附　則

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本肢は正しい。刑訴法402条は、被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできないと定める（不利益変更の禁止）。本肢のように被告人のみが控訴した場合はこれに当たり、控訴裁判所が原判決を破棄して自判する場合（400条ただし書）にも、原判決より重い刑を科すことは許されない。 その趣旨は、控訴すればかえって重い刑を科されるかもしれないという不安から被告人が上訴をためらうことのないようにし、被告人の上訴権の行使を実質的に保障する点にある。政策的な規定であり、検察官が控訴した場合や検察官・被告人双方が控訴した場合には適用がない。同様の規定は上告審にも準用される（404条）。 「原判決の刑より重い刑」に当たるかは、刑種・刑期を個別に比較するのではなく、主文全体を総合して被告人にとって実質的に不利益かどうかで判断される。刑法9条の主刑（死刑・拘禁刑・罰金・拘留・科料）および付加刑である没収のほか、刑の執行猶予の有無、保護観察の付否、未決勾留日数の算入、労役場留置、追徴なども考慮される。他方、訴訟費用の負担（181条）は刑ではないため、これを新たに命じても不利益変更には当たらないと解されている。

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本肢は誤り。かつての刑法40条は、いわゆる瘖唖者（聴覚と言語の機能をともに欠く者）の行為について、不可罰または必要的減軽とする旨を定めていたが、この規定は平成7年の刑法の口語化改正の際に削除された。聴覚障害者の教育環境が整備され、聴覚を欠くことが直ちに弁識能力・制御能力の欠如や著しい減退に結びつくとはいえなくなったことが理由である。したがって、現行法上、先天的に耳が聞こえないことを理由として必要的に刑を減軽し、または免除する規定は存在しない。 現行法の下では、こうした者の責任能力もまた、刑法39条の一般的な枠組みによって個別に判断される。すなわち、精神の障害により、行為の是非を弁識する能力またはその弁識に従って行動を制御する能力を欠く場合が心神喪失（39条1項・責任阻却）、これらの能力が著しく減退している場合が心神耗弱（39条2項・必要的減軽）である。聴覚を欠くという事実は、それ自体としてこの意味での能力の欠如や著減を意味するものではなく、その者の生育環境、教育の程度、言語能力、事理弁識の状況等を踏まえて具体的に判断されることになる。本肢は削除済みの旧規定を前提とするものであり、誤りである。