第30章 第三十章　遺棄の罪

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本肢は誤り。本【見解】は、遺棄罪（刑法217条）の「遺棄」を、要扶助者を現在の場所から他の場所へ移す行為（移置）に限定している。これに対し置き去りは、要扶助者自身は動かさず、行為者の側が立ち去ることによって場所的離隔を生じさせる行為であり、その実質は不作為的性格を帯びる。したがって、本【見解】によれば置き去りは217条の「遺棄」の構成要件該当行為には当たらず、保護責任を有しない者が置き去り行為をしても同条では処罰できない。この帰結は、置き去りのような不作為的態様を処罰するには作為との同価値性を基礎付ける作為義務（本【見解】では218条の「保護する責任」と一致する）が必要であり、それを有しない者には構成要件該当性が認められない、という理解に基づく。なお本【見解】の下では、置き去りを処罰しうるのは保護責任者遺棄等罪（218条、3月以上5年以下の拘禁刑）に限られ、単純遺棄罪（217条、1年以下の拘禁刑）の適用範囲は移置に限られて狭くなる。移置型の事例として、交通事故の被害者を自車に乗せて別の場所へ運び放置した行為を保護責任者遺棄と認めた最判昭和34年7月24日がある。以上より、本肢は本【見解】から導かれない記述であり、誤っている。

本肢は正しい。本【見解】は、217条の「遺棄」を移置に限定する一方、218条の「遺棄」には置き去りをも含めるというように、同一の法律の隣接する条文で用いられている同一の文言を異なる意味に解している。法文の解釈にあたっては、同一法典内の同一文言は原則として同一の意味に解すべきであり（体系的・統一的解釈の要請）、これを条文ごとに使い分けることは文理解釈の枠を超え、処罰範囲の予測可能性を害するおそれがある。ここから、本【見解】に対しては、解釈技術として妥当でないとの批判が可能である。この批判を回避するため、217条・218条の「遺棄」をいずれも移置と置き去りの双方を含むと解し、両条の区別を保護責任の有無のみに求める見解や、逆にいずれも移置に限り置き去りは218条の「不保護」で捉える見解が主張されている。もっとも、本【見解】の側からは、217条は保護責任を要件としない基本類型であって不作為的態様まで含めるのは処罰範囲が広すぎる、との反論が考えられる。いずれにせよ本肢のような批判自体は成り立つから、本肢は正しい。

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本肢は正しい。甲は死体を遺棄する意思で行為に及んだが、客体は生存者であったから、認識した事実（死体遺棄罪、190条）と発生した事実（遺棄罪、217条）とが異なる構成要件にまたがる抽象的事実の錯誤の事例である。この場合、38条2項の趣旨から、両罪の構成要件が実質的に重なり合う限度で、軽い罪の故意犯の成立が認められるにとどまる（覚醒剤と麻薬の取違いにつき構成要件の実質的重なり合いを認めた最決昭和61年6月9日等参照）。まず、客観的に発生したのは生存者の遺棄であって死体の遺棄ではないから、死体遺棄罪の客観的構成要件を欠き、同罪の既遂は成立しない。そして、死体遺棄罪の保護法益は死者に対する敬虔感情ないし国民の宗教的感情であるのに対し、遺棄罪の保護法益は要扶助者の生命・身体の安全であり、両者は本質的に異なる。行為態様が「遺棄」という点で共通するとしても、保護法益および客体を異にする以上、構成要件の実質的な重なり合いは認められない。したがって、死体遺棄罪の成立を認めることはできない。なお、客観的に実現された遺棄罪についても、甲には客体が要扶助者であるとの認識がないから故意を欠き、同罪も成立しない（甲は第三者が起こした事故の被害者に対し保護責任を負う立場にもない）。以上より、甲に死体遺棄罪は成立しないとする本肢は正しい。

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本肢は正しい。本【見解】は、218条の「保護する責任」と不真正不作為犯における作為義務とが一致するとする。しかし、不真正不作為犯における作為義務（保障人的地位）は、不作為を作為と構成要件的に同価値と評価してはじめて処罰の対象とするための最低限の要件にすぎず、それが認められたからといって直ちに重い刑を科すべき根拠にはならない。他方、218条の「保護する責任」は、保護責任のない者を1年以下の拘禁刑にとどめる217条との対比において、法定刑を3月以上5年以下の拘禁刑へ引き上げる加重処罰の根拠である。両者を同一のものと解すると、単に作為との同価値性を基礎付けるにすぎない義務が、そのまま刑の加重根拠として機能してしまい、加重の実質的理由付けを欠くことになる。実際、不作為による殺人が問題となった最決平成17年7月4日（シャクティパット事件）のように、作為義務は事実上の引受けや先行行為等を根拠に比較的広く肯定され得るが、そのすべてが遺棄罪の加重類型に値する強度の保護義務とは限らない。したがって、責任要素ないし違法加重要素としての性格を無視するものだとの本肢の批判は成り立ち、本肢は正しい。

本肢は正しい。本【見解】は、218条の「遺棄」については、移置のほか、要扶助者の移動を伴わずに行為者自身が移動することで場所的離隔を生じさせる置き去りをも含むとする。したがって、保護責任を有する者が要扶助者のもとを離れ、要扶助者を保護のない状態に置いた場合は、218条前段の保護責任者遺棄罪の構成要件に該当し、同条により処罰することが可能である。例えば、幼児を自宅に残して長期間外出し放置するような事案がこれに当たる。なお、場所的離隔を伴わずに、同一の場所にとどまりながら生存に必要な保護（食事・治療の確保など）を行わない場合は「遺棄」ではなく同条後段の「不保護」として捉えられる（不保護が問題となった事例として、症状の悪化した患者を医師の診察を受けさせずに放置した最決昭和63年1月19日参照）。本肢は場所的離隔を生じさせた事案であるから「遺棄」に当たり、本【見解】から素直に導かれる帰結である。よって、本肢は正しい。

本肢は正しい。本【見解】は、217条の「遺棄」を移置に限定する一方、218条の「遺棄」には置き去りをも含めるというように、同一の法律の隣接する条文で用いられている同一の文言を異なる意味に解している。法文の解釈にあたっては、同一法典内の同一文言は原則として同一の意味に解すべきであり（体系的・統一的解釈の要請）、これを条文ごとに使い分けることは文理解釈の枠を超え、処罰範囲の予測可能性を害するおそれがある。ここから、本【見解】に対しては、解釈技術として妥当でないとの批判が可能である。この批判を回避するため、217条・218条の「遺棄」をいずれも移置と置き去りの双方を含むと解し、両条の区別を保護責任の有無のみに求める見解や、逆にいずれも移置に限り置き去りは218条の「不保護」で捉える見解が主張されている。もっとも、本【見解】の側からは、217条は保護責任を要件としない基本類型であって不作為的態様まで含めるのは処罰範囲が広すぎる、との反論が考えられる。いずれにせよ本肢のような批判自体は成り立つから、本肢は正しい。

本肢は誤り。本【見解】が述べているのは、①「遺棄」とは場所的離隔を生じさせて要扶助者を保護のない状態に置くことであり、217条では移置に限られ218条では置き去りを含むこと、②「不保護」とは場所的離隔を伴わずに生存に必要な保護をしないこと、③「保護する責任」と不真正不作為犯の作為義務が一致すること、の三点にとどまる。遺棄の罪が抽象的危険犯か具体的危険犯かという罪質については何も述べておらず、生命・身体に対する危険が現実に具体化することを要するとの限定は、本【見解】からは導けない。むしろ通説・判例は、217条・218条を生命・身体に対する抽象的危険犯と解し、要扶助者を保護のない状態に置けば足り、具体的な危険の発生を要しないとする。したがって、本【見解】によっても、保護責任者が要扶助者を移置し又は置き去りにして保護のない状態に置いた時点で218条の構成要件該当性が認められるのが自然であり、「危険が具体化した場合に限り」処罰可能とする本肢の記述は本【見解】の帰結として不当である。よって、本肢は誤っている。

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