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「1月以上5年以下」の部分である。従犯の刑は正犯の刑を減軽し（63条）、有期の自由刑の減軽は長期と短期の両方を2分の1にするから（68条3号）、1月以上10年以下の窃盗罪の刑は15日以上5年以下になる。

正犯を幇助した者は従犯であり、従犯の刑は正犯の刑を必ず減軽する（62条1項・63条）。窃盗罪の自由刑は10年以下で、短期は12条1項により1月である。法律上の減軽として有期の自由刑を減軽するときは、その長期及び短期の2分の1を減ずるのであって（68条3号）、長期だけを半分にするのではない。長期10年は5年になり、短期1月は15日になる。有期の自由刑を減軽する場合には1月未満に下げることができると定められているから（14条2項後段）、短期が1月を下回ることも差し支えない。したがって、窃盗の従犯の処断刑は15日以上5年以下であり、短期を1月のままとする本肢は誤りである。本肢は長期の2分の1だけを計算しており、短期も2分の1にする点を落としている。出題当時の懲役刑は現行法では拘禁刑であるが、計算は同じである。

正しい。罰金と他の刑は併科されるから、A罪についてその法定刑の範囲内の懲役2年、B罪についてその法定刑の範囲内の罰金10万円を、併せて言い渡すことができる。

併合罪の処断は、科される刑の種類によって方法が異なる。有期の自由刑どうしであれば47条により最も重い罪の長期に二分の一を加えた範囲で一つの刑を言い渡すが、罰金と他の刑については48条1項が「罰金と他の刑とは、併科する」と定めており、それぞれの罪についてそれぞれの刑を言い渡す。A罪の法定刑は5年以下の懲役であるから、その範囲内で懲役2年を科すことができる。B罪の法定刑は20万円以下の罰金であり、罰金は1万円以上であるから（15条）、その範囲内で罰金10万円を科すことができる。そして両罪は併合罪であるから、48条1項によりこれらを併科することができ、懲役2年及び罰金10万円の判決を言い渡すことに問題はない。本肢の懲役は、2025年6月1日施行の改正により拘禁刑となったが、罰金との併科の扱いは変わらない。本肢は正しい。

正しい。判例は、罰則の趣旨・目的から過失行為をも処罰する法意が読み取れる場合には、「過失により」という明文が無くても38条1項ただし書の特別の規定に当たるとしている（最決昭28.3.5、最判昭37.5.4）。

38条1項は、本文で罪を犯す意思がない行為は罰しないと定めて故意犯処罰の原則を示し、ただし書で法律に特別の規定がある場合に限って過失犯の処罰を認める。過失犯の処罰規定は通常「過失により」といった明文を持つが、判例はこの文言がある場合に特別の規定を限定していない。外国人登録証明書の不携帯罪について、判例は、その罰則は取り締まる事柄の本質に鑑み、故意に携帯しない者だけでなく過失により携帯しない者も含む法意であるとして、過失による不携帯の処罰を認めた（最決昭28.3.5）。古物営業法の帳簿不記載罪についても、故意に所定事項を記載しなかった者だけでなく、過失により記載しなかった者をも包含する法意であるとしている（最判昭37.5.4）。罰則の文言・趣旨・目的の解釈から、過失行為をも処罰する趣旨が当然に読み取れる場合には、明文を欠いていても特別の規定に当たるというのが判例の立場であり、これは、その構成要件が故意犯だけを定めたものか過失犯も予定しているのかという解釈の問題である。本肢は正しい。

正しい。判例は、罰則の趣旨・目的から過失行為をも処罰する法意が読み取れる場合には、「過失により」という明文が無くても38条1項ただし書の特別の規定に当たるとしている（最決昭28.3.5、最判昭37.5.4）。

38条1項は、本文で罪を犯す意思がない行為は罰しないと定めて故意犯処罰の原則を示し、ただし書で法律に特別の規定がある場合に限って過失犯の処罰を認める。過失犯の処罰規定は通常「過失により」といった明文を持つが、判例はこの文言がある場合に特別の規定を限定していない。外国人登録証明書の不携帯罪について、判例は、その罰則は取り締まる事柄の本質に鑑み、故意に携帯しない者だけでなく過失により携帯しない者も含む法意であるとして、過失による不携帯の処罰を認めた（最決昭28.3.5）。古物営業法の帳簿不記載罪についても、故意に所定事項を記載しなかった者だけでなく、過失により記載しなかった者をも包含する法意であるとしている（最判昭37.5.4）。罰則の文言・趣旨・目的の解釈から、過失行為をも処罰する趣旨が当然に読み取れる場合には、明文を欠いていても特別の規定に当たるというのが判例の立場であり、これは、その構成要件が故意犯だけを定めたものか過失犯も予定しているのかという解釈の問題である。本肢は正しい。

誤り。違うのは「任意的没収の対象となる」の部分である。197条の5は収受した賄賂を「没収する」と定めており、必要的没収である。

197条の5は、犯人又は情を知った第三者が収受した賄賂は没収するとし、その全部又は一部を没収することができないときは、その価額を追徴すると定めている。刑法総則の没収（19条）が「没収することができる」として裁判所の裁量に委ねているのに対し、同条は「没収する」と定めているから、裁判所は収受された賄賂を必ず没収しなければならない。同条は19条の特別規定であり、収賄によって得た不正な利益を収賄者の手元に残さないために、没収と追徴を必要的なものとしたのである。賄賂が費消された場合や、接待のような無形の利益であって最初から没収できない場合には、その価額を必ず追徴する。総則の追徴（19条の2）が任意的であるのとは、この点でも異なる。没収・追徴の対象は「収受した」賄賂であるから、要求や約束にとどまった場合には対象となる賄賂がない。本肢は、総則の没収と同じ任意的没収としている点で誤っている。

正しい。犯罪行為の報酬として得た物の対価として得た物は、19条1項4号により没収の対象となる。

19条1項3号は、犯罪行為によって生じ、若しくはこれによって得た物又は犯罪行為の報酬として得た物を没収の対象とし、同項4号は、3号に掲げる物の対価として得た物を没収の対象としている。犯罪行為の報酬として得た貴金属は3号の報酬物件であり、これを売却して得た現金は、その対価として得た物であるから、4号の対価物件に当たる。したがって、現金そのものが没収の対象となる。追徴（19条の2）は、3号又は4号に掲げる物の全部又は一部を没収することができないときに、その価額を納めさせる処分である。対価として得た現金が手元にあり、これを没収することができる以上、追徴によるのではなく没収による。4号が置かれているのは、犯罪で得た物を別の物に換えることで没収を免れることを防ぎ、犯罪による利得を犯人の手元に残さないためである。対価として得た現金も費消されるなどして没収することができなくなったときに、初めてその価額の追徴が問題となる。

誤り。違うのは「犯罪行為の用に供した物ではないため，没収の対象とならない」の部分である。判例は、このようなデジタルビデオカセットは「犯罪行為の用に供した物」に当たり、没収できるとしている（最決平30.6.26）。

判例は、強姦及び強制わいせつ（現行法の不同意性交等及び不同意わいせつ）の犯人が、犯行の様子を被害者に気付かれないように撮影し、デジタルビデオカセットに録画した事案で、被告人がこのような隠し撮りをしたのは、被害者に犯行の様子を撮影録画したことを知らせて、捜査機関に処罰を求めることを断念させ、刑事責任の追及を免れようとしたためであると認められるとし、このような事実関係によれば、デジタルビデオカセットは19条1項2号にいう「犯罪行為の用に供した物」に該当し、これを没収することができるとした（最決平30.6.26）。「犯罪行為の用に供した物」は、暴行や脅迫の道具のように実行行為そのものに使われた物に限られない。犯行の発覚や処罰を免れる手段を確保することは、犯行を心理的に容易にし、その遂行を促進するから、その目的で犯行の様子を撮影録画した媒体は、犯罪行為のために用いた物といえる。本肢は、実行行為に直接使われていないことから供用物件に当たらないとしている点で誤っている。

誤り。違うのは「任意的没収ではなく，必要的没収の対象となる」の部分である。19条1項は「没収することができる」と定めており、任意的没収である。

19条1項は、同項各号に掲げる物を「没収することができる」と定めている。没収するかどうかは裁判所の裁量に委ねられており、3号の犯罪行為によって得た物についても、これを必ず没収しなければならないわけではない。犯罪により不当に得た利益を犯人から剥奪する必要があることは、没収の理由の一つであるが、総則の規定は、事案に応じて没収の要否を裁判所に判断させることとしている。これに対し、刑法は、収受した賄賂について「没収する」と定め（197条の5）、没収することができないときは価額を「追徴する」として、必要的な没収・追徴を定めている。不正な利益を確実に剥奪する必要が特に高い場合には、このように個別の規定によって必要的没収が定められているのである。本肢は、利益の剥奪の必要という理由から、総則の没収まで必要的なものとしている点で誤っている。追徴についても、19条の2は「追徴することができる」と定めており、任意的である。

誤り。違うのは「犯人の所有物に限られる」の部分である。没収できるのは「犯人以外の者に属しない物」であり、だれの所有にも属しない物や、犯罪の後に情を知って取得した第三者の物も対象となる。

19条2項本文は、没収は、犯人以外の者に属しない物に限り、これをすることができると定めている。犯罪に関係のない第三者の所有物を奪うことは、その者に刑を科すのと同じ結果になるから、原則として第三者の物は没収できない。しかし、条文の文言は「犯人以外の者に属しない物」であって、「犯人に属する物」ではない。そのため、犯人の所有物のほか、だれの所有にも属しない物や、法律上所有が禁じられている物も没収の対象となる。さらに、同項ただし書は、犯人以外の者に属する物であっても、犯罪の後にその者が情を知って取得したものであるときは、これを没収することができると定めている。没収の対象となる物であることを知りながら取得した者まで保護する必要はなく、譲渡によって没収を免れることを防ぐ必要があるからである。また、共犯者の所有物も「犯人」の物として没収できる。したがって、没収の対象は犯人の所有物に限られない。

誤り。違うのは「任意的没収の対象となる」の部分である。197条の5は収受した賄賂を「没収する」と定めており、必要的没収である。

197条の5は、犯人又は情を知った第三者が収受した賄賂は没収するとし、その全部又は一部を没収することができないときは、その価額を追徴すると定めている。刑法総則の没収（19条）が「没収することができる」として裁判所の裁量に委ねているのに対し、同条は「没収する」と定めているから、裁判所は収受された賄賂を必ず没収しなければならない。同条は19条の特別規定であり、収賄によって得た不正な利益を収賄者の手元に残さないために、没収と追徴を必要的なものとしたのである。賄賂が費消された場合や、接待のような無形の利益であって最初から没収できない場合には、その価額を必ず追徴する。総則の追徴（19条の2）が任意的であるのとは、この点でも異なる。没収・追徴の対象は「収受した」賄賂であるから、要求や約束にとどまった場合には対象となる賄賂がない。本肢は、総則の没収と同じ任意的没収としている点で誤っている。

正しい。盗品は犯罪行為によって得た物（19条1項3号）に当たるが、所有権は被害者に残っているので、犯人以外の者に属する物として没収できない（19条2項本文）。

窃盗によって得られた盗品は、犯罪行為によって得た物（19条1項3号）に当たり、取得物件として没収の対象になり得る。しかし19条2項本文は、没収は犯人以外の者に属しない物に限りすることができると定め、第三者の所有権を保護している。窃盗罪は財物の占有を移すだけで被害者の所有権を失わせるものではないから、盗品の所有権は被害者に残っており、盗品は犯人以外の者に属する物として原則として没収できない。犯人以外の者に属する物でも、その者が犯罪の後に情を知って取得したときは没収できるが（同項ただし書）、被害者がその立場にないことは明らかである。実際上も、盗品は被害者に還付されるべきものであり、国庫に帰属させる没収はその趣旨に反する。したがって、盗品は取得物件であっても没収できない場合があるといえ、本肢は正しい。被害者の所有権が失われた場合など、没収の余地が全く無いわけではないので、「没収できない場合がある」という表現が正確である。

誤り。違うのは「共犯者に属するときは，その物を没収することができない」の部分である。19条2項は没収を犯人以外の者に属しない物に限るが、ここでいう犯人には共犯者が含まれるから、共犯者に属する物は没収できる。

19条1項は、犯罪行為を組成した物、犯罪行為の用に供し又は供しようとした物、犯罪行為によって生じ若しくはこれによって得た物又は犯罪行為の報酬として得た物、その対価として得た物を没収することができると定め、同条2項本文は、没収は犯人以外の者に属しない物に限りすることができると定める。没収は犯罪に関係する物の所有権を奪って国庫に帰属させる付加刑であるから、犯罪と無関係な第三者の財産を奪うことは許されないという趣旨である。この「犯人」には、起訴された被告人だけでなく、その犯罪の共犯者も含まれると解されている。共犯者は犯罪に加功した者であって、保護すべき第三者ではなく、共犯者の所有物であることを理由に没収を免れさせれば、犯罪に用いた物を共犯者名義にしておくことで没収を逃れることができてしまうからである。判例も、共犯者の所有に属する物の没収を認めている。したがって、犯罪行為を組成した物が共犯者に属するときでも没収することができ、本肢は誤りである。

正しい。借金の形をとっていても実は贈与の趣旨であれば受領した金銭そのものが収受した賄賂として没収されるが、本当に借金しただけなら賄賂は金融の利益であって、受領した金銭は197条の5による没収の対象にならない。

197条の5が没収の対象とするのは「収受した賄賂」であるから、何が賄賂であったかによって没収できる物が決まる。公務員が関係業者から借金という形で金銭を受け取った場合でも、返済する意思も求められる見込みもなく、実質は金銭の贈与を受ける趣旨であれば、賄賂は受領した金銭そのものである。この場合、その金銭は収受した賄賂として没収の対象になり、費消していればその価額が追徴される。これに対し、本当に借金したにすぎない場合には、公務員が職務の対価として得た利益は、本来なら受けられない融資を受けたという金融の利益であって、受領した金銭そのものではない。金融の利益は無形の利益であるから没収することはできず、受領した金銭も収受した賄賂そのものではないので、197条の5によってこれを没収することはできない。判例も、賄賂として金銭を借り受けた事案で、同条による借受金の没収・追徴を否定している（最決昭33.2.27）。本肢は前段・後段ともこの区別のとおりであり、正しい。

正しい。借金の形をとっていても実は贈与の趣旨であれば受領した金銭そのものが収受した賄賂として没収されるが、本当に借金しただけなら賄賂は金融の利益であって、受領した金銭は197条の5による没収の対象にならない。

197条の5が没収の対象とするのは「収受した賄賂」であるから、何が賄賂であったかによって没収できる物が決まる。公務員が関係業者から借金という形で金銭を受け取った場合でも、返済する意思も求められる見込みもなく、実質は金銭の贈与を受ける趣旨であれば、賄賂は受領した金銭そのものである。この場合、その金銭は収受した賄賂として没収の対象になり、費消していればその価額が追徴される。これに対し、本当に借金したにすぎない場合には、公務員が職務の対価として得た利益は、本来なら受けられない融資を受けたという金融の利益であって、受領した金銭そのものではない。金融の利益は無形の利益であるから没収することはできず、受領した金銭も収受した賄賂そのものではないので、197条の5によってこれを没収することはできない。判例も、賄賂として金銭を借り受けた事案で、同条による借受金の没収・追徴を否定している（最決昭33.2.27）。本肢は前段・後段ともこの区別のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「事案の重大性等の事情を考慮し、相当と認めるときは刑罰を科すことができる」の部分である。41条は14歳に満たない者の行為を一律に罰しないと定めており、例外はない。

41条は、「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定める。これは、一人ひとりの弁識能力や制御能力を調べることなく、年齢という形式的な基準によって一律に責任能力を否定する規定である。年少者は人格の形成の途上にあり、刑罰による非難よりも保護と教育によって立ち直りを図るのが適切であるという考え方に基づく。39条の心神喪失・心神耗弱が、個別の精神状態を審査して判断されるのと異なり、41条には個別の事情によって結論を変える余地がない。したがって、13歳の者が故意の犯罪行為によって被害者を死亡させた場合でも、その行為は犯罪として成立せず、刑罰を科すことはできない。このような行為をした14歳未満の者は、少年法上、刑罰法令に触れる行為をした触法少年として、児童相談所や家庭裁判所の手続によって保護処分を受けることがあるが、家庭裁判所が刑事処分を相当と認めて検察官に送致することはできず、刑罰が科されることはない。

誤り。違うのは「事案の重大性等の事情を考慮し、相当と認めるときは刑罰を科すことができる」の部分である。41条は14歳に満たない者の行為を一律に罰しないと定めており、例外はない。

41条は、「十四歳に満たない者の行為は、罰しない」と定める。これは、一人ひとりの弁識能力や制御能力を調べることなく、年齢という形式的な基準によって一律に責任能力を否定する規定である。年少者は人格の形成の途上にあり、刑罰による非難よりも保護と教育によって立ち直りを図るのが適切であるという考え方に基づく。39条の心神喪失・心神耗弱が、個別の精神状態を審査して判断されるのと異なり、41条には個別の事情によって結論を変える余地がない。したがって、13歳の者が故意の犯罪行為によって被害者を死亡させた場合でも、その行為は犯罪として成立せず、刑罰を科すことはできない。このような行為をした14歳未満の者は、少年法上、刑罰法令に触れる行為をした触法少年として、児童相談所や家庭裁判所の手続によって保護処分を受けることがあるが、家庭裁判所が刑事処分を相当と認めて検察官に送致することはできず、刑罰が科されることはない。

正しい。判旨が秘密漏示罪の成立を認めた対象は、公開の法廷で取り調べられる可能性のある殺人事件の供述調書であり、後に公開され得る事項も「人の秘密」になり得るという理解を前提にしている。

134条1項の「人の秘密」とは、特定の者の秘密であって、一般に知られておらず、本人が他人に知られたくないと望み、知られないことに利益のある事実をいう。本件でAが犯したとされるのは殺人罪であり、犯行時16歳の少年Aについては、家庭裁判所の保護事件として係属していても、検察官送致を経て公開の法廷で刑事裁判が開かれる可能性があり、その場合には捜査機関に対する供述調書が法廷で取り調べられ、その内容が公開されることがあり得る。それにもかかわらず、裁判所は、甲が供述調書の謄本を新聞記者に閲覧させた行為について秘密漏示罪の成立を認めている。後に公開される可能性があるというだけで秘密性が失われるのであれば、本件の供述調書の内容は「人の秘密」に当たらず同罪は成立しないはずであるから、判旨は、裁判手続等で後に公開される可能性のある事項であっても、現にまだ知られていない以上は保護の対象になり得ると考えているといえる。本肢は判旨の理解として正しい。