第37章 第三十七章　詐欺及び恐喝の罪

本肢は誤り。甲は不正な細工をした花札で乙を負けさせ、乙に300万円の債務を負担させている。財物の交付ではなく債務負担という利益の移転であるから、成否が問題となるのは2項詐欺罪（刑法246条2項）である。本肢は、賭博債務は公序良俗に反して無効（民法90条）であり、法律上の権利が発生しない以上「財産上不法の利益」の移転もないと論じる。しかし判例は、いかさま賭博によって被害者に債務を負わせた事案について、その原因となる行為が私法上有効であるか無効であるかは詐欺罪の成立を左右しないとして、2項詐欺罪の成立を認めている（最決昭43.10.24）。詐欺罪が保護するのは私法上の債権そのものではなく、財産上の事実的な地位・利益だからである。欺罔行為によって債務負担の外形が作出され、被害者が事実上その支払を余儀なくされる立場に置かれれば、構成要件上「財産上不法の利益を得た」といえる。なお、甲の行為は勝敗の偶然性を欠くから甲について賭博罪（185条）は成立せず、詐欺罪のみが問題となる。よって甲には2項詐欺罪が成立し、詐欺罪が成立しないとする本肢は誤りである。

本肢は誤り。甲は不正な細工をした花札で乙を負けさせ、乙に300万円の債務を負担させている。財物の交付ではなく債務負担という利益の移転であるから、成否が問題となるのは2項詐欺罪（刑法246条2項）である。本肢は、賭博債務は公序良俗に反して無効（民法90条）であり、法律上の権利が発生しない以上「財産上不法の利益」の移転もないと論じる。しかし判例は、いかさま賭博によって被害者に債務を負わせた事案について、その原因となる行為が私法上有効であるか無効であるかは詐欺罪の成立を左右しないとして、2項詐欺罪の成立を認めている（最決昭43.10.24）。詐欺罪が保護するのは私法上の債権そのものではなく、財産上の事実的な地位・利益だからである。欺罔行為によって債務負担の外形が作出され、被害者が事実上その支払を余儀なくされる立場に置かれれば、構成要件上「財産上不法の利益を得た」といえる。なお、甲の行為は勝敗の偶然性を欠くから甲について賭博罪（185条）は成立せず、詐欺罪のみが問題となる。よって甲には2項詐欺罪が成立し、詐欺罪が成立しないとする本肢は誤りである。

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本肢は誤り。行使の目的で1万円札（日本銀行券）を偽造した点は通貨偽造罪（148条1項）に当たり、これを真正な通貨として事情を知らないAに交付した点は偽造通貨行使罪（148条2項）に当たる。この両罪は、手段と結果の関係に立つから牽連犯（54条1項後段）となる。問題は、偽造通貨を真貨と誤信させて商品の交付を受けた点につき、さらに詐欺罪（246条1項）が成立するかである。判例は、偽造通貨を行使して財物を交付させた場合、詐欺罪は偽造通貨行使罪に吸収され、別個に犯罪を構成しないとしている（大判明治43年6月30日等）。その根拠としては、偽造通貨の行使は、通常、これを真貨と誤信させて相手方に受領させるという欺罔的態様を当然に伴うものであること、また、詐欺罪の成立を別に認めると、収得後知情行使等罪（152条）が額面価格の3倍以下の罰金又は科料という著しく軽い法定刑を定めた趣旨が没却されることが挙げられる。したがって、甲には通貨偽造罪と偽造通貨行使罪が成立して牽連犯となるにとどまり、詐欺罪を加えた三罪が牽連犯となるとする本肢は誤りである。

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本肢は誤り。行使の目的で1万円札（日本銀行券）を偽造した点は通貨偽造罪（148条1項）に当たり、これを真正な通貨として事情を知らないAに交付した点は偽造通貨行使罪（148条2項）に当たる。この両罪は、手段と結果の関係に立つから牽連犯（54条1項後段）となる。問題は、偽造通貨を真貨と誤信させて商品の交付を受けた点につき、さらに詐欺罪（246条1項）が成立するかである。判例は、偽造通貨を行使して財物を交付させた場合、詐欺罪は偽造通貨行使罪に吸収され、別個に犯罪を構成しないとしている（大判明治43年6月30日等）。その根拠としては、偽造通貨の行使は、通常、これを真貨と誤信させて相手方に受領させるという欺罔的態様を当然に伴うものであること、また、詐欺罪の成立を別に認めると、収得後知情行使等罪（152条）が額面価格の3倍以下の罰金又は科料という著しく軽い法定刑を定めた趣旨が没却されることが挙げられる。したがって、甲には通貨偽造罪と偽造通貨行使罪が成立して牽連犯となるにとどまり、詐欺罪を加えた三罪が牽連犯となるとする本肢は誤りである。

本肢は誤り。乙に成立するのは事後強盗既遂罪（238条）ではなく、強盗既遂罪（236条1項）である。 まず実行の着手について。甲の計画は、うそによってAに封筒へカードを入れさせた上で、隙を見て別の封筒とすり替えて持ち去るというものであり、Aに交付・処分行為をさせることを予定していない。したがって詐欺罪（246条1項）の欺罔行為には当たらず、Aの意思に反する占有移転を内容とする窃盗罪（235条）として構成される。最決令和4年2月14日も、警察官を装ってキャッシュカードをすり替えて持ち去る計画の事案につき、うその電話をかけ被害者方に向かった段階で窃盗罪の実行の着手を認めている。本事例でも、遅くとも乙がAにカードを封筒に入れるよう求めた時点で窃盗の着手がある。 次に事後強盗罪との区別が問題となる。238条は、窃盗犯人が「財物を得てこれを取り返されることを防ぎ、逮捕を免れ、又は罪跡を隠滅するために」暴行・脅迫を加える場合の規定であり、暴行・脅迫がなお未取得の財物を奪取する手段として向けられている場合には適用されない。本事例の乙は、逮捕を免れる目的と併せて「本件計画どおりにカードを手に入れるため」に高齢女性Aを手拳で多数回殴り、その反抗を抑圧してカードを奪取している。窃盗に着手した者が発覚後に改めて財物奪取の意思で反抗抑圧程度の暴行・脅迫に出た場合は、いわゆる居直り強盗として236条1項の強盗罪が成立するというのが判例・通説の理解である。乙は現に財物であるカードを取得しているから強盗既遂であり、先行する窃盗未遂は同一機会の強盗既遂に吸収される。

本肢は誤り。乙に成立するのは事後強盗既遂罪（238条）ではなく、強盗既遂罪（236条1項）である。 まず実行の着手について。甲の計画は、うそによってAに封筒へカードを入れさせた上で、隙を見て別の封筒とすり替えて持ち去るというものであり、Aに交付・処分行為をさせることを予定していない。したがって詐欺罪（246条1項）の欺罔行為には当たらず、Aの意思に反する占有移転を内容とする窃盗罪（235条）として構成される。最決令和4年2月14日も、警察官を装ってキャッシュカードをすり替えて持ち去る計画の事案につき、うその電話をかけ被害者方に向かった段階で窃盗罪の実行の着手を認めている。本事例でも、遅くとも乙がAにカードを封筒に入れるよう求めた時点で窃盗の着手がある。 次に事後強盗罪との区別が問題となる。238条は、窃盗犯人が「財物を得てこれを取り返されることを防ぎ、逮捕を免れ、又は罪跡を隠滅するために」暴行・脅迫を加える場合の規定であり、暴行・脅迫がなお未取得の財物を奪取する手段として向けられている場合には適用されない。本事例の乙は、逮捕を免れる目的と併せて「本件計画どおりにカードを手に入れるため」に高齢女性Aを手拳で多数回殴り、その反抗を抑圧してカードを奪取している。窃盗に着手した者が発覚後に改めて財物奪取の意思で反抗抑圧程度の暴行・脅迫に出た場合は、いわゆる居直り強盗として236条1項の強盗罪が成立するというのが判例・通説の理解である。乙は現に財物であるカードを取得しているから強盗既遂であり、先行する窃盗未遂は同一機会の強盗既遂に吸収される。

本肢は誤り。刑事被告人には防御権が保障されており、その正当な行使は刑法35条の正当行為として違法性が阻却され得る。しかし防御権の行使も無制限ではなく、その範囲を逸脱すれば正当化されない。最判昭和27年3月7日は、詐欺の告訴が人違いであったことに気付きながら、公判廷において真意に反して欺罔された旨の主張をし、公然と虚偽の事実を摘示して被告訴人の名誉を毀損した事案について、これは被告人としての防御権の範囲を逸脱した防御権の濫用と認めるべきであるとして、名誉毀損罪の成立を認めた原判決を正当とした。人違いであると分かっている以上、その主張は自己の防御に必要な範囲を超えており、専ら他人の社会的評価を害する虚偽事実の摘示にほかならないからである。したがって、公判廷における被告人の弁解という形をとっていても名誉毀損罪（230条）が成立し得るのであり、「成立することはない」と言い切る本肢は判例に反する。なお、当該事案は被告訴人が既に死亡していた事案であり、死者の名誉毀損（230条2項）として虚偽の事実の摘示が要件となる点も併せて押さえておきたい。

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本肢は誤り。電子計算機使用詐欺罪（246条の2）は、冒頭で「前条に規定するもののほか」と定めており、詐欺罪（246条）を補充する規定である（法条競合）。同罪は、機械は「人」ではなく欺かれ得ないため、人を介さずに電子計算機へ虚偽の情報又は不正な指令を与えて財産権の得喪・変更に係る不実の電磁的記録を作るなどして利益を得る行為が従来の詐欺罪では捕捉できなかったことに対処するために設けられたものであり、およそ人に対する欺罔を経て財産上の利益が移転した場合には、詐欺罪が成立し、同条の適用はない。本肢では、Aは銀行の窓口行員Cに対しBになりすまして振込入金を依頼している。判例は、財物・利益の交付の判断の基礎となる重要な事項を偽ったといえるかによって欺罔行為性を画しており（最決平成22年7月29日、最決平成26年4月7日等参照）、預金の払戻し・振替を扱う銀行にとって、依頼者が当該口座の名義人本人であるか否かは、処理に応ずるか否かの判断の基礎となる重要な事項である。したがって、Aの言動は欺罔行為に当たり、Cはこれにより錯誤に陥って振込入金という処分行為を行い、Aは自己名義口座に預金債権という財産上の利益を得ているから、2項詐欺罪（246条2項）が成立する。そうである以上、補充規定である電子計算機使用詐欺罪は成立しない。なお、Aが行員を介さずATMを操作して自ら振替処理をした場合には、人を欺いていないため電子計算機使用詐欺罪の成否が問題となる（他人のクレジットカード情報を冒用した事案につき最決平成18年2月14日参照）。

本肢は正しい。いわゆる無銭飲食の事案であり、（ ）内の詐欺罪は既遂となる（正解は1）。詐欺罪（246条1項）の欺罔行為とは、財物の交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る行為をいうところ、飲食店で料理を注文する行為は、その代金を支払う意思と能力があることを黙示的に表示するものである。したがって、当初から代金を支払う意思がないのにあえて注文する行為それ自体が、挙動による欺罔行為に当たる（最決昭30.7.7参照）。本肢の甲は、所持金がなく代金を支払う意思がないまま料理を注文しており、店員はこれを真実と誤信して料理を提供している。ここに欺罔行為→錯誤→処分行為→財物の占有移転という一連の因果経過がすべて認められるから、甲が料理の交付を受けてこれを食べた時点で、1項詐欺罪は既遂に達している。その後、代金を請求されて「財布を忘れたので自宅に取りに帰る」と嘘を述べ、これを店員に見破られている点は、すでに成立した既遂の後の事情にすぎず、既遂の成否を左右しない。なお、仮に注文時には支払意思があったという事案であれば、この嘘によって代金支払の猶予という財産上の利益を得たか否か（246条2項）が問題となり、見破られている以上2項詐欺は未遂にとどまるが、本肢は当初から支払意思がない場合であるから、1項詐欺の既遂で処理される。

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本肢は誤り。不真正不作為犯は、作為義務(保障人的地位)、作為可能性・容易性、そして作為による構成要件実現との同価値性が認められる限り、罪名を問わず成立しうる。生命・身体に対する罪や公共危険罪に限られる理由はなく、財産犯についても成立する。 前段は正しい。殺人罪については最決平成17年7月4日(シャクティ治療事件)が、必要な医療措置を受けさせずに被害者を死亡させた行為に不作為による殺人罪(199条)を認め、放火罪については最判昭和33年9月9日が、自己の過失により生じた火につき必要かつ容易な消火措置をとらなかった不作為に現住建造物等放火罪(108条)を認めている。 しかし後段が誤りである。判例は財産犯についても不作為による実現を認めている。最決平成15年3月12日は、自己の預金口座に誤った振込みがあったことを知った者が、その事情を秘して銀行の窓口で払戻しを請求した事案において、銀行にとって誤振込みの有無は組戻し等の措置をとるために重要な事柄であるから、受取人には信義則上これを告知すべき義務があるとし、これを告げないまま払戻しを受けた行為に詐欺罪(246条1項。現行法の法定刑は10年以下の拘禁刑)の成立を認めた。古くは大判大正7年7月17日も、準禁治産者(現行法の被保佐人に相当)であることを秘して財物の交付を受けた事案につき、欺罔手段は必ずしも積極的行為に限られず、告知義務ある者が故意に黙秘することも欺罔にあたるとしている。 したがって、財産犯について成立しないとする本肢は誤りである。

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本肢は正しい。盗品等有償譲受け罪（256条2項）の客体である「盗品その他財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」とは、財産罪によって不法に領得された財物であって、被害者が法律上追求（回復請求）しうるものをいう。本罪の保護法益は、被害者の当該財物に対する追求権であると解されている（追求権説）。 本件不動産は、甲がAに対する詐欺罪（246条1項）によって領得したものであるから、「財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」に当たる。詐欺による意思表示は取り消しうるものであり（民法96条1項）、Aは取消しにより本件不動産の返還を求めうる地位にあるから、追求権も存在する。そして、条文上、客体を動産に限る旨の文言はなく、不動産についても被害者の追求権を保護する必要性は動産と変わらないから、少なくとも「有償で譲り受け」る類型については不動産も客体に含まれると解するのが通説である（運搬・保管については事実上の移転・管理になじまない面があると指摘されるが、譲受けは登記の移転により観念しうる）。 本事例では、乙は、甲がAを欺いて相当安い価格で本件不動産を入手したことを知りながら、通常の取引価額より低額の3000万円で売買契約を締結し、自己への所有権移転登記を了しているから、盗品等であることの認識（故意）を備えて「有償で譲り受け」たといえる。よって、乙には盗品等有償譲受け罪が成立し、本肢は正しい。

本肢は正しい。盗品等有償譲受け罪（256条2項）の客体である「盗品その他財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」とは、財産罪によって不法に領得された財物であって、被害者が法律上追求（回復請求）しうるものをいう。本罪の保護法益は、被害者の当該財物に対する追求権であると解されている（追求権説）。 本件不動産は、甲がAに対する詐欺罪（246条1項）によって領得したものであるから、「財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」に当たる。詐欺による意思表示は取り消しうるものであり（民法96条1項）、Aは取消しにより本件不動産の返還を求めうる地位にあるから、追求権も存在する。そして、条文上、客体を動産に限る旨の文言はなく、不動産についても被害者の追求権を保護する必要性は動産と変わらないから、少なくとも「有償で譲り受け」る類型については不動産も客体に含まれると解するのが通説である（運搬・保管については事実上の移転・管理になじまない面があると指摘されるが、譲受けは登記の移転により観念しうる）。 本事例では、乙は、甲がAを欺いて相当安い価格で本件不動産を入手したことを知りながら、通常の取引価額より低額の3000万円で売買契約を締結し、自己への所有権移転登記を了しているから、盗品等であることの認識（故意）を備えて「有償で譲り受け」たといえる。よって、乙には盗品等有償譲受け罪が成立し、本肢は正しい。

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本肢は正しい。詐欺罪（246条1項）は、財物交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る欺罔行為があり、相手方がこれにより錯誤に陥って財物を交付することで成立する。最高裁平成14年10月21日決定は、他人になりすまして銀行に口座開設を申し込み、通帳の交付を受けた事案につき、預金通帳は預金債権そのものとは別に、それ自体として経済的価値を有する財物であるとして1項詐欺罪の成立を認めている。本問において甲は、貼り替え加工された免許証と虚偽の記載をした申込書を示してA本人であるかのように装っており、窓口係丙は記載内容が虚偽であると知っていれば口座を開設しなかったというのであるから、甲の行為は交付の判断の基礎となる重要事項を偽るものとして欺罔行為にあたる。丙はこれにより甲がAであると誤信し、その錯誤に基づいて即日窓口で預金通帳を交付し、キャッシュカードについてもBの住所宛てに郵送しているから、いずれについても錯誤に基づく処分行為と占有移転が認められる。通帳もキャッシュカードも財物性を有する。甲は乙との共謀に基づいて実行しているから、詐欺罪の共同正犯（60条、246条1項）が成立する。よって本肢の罪名は成立する。

本肢は誤り。窃盗罪（235条）の客体は「他人の財物」であり、財物とは原則として有体物をいう（例外として、電気を財物とみなす245条がある）。そして「窃取」とは、財物の占有者の意思に反して、その事実的支配を排除し、財物を自己又は第三者の占有に移すことをいう。 不正に取得したキャッシュカードを用いて現金自動預払機から現金を引き出す行為であれば、機械の管理者たる銀行の占有する現金という有体物の占有を意思に反して移転させるものであるから、銀行に対する窃盗罪が成立する。これに対し本事例の乙は、現金を引き出したのではなく、現金自動預払機を操作してB名義口座からC名義口座へ50万円を送金したにすぎない。この場合に移転しているのは預金債権という財産上の利益にとどまり、現金という有体物の占有が銀行から乙又はCへ移転したわけではない。「実質的には預金の占有を移転させる行為である」という評価は、有体物に対する事実的支配という占有概念になじまない。 したがって窃盗罪は成立しない。もっとも、乙は権限がないのに真正なキャッシュカードと暗証番号を用いて振替の情報を入力し、銀行の事務処理用電子計算機に「虚偽の情報」を与えて不実の電磁的記録（預金残高の記録）を作出し、財産上不法の利益を得ているから、電子計算機使用詐欺罪（246条の2、10年以下の拘禁刑）が成立し得る。 よって、窃盗罪の成立を認める本肢は誤りである。

本肢は誤り。窃盗罪（235条）の客体は「他人の財物」であり、財物とは原則として有体物をいう（例外として、電気を財物とみなす245条がある）。そして「窃取」とは、財物の占有者の意思に反して、その事実的支配を排除し、財物を自己又は第三者の占有に移すことをいう。 不正に取得したキャッシュカードを用いて現金自動預払機から現金を引き出す行為であれば、機械の管理者たる銀行の占有する現金という有体物の占有を意思に反して移転させるものであるから、銀行に対する窃盗罪が成立する。これに対し本事例の乙は、現金を引き出したのではなく、現金自動預払機を操作してB名義口座からC名義口座へ50万円を送金したにすぎない。この場合に移転しているのは預金債権という財産上の利益にとどまり、現金という有体物の占有が銀行から乙又はCへ移転したわけではない。「実質的には預金の占有を移転させる行為である」という評価は、有体物に対する事実的支配という占有概念になじまない。 したがって窃盗罪は成立しない。もっとも、乙は権限がないのに真正なキャッシュカードと暗証番号を用いて振替の情報を入力し、銀行の事務処理用電子計算機に「虚偽の情報」を与えて不実の電磁的記録（預金残高の記録）を作出し、財産上不法の利益を得ているから、電子計算機使用詐欺罪（246条の2、10年以下の拘禁刑）が成立し得る。 よって、窃盗罪の成立を認める本肢は誤りである。

本肢は誤り。電子計算機使用詐欺罪（246条の2）は、冒頭で「前条に規定するもののほか」と定めており、詐欺罪（246条）を補充する規定である（法条競合）。同罪は、機械は「人」ではなく欺かれ得ないため、人を介さずに電子計算機へ虚偽の情報又は不正な指令を与えて財産権の得喪・変更に係る不実の電磁的記録を作るなどして利益を得る行為が従来の詐欺罪では捕捉できなかったことに対処するために設けられたものであり、およそ人に対する欺罔を経て財産上の利益が移転した場合には、詐欺罪が成立し、同条の適用はない。本肢では、Aは銀行の窓口行員Cに対しBになりすまして振込入金を依頼している。判例は、財物・利益の交付の判断の基礎となる重要な事項を偽ったといえるかによって欺罔行為性を画しており（最決平成22年7月29日、最決平成26年4月7日等参照）、預金の払戻し・振替を扱う銀行にとって、依頼者が当該口座の名義人本人であるか否かは、処理に応ずるか否かの判断の基礎となる重要な事項である。したがって、Aの言動は欺罔行為に当たり、Cはこれにより錯誤に陥って振込入金という処分行為を行い、Aは自己名義口座に預金債権という財産上の利益を得ているから、2項詐欺罪（246条2項）が成立する。そうである以上、補充規定である電子計算機使用詐欺罪は成立しない。なお、Aが行員を介さずATMを操作して自ら振替処理をした場合には、人を欺いていないため電子計算機使用詐欺罪の成否が問題となる（他人のクレジットカード情報を冒用した事案につき最決平成18年2月14日参照）。

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本肢は正しい。背任罪（247条、五年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金）の客観的構成要件は、①他人のためにその事務を処理する者が、②任務に背く行為をし、③本人に財産上の損害を加えたことである。信用保証協会の支所長として金融機関の融資につき信用保証業務を担当する甲は、協会に対する内部的な信任関係に基づき協会の事務を処理する者であり、①を満たす。返済能力のない乙のために、確実十分な担保を徴求しないまま保証債務を負担させる行為は、協会の内部規程・保証業務の趣旨に照らして誠実に処理すべき任務に違背するものであり、②も認められる。乙の利益を図る目的も認められ、主観的要件（第三者図利目的）に欠けるところはない。 問題は③の財産上の損害の有無である。最決昭58.5.24は、247条にいう本人に財産上の損害を加えたときとは「経済的見地において本人の財産状態を評価し、被告人の行為によつて、本人の財産の価値が減少したとき又は増加すべかりし価値が増加しなかつたときをいう」とし、保証にかかる主債務がいまだ不履行に至らず、協会に代位弁済による現実の損失が発生していない段階であっても、回収の見込みの乏しい保証債務を負担した以上、経済的に見れば協会の財産的価値は減少したと評価されるとして、背任罪の成立を肯定した。すなわち、損害の有無は民事法上の権利義務関係（法律的財産説）ではなく経済的実質（経済的財産説）を基準に判断され、現実の損失の発生や既遂時点での回収不能の確定までは要しない。したがって、甲に背任罪が成立するとする本肢は正しい。

本肢は正しい。まず横領罪の成否を検討すると、絵画は丙の所有物であり、甲はこれを乙から委託されて保管しているから「自己の占有する他人の物」（252条1項）に当たるようにも見える。しかし、委託物横領罪の保護法益は第一次的には物の所有権であり、委託信任関係の保護は副次的なものにとどまる。本肢で甲が絵画を返還した相手は所有者である丙自身であるから、所有権に対する侵害は生じておらず、不法領得の意思に基づく所有権侵害を内容とする横領罪は成立しない。 もっとも、甲は質権者である乙から質物の保管を委託され、乙のために目的物を占有継続して質権の効力（動産質は占有の継続が第三者対抗要件である。民法352条参照）を維持すべき地位にあった。この保管事務は乙のための事務であるから、甲は乙との関係で「他人のためにその事務を処理する者」に当たる。乙に無断で質物を質権設定者兼所有者の丙に返還する行為は、質物の占有を失わせて質権による優先弁済の担保的機能を失わせるものであり、任務違背行為に当たる。これにより乙は貸金債権の担保を失うから、経済的見地において財産上の損害も生じている。さらに甲は「乙に嫌がらせをする目的」で行為しており、加害目的も認められる。 大判明44.10.13も、質物を委託されて保管する者が所有者にこれを返還した事案につき、侵害されたのは所有権ではなく質権であるとして横領罪を否定し、背任罪の成立を認めている。したがって、甲に背任罪が成立するとする本肢は正しい。

本肢は誤り。前提として、指名債権を譲渡した譲渡人は、譲受人が確定日付ある通知等により対抗要件を具備するまで、これに協力し、二重譲渡等によって譲受人の地位を害しない任務を負う。裁判例も、債権の譲渡人は譲受人が円満に取立てをなしうるようにする法律上の義務を負担しているとして、債権の二重譲渡につき譲渡人に背任罪（247条）の成立を認めている（名古屋高判昭28.2.26）。本肢の乙は、既に丁に譲渡した債権を重ねて甲に譲渡し甲に対抗要件を具備させたのであるから、丁に対する関係で背任罪が成立する。 問題は、譲受人である甲の罪責である。背任罪の相手方は、背任行為に必然的に対向する立場にあるから、常に共犯となるわけではない（片面的対向犯的な処理）。しかし、対向的な関与であることは、直ちに共同正犯の成立を否定する理由にはならない。判例は、単に取引の相手方として通常想定される関与にとどまらず、任務違背行為の実現に積極的に加担し、犯行遂行に重要な役割を果たした場合には、背任罪の共同正犯の成立を認めている（最決平20.5.19等）。また、「他人のためにその事務を処理する者」という身分をもたない者も、65条1項により身分者との共同正犯となりうる。 本肢の甲は、当該債権が既に丁に譲渡済みであることを確実に認識しながら、転売利益を得る目的で乙に強く働き掛けて譲渡を実現させており、乙の任務違背行為の実現に積極的に加担している。したがって、甲には背任罪の共同正犯が成立し得るのであり、必要的共犯の関係に立つから共同正犯が成立することはないとする本肢は誤りである。

本肢は誤り。背任罪（247条）の主体は「他人のためにその事務を処理する者」であり、本罪は真正身分犯である。ここにいう事務処理者とは、本人との間の信任委託関係に基づき、本人に代わって本人の事務を処理すべき地位にある者をいう。他方、単に契約上の債務を負っているにすぎない者、すなわち自己の事務として債務を履行すべき立場にとどまる者は、その履行が結果的に相手方の利益になるとしても、これに当たらない。単純な債務不履行は民事上の問題にとどまり、背任罪の処罰範囲は、信任関係に基づき他人の財産的地位の維持・実現を委ねられた者に限られるからである。 本肢で甲は、返済期日までに返済できないときは同期日に改めて自己所有の土地に抵当権を設定する旨を述べたにすぎず、乙との間で現に抵当権設定契約を締結してはいない。したがって、甲が負っているのは、将来一定の条件が成就した場合に抵当権設定契約を締結するという自己の債務にとどまり、返済期日到来前の段階で甲が土地を保有し続けることは、なお甲自身の事務というべきである。乙のために抵当権を取得させるべき地位、すなわち登記等に協力すべき他人の事務を処理する地位はいまだ発生していない。 この点は、既に根抵当権設定契約を締結し登記に必要な書類まで交付した二重抵当の事案において、抵当権設定者は登記完了までは抵当権者に協力する任務を負い、その任務は主として他人である抵当権者のために負うとして背任罪の成立を認めた最判昭31.12.7と対比すると明らかである。したがって、甲は事務処理者に当たらず、土地を丙に売却しても背任罪は成立しないから、本肢は誤りである。

本肢は正しい。いわゆる二重抵当の事案である。甲は乙との間で自己所有家屋につき根抵当権設定契約を締結し、登記済証・白紙委任状・印鑑証明書まで交付している。この場合、抵当権設定者である甲は、乙の抵当権が対抗要件を具備するまで、その登記手続に協力すべき任務を負う。最判昭31.12.7は、「抵当権設定者はその登記に関し、これを完了するまでは、抵当権者に協力する任務を有することはいうまでもないところであり、右任務は主として他人である抵当権者のために負う」として、この任務が自己の事務ではなく他人である抵当権者のための事務であることを明らかにし、設定者は「他人のためにその事務を処理する者」に当たるとした。エの肢と異なり、既に設定契約が成立し登記に必要な書類が交付されている以上、乙の物権取得を確保すべき事務は他人の事務と評価できる。 甲が乙の登記未了に乗じ、丙のために重ねて根抵当権を設定して丙に第一順位の登記を了させた行為は、右の協力任務に違背する行為である。そして、抵当権の順位は目的物の価額からいずれの抵当権者が優先弁済を受けるかという財産的利害に直結するから、本来第一順位となるべき乙の根抵当権を後順位に転落させ、債権回収を困難にしたことは247条にいう財産上の損害に当たる。甲には自らの利益を図る目的（自己図利目的）も認められる。したがって、甲に背任罪が成立するとする本肢は正しい。

本肢は誤り。甲に横領罪は成立しない。横領罪（刑法252条1項）の客体は「自己の占有する他人の物」であるところ、本肢の不動産は甲自身が所有するものであり、乙のために抵当権を設定しても所有権は甲に帰属したままである。抵当権は目的物の交換価値を把握する担保物権にすぎず、目的不動産が乙の「物」となるわけではないから、「他人の物」の要件を欠く。したがって、二重売買（アの記述）の場合と異なり、横領罪の構成要件該当性が否定される。もっとも、抵当権設定者は登記が完了するまで抵当権者に登記手続を完了させるべく協力する任務を負い、この任務は主として他人である抵当権者のために負担するものであるから、設定者は「他人のためにその事務を処理する者」（247条）に当たる。判例も、自己の不動産に乙のため根抵当権を設定した後、その登記が未了であることを利用して丙のために根抵当権を設定し登記を了した事案について、乙の一番抵当権を後順位の二番抵当権にとどめたことは抵当物件の価額からの優先弁済という財産上の利害に関わる以上、247条にいう財産上の損害に当たるとして、背任罪の成立を認めている（最判昭和31年12月7日）。

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本肢は正しい。詐欺罪（刑法246条1項）と恐喝罪（249条1項）は、いずれも被害者の瑕疵ある意思に基づく交付行為を介して財物を取得する点で共通し、両者は交付の動機が錯誤によるものか畏怖によるものかで区別される。すなわち、欺罔と脅迫の双方が用いられた場合には、相手方が現実に何に動かされて財物を交付したかによって罪責が決まる。判例は、警察官でない者が警察官を装って盗品の任意提出を求めたという事案において、警察官を名乗った点は相手方に畏怖の念を生じさせる一材料として機能したものであり、その畏怖の結果として財物の交付がされた以上は詐欺罪ではなく恐喝罪が成立するとした（最判昭和24年2月8日）。本肢では、甲は警察官を装う虚偽の事実を告げただけでなく、提出に応じなければ直ちに警察署へ連行しかねない態度を示して害悪を告知しており、乙は逮捕されるかもしれないと畏怖した結果として盗品を交付している。交付を基礎づけたのは錯誤ではなく畏怖であるから、成立するのは恐喝罪であり、財物の占有移転も生じているから既遂となる。なお、交付された物が乙の窃取した盗品であっても、財産罪は事実上の占有それ自体を保護するから、恐喝罪の客体たり得る。よって、恐喝既遂罪が成立するとする本肢は正しい。

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