第24章 第二十四章　礼拝所及び墳墓に関する罪

本肢は誤り。死体遺棄罪（刑法190条）の「遺棄」とは、習俗上の埋葬とは認められない態様で死体を放棄することをいい、死体を移動させて隠匿するような作為による場合のほか、不作為による場合も含まれ得ると解されている。もっとも、不作為が実行行為として評価されるためには、不真正不作為犯一般の要請として、行為者に法律上の作為義務が認められなければならない。死体遺棄罪におけるその作為義務が、死体を葬祭すべき義務（葬祭義務）である。 判例は、死体を移動させることなくその場に放置したにすぎない場合には、葬祭義務を有する者でなければ死体遺棄罪は成立しないとしている（大判大正6年11月24日）。そして、葬祭義務は、被害者の親族であることや法令・慣習・契約等に基づいて生ずるものであって、その者が殺人の犯人であるという一事から当然に発生するものではない。犯人に自己の犯跡を隠すために死体を処置すべき義務を負わせることは、期待可能性の観点からも相当でない。 本事例において、甲は保険会社の従業員としてAと取引関係にあったにすぎず、Aの親族等ではないから、Aの葬祭義務を負う立場にない。甲は殺害現場である山奥にAの死体をそのまま置き去りにしただけで、死体を積極的に移動・隠匿する作為には出ていないから、不作為による死体遺棄罪は成立しない。犯人であることのみを根拠に作為義務を肯定する本肢は、判例の立場と相容れず誤りである。

本肢は誤り。死体遺棄罪（刑法190条）の「遺棄」とは、習俗上の埋葬とは認められない態様で死体を放棄することをいい、死体を移動させて隠匿するような作為による場合のほか、不作為による場合も含まれ得ると解されている。もっとも、不作為が実行行為として評価されるためには、不真正不作為犯一般の要請として、行為者に法律上の作為義務が認められなければならない。死体遺棄罪におけるその作為義務が、死体を葬祭すべき義務（葬祭義務）である。 判例は、死体を移動させることなくその場に放置したにすぎない場合には、葬祭義務を有する者でなければ死体遺棄罪は成立しないとしている（大判大正6年11月24日）。そして、葬祭義務は、被害者の親族であることや法令・慣習・契約等に基づいて生ずるものであって、その者が殺人の犯人であるという一事から当然に発生するものではない。犯人に自己の犯跡を隠すために死体を処置すべき義務を負わせることは、期待可能性の観点からも相当でない。 本事例において、甲は保険会社の従業員としてAと取引関係にあったにすぎず、Aの親族等ではないから、Aの葬祭義務を負う立場にない。甲は殺害現場である山奥にAの死体をそのまま置き去りにしただけで、死体を積極的に移動・隠匿する作為には出ていないから、不作為による死体遺棄罪は成立しない。犯人であることのみを根拠に作為義務を肯定する本肢は、判例の立場と相容れず誤りである。

本肢は正しい。死体遺棄罪（刑法190条）にいう「遺棄」とは、習俗上の埋葬と認められる方法によらずに死体を放棄することをいう。判例は、この「遺棄」には死体を場所的に移転して置き去りにする作為だけでなく、葬祭を行うべき義務を負う者が死体をそのまま放置する不作為も含まれるとしており、不作為による死体遺棄罪の成立を認めている（大判大正6年11月24日）。すなわち、190条は作為による遺棄を典型として想定するものの、葬祭義務者については放置という不作為も構成要件該当行為となり、不真正不作為犯が問題となる。逆にいえば、葬祭義務を負わない者が単に死体を放置しただけでは「遺棄」に当たらず、ここでも作為義務（保障人的地位）が処罰範囲を限定する機能を果たしている点は、他の不真正不作為犯と同様である。なお、死体遺棄罪は死者に対する社会一般の宗教的感情を保護法益とする社会的法益に対する罪であり、生存する要扶助者を客体とする保護責任者遺棄罪（218条）とは客体・保護法益を異にする点に注意を要する。したがって、死体遺棄罪について不作為犯が成立する余地はあり、本肢は正しい。

本肢は正しい。死体遺棄罪（刑法190条）にいう「遺棄」とは、習俗上の埋葬と認められる方法によらずに死体を放棄することをいう。判例は、この「遺棄」には死体を場所的に移転して置き去りにする作為だけでなく、葬祭を行うべき義務を負う者が死体をそのまま放置する不作為も含まれるとしており、不作為による死体遺棄罪の成立を認めている（大判大正6年11月24日）。すなわち、190条は作為による遺棄を典型として想定するものの、葬祭義務者については放置という不作為も構成要件該当行為となり、不真正不作為犯が問題となる。逆にいえば、葬祭義務を負わない者が単に死体を放置しただけでは「遺棄」に当たらず、ここでも作為義務（保障人的地位）が処罰範囲を限定する機能を果たしている点は、他の不真正不作為犯と同様である。なお、死体遺棄罪は死者に対する社会一般の宗教的感情を保護法益とする社会的法益に対する罪であり、生存する要扶助者を客体とする保護責任者遺棄罪（218条）とは客体・保護法益を異にする点に注意を要する。したがって、死体遺棄罪について不作為犯が成立する余地はあり、本肢は正しい。

本肢は正しい。甲は死体を遺棄する意思で行為に及んだが、客体は生存者であったから、認識した事実（死体遺棄罪、190条）と発生した事実（遺棄罪、217条）とが異なる構成要件にまたがる抽象的事実の錯誤の事例である。この場合、38条2項の趣旨から、両罪の構成要件が実質的に重なり合う限度で、軽い罪の故意犯の成立が認められるにとどまる（覚醒剤と麻薬の取違いにつき構成要件の実質的重なり合いを認めた最決昭和61年6月9日等参照）。まず、客観的に発生したのは生存者の遺棄であって死体の遺棄ではないから、死体遺棄罪の客観的構成要件を欠き、同罪の既遂は成立しない。そして、死体遺棄罪の保護法益は死者に対する敬虔感情ないし国民の宗教的感情であるのに対し、遺棄罪の保護法益は要扶助者の生命・身体の安全であり、両者は本質的に異なる。行為態様が「遺棄」という点で共通するとしても、保護法益および客体を異にする以上、構成要件の実質的な重なり合いは認められない。したがって、死体遺棄罪の成立を認めることはできない。なお、客観的に実現された遺棄罪についても、甲には客体が要扶助者であるとの認識がないから故意を欠き、同罪も成立しない（甲は第三者が起こした事故の被害者に対し保護責任を負う立場にもない）。以上より、甲に死体遺棄罪は成立しないとする本肢は正しい。