第7章 第七章　犯罪の不成立及び刑の減免

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本肢は正しい。刑事訴訟法213条は「現行犯人は、何人でも、逮捕状なくしてこれを逮捕することができる」と定め、私人による現行犯逮捕を認めている。したがって私人の現行犯逮捕は法令に基づく行為であり、刑法35条により違法性が阻却される。問題は、逮捕に際して犯人に有形力を行使し傷害を負わせた場合にもなお35条の適用があるかである。最判昭和50年4月3日は、現行犯人から抵抗を受けたときは、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内で実力を行使することが許され、その実力行使が刑罰法令に触れることがあるとしても刑法35条により罰せられない旨を判示した。逮捕権限の行使に通常随伴する程度の実力行使は、逮捕を許容した法令が当然に予定するものとして法令行為の範囲に含まれる、という趣旨である。本肢は「社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内」という限定を付したうえで傷害罪の成立を否定しており、判例の判断枠組みと一致する。もっとも、この限度を超えた実力行使は法令行為とは認められず、別途正当防衛（36条1項）等の要件を満たさない限り傷害罪（204条）が成立する点には注意を要する。

本肢は正しい。刑事訴訟法213条は「現行犯人は、何人でも、逮捕状なくしてこれを逮捕することができる」と定め、私人による現行犯逮捕を認めている。したがって私人の現行犯逮捕は法令に基づく行為であり、刑法35条により違法性が阻却される。問題は、逮捕に際して犯人に有形力を行使し傷害を負わせた場合にもなお35条の適用があるかである。最判昭和50年4月3日は、現行犯人から抵抗を受けたときは、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内で実力を行使することが許され、その実力行使が刑罰法令に触れることがあるとしても刑法35条により罰せられない旨を判示した。逮捕権限の行使に通常随伴する程度の実力行使は、逮捕を許容した法令が当然に予定するものとして法令行為の範囲に含まれる、という趣旨である。本肢は「社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内」という限定を付したうえで傷害罪の成立を否定しており、判例の判断枠組みと一致する。もっとも、この限度を超えた実力行使は法令行為とは認められず、別途正当防衛（36条1項）等の要件を満たさない限り傷害罪（204条）が成立する点には注意を要する。

本肢は誤り。刑法35条にいう正当業務行為として違法性が阻却されるためには、当該行為が業務ないし職務として行われたというだけでは足りず、行為の具体的状況その他の諸事情を踏まえて、法秩序全体の見地から許容されるものと認められることを要する。最決昭和51年3月23日は、殺人被告事件の弁護人が第一審の有罪判決後に開いた記者会見で「真犯人は被告人の兄である」旨を発表した事案について、弁護人が刑事被告人の利益を擁護するためにした正当な弁護活動であれば、名誉毀損罪の構成要件に該当しても35条により罰せられないとしつつ、35条適用の可否の判断に当たっては、その行為が法令上の根拠を持つ職務活動であるか、弁護目的の達成との間にどのような関連性を有するか、被告人自身が同じ行為をした場合に違法性阻却を認めるべきかといった諸点を考慮すべきであるとした。その上で、弁護人が弁護活動のために他人の名誉を毀損する事実を公表することを許容する法令上の具体的な定めは存在せず、当該公表は訴訟外の救援活動にとどまり、弁護目的との関連性も著しく間接的であるとして、正当な弁護活動の範囲を超えるものであり違法性阻却を認めるべきいわれはないと判断した。したがって、弁護活動の一環であることのみを理由に違法性が阻却され名誉毀損罪(230条1項)が成立し得ないとする本肢は、判例の立場と相容れない。なお、公表内容の真実性等については230条の2による免責が別途問題となり得るが、本肢は35条による阻却を当然視する点で誤りである。

本肢は正しい。現行犯人については、何人でも逮捕状なくしてこれを逮捕することができる(刑訴法213条)から、私人による現行犯逮捕は法令に基づく行為であり、その遂行に必要な範囲の実力行使も法令行為として刑法35条により違法性が阻却される。最判昭和50年4月3日は、現行犯逮捕をしようとする場合において現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者が警察官であると私人であるとを問わず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、刑法35条により罰せられないとした。私人には司法警察職員のような一般的強制力の行使権限はないが、現行犯逮捕自体が法律上許容されている以上、その実効性を確保するために必要な有形力の行使は逮捕権限に随伴するものとして許容される、という趣旨である。もっとも、違法性が阻却されるのは必要かつ相当な限度内の行為に限られ、これを超える暴行・傷害は違法であって傷害罪(204条)等が成立する。本肢は社会通念上必要かつ相当な範囲での実力行使を前提としているから、その結果として傷害の結果が生じても違法性が阻却され、傷害罪は成立し得ない。よって本肢は正しい。

本肢は誤り。A説は、230条の2が定めるのはあくまで処罰阻却事由であって違法性阻却事由ではないと解する見解であるが、そのことは、同条以外の一般規定による違法性阻却の可能性まで否定する趣旨を含むものではない。刑法35条は正当行為・正当業務行為による違法性阻却の一般規定であり、報道機関の取材・報道活動や公益目的の言論活動が、相当な資料・根拠に基づいて行われた場合には、表現の自由（憲法21条1項）の保障を受ける正当な業務行為として、35条により違法性が阻却される余地がある。むしろA説を徹底すると、真実性の証明に失敗した場合の救済を230条の2の枠内で図ることが難しくなるため、相当な資料・根拠に基づく言論について35条による違法性阻却を認めることで処罰範囲を限定するという構成が、A説と結び付きやすい面すらある。したがって、A説に立つことと35条による違法性阻却の余地を認めることは十分に両立するのであって、両立しないとする本肢は誤りである。

本肢は正しい。正当防衛（刑法36条1項）は「急迫不正の侵害」に対する反撃であることを要し、ここにいう「不正」とは違法であることを意味する。そして正当防衛の法的性質は違法性阻却であるから、正当防衛として適法とされる行為は、その時点で違法性を欠く適法行為であり、「不正の侵害」には当たらない。したがって、正当防衛が成立する行為を受けた者が、これに反撃したとしても、その反撃は適法な侵害に向けられたものにすぎず、正当防衛が成立する余地はない。いわゆる「正当防衛に対する正当防衛」が否定されるのはこの理由による。もっとも、正当防衛行為も反撃を受ける側から見れば法益侵害の危険であることに変わりはなく、緊急避難（同法37条1項）は「現在の危難」があれば足り、危難の発生源が不正であることを要しないから、補充性・法益権衡の要件を満たす限り、正当防衛行為に対して緊急避難が成立する余地は残る。要件該当性の位置づけとしては、違法性阻却事由たる正当防衛の客観的要件のうち、侵害の「不正」性の問題である。以上より、正当防衛が成立する行為に対する反撃について正当防衛が成立することはないとする本肢の記述は正しい。

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本肢は誤り。Aの行為はBを介抱するための行為であって「急迫不正の侵害」（刑法36条1項）は現実には存在せず、甲はその存在を誤信し、しかも自己が認識した侵害との関係でも相当性を超える反撃に出ている。いわゆる誤想過剰防衛の事案である。 まず、急迫不正の侵害が存在しないのにこれを誤信した点は、違法性阻却事由の前提事実の錯誤であり、その限りでは責任故意を阻却しうる（誤想防衛）。しかし本肢では、甲は自己の暴行の内容を認識しており、その暴行が自ら認識した侵害に対する防衛手段としての相当性を超えていた。すなわち過剰性を基礎づける事実の認識があるのだから、故意犯として非難するに足りる事実の認識に欠けるところはなく、責任故意は阻却されない。 最決昭和62年3月26日（いわゆる勘違い騎士道事件）は、酩酊した女性をなだめていた男性を、女性に暴行を加えているものと誤信し、空手の技である回し蹴りを加えて死亡させた被告人につき、傷害致死罪の成立を認めた上で、誤想過剰防衛に当たるとして36条2項により刑を減軽した原判断を正当としている。同項は「防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる」と定めるところ、誤想過剰防衛の場合にも、過剰性の認識ゆえに責任が減少することから、同項の（準用による）適用が認められる趣旨である。 したがって、本肢の甲には傷害罪（204条）が成立し、36条2項により刑の任意的減免を受けうるにとどまる。「傷害罪は成立しない」とする本肢は誤りである。

本肢は正しい。刑法37条1項の「現在の危難」とは、法益侵害の危険が現に存在し、あるいは差し迫っている状態をいい、正当防衛(36条1項)における侵害の「急迫」性と基本的に同義に解されている。すなわち、危難が既に現実化している場合に限られず、法益侵害が時間的に間近に迫っている場合も「現在」性を満たす。判例も、正当防衛の急迫性について、危険が現存する場合のみならず間近に押し迫った場合を含むとしたうえで、37条にいう「現在の危難」についてもほぼこれと同様のことが言い得ると判示している(最判昭24・8・18刑集3巻9号1465頁)。他方、過去の危難や、単に将来生じるかもしれないという程度の抽象的・予期的な危険にとどまる場合には現在性を欠き、緊急避難は成立しない。緊急行為性を基礎づける要件としての現在性の理解を問うものであり、本肢の記述は判例・通説に合致する。

本肢は誤り。正当防衛と緊急避難はいずれも条文上「やむを得ずにした行為」という同一の文言を用いるが、その意味内容は異なると解されている。正当防衛は不正な侵害者に対する反撃であるため、防衛手段として相当性を備えていれば足り、他に取り得る手段があったこと(退避可能性等)は直ちに成立を妨げない。これに対し緊急避難は、何ら落ち度のない第三者に危難を転嫁する行為であるから、その正当化要件は厳格に解され、当該避難行為に出るほかに危難を避ける方法がなかったこと、いわゆる補充性が要求される。判例も、緊急避難における「やむを得ずにした行為」とは、当該避難行為をする以外に他に方法がなく、そのような行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味すると判示している(最大判昭24・5・18刑集3巻6号772頁)。したがって、相当性を有すれば足りるとする本肢は誤りである。

本肢は正しい。刑法37条1項の「現在の危難」とは、法益侵害の危険が現に存在し、あるいは差し迫っている状態をいい、正当防衛(36条1項)における侵害の「急迫」性と基本的に同義に解されている。すなわち、危難が既に現実化している場合に限られず、法益侵害が時間的に間近に迫っている場合も「現在」性を満たす。判例も、正当防衛の急迫性について、危険が現存する場合のみならず間近に押し迫った場合を含むとしたうえで、37条にいう「現在の危難」についてもほぼこれと同様のことが言い得ると判示している(最判昭24・8・18刑集3巻9号1465頁)。他方、過去の危難や、単に将来生じるかもしれないという程度の抽象的・予期的な危険にとどまる場合には現在性を欠き、緊急避難は成立しない。緊急行為性を基礎づける要件としての現在性の理解を問うものであり、本肢の記述は判例・通説に合致する。

本肢は誤り。正当防衛と緊急避難はいずれも条文上「やむを得ずにした行為」という同一の文言を用いるが、その意味内容は異なると解されている。正当防衛は不正な侵害者に対する反撃であるため、防衛手段として相当性を備えていれば足り、他に取り得る手段があったこと(退避可能性等)は直ちに成立を妨げない。これに対し緊急避難は、何ら落ち度のない第三者に危難を転嫁する行為であるから、その正当化要件は厳格に解され、当該避難行為に出るほかに危難を避ける方法がなかったこと、いわゆる補充性が要求される。判例も、緊急避難における「やむを得ずにした行為」とは、当該避難行為をする以外に他に方法がなく、そのような行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味すると判示している(最大判昭24・5・18刑集3巻6号772頁)。したがって、相当性を有すれば足りるとする本肢は誤りである。

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本肢は正しい。正当防衛（36条1項）が成立するためには、侵害が「急迫不正」のものでなければならず、この「不正」とは違法であることを意味すると解されている。そうすると、緊急避難を違法性阻却事由と解する立場（通説）からは、37条1項本文の要件を満たす避難行為は違法性が阻却されて適法な行為となる以上、これを受ける第三者から見ても「不正の侵害」には当たらない。したがって、緊急避難と認められる行為に対して正当防衛が成立する余地はなく、害を転嫁される第三者としては、要件を満たす限りでさらに緊急避難によって対抗し得るにとどまる（いわゆる正対正の関係）。これに対し、緊急避難の法的性質を責任阻却事由と解する立場（期待可能性の欠如を理由とする見解）からは、避難行為は違法性を帯びたままであるから「不正の侵害」に当たり、これに対する正当防衛が可能となる。このように、本肢は緊急避難の法的性質論が正当防衛の成否という帰結に直結する典型例であり、違法性阻却事由説を前提とする限り、正当防衛の成立を否定する本肢の結論は正しい。

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本肢は誤り。まず判旨によれば、甲の第1行為には正当防衛（刑法36条1項）が成立して違法性が阻却され、第2行為については乙との新たな共謀が認められないため共同正犯（60条）が成立せず、甲は自ら第2行為に加担してもいないから、結局甲は不可罰となる。他方、共同正犯を「構成要件に該当する違法な行為を共謀することによって成立する」と解する見解（共謀の対象を違法な行為に限定し、違法は連帯的に判断する立場）に立つと、第1行為は正当防衛として適法であるから、そもそも違法な行為の共謀が存在せず、第1行為について共同正犯は成立しない。そして、第2行為については甲が新たな共謀を交わしていない以上、やはり共同正犯は成立せず、甲は第2行為についても罪責を負わない。すなわちこの見解に立っても、甲は不可罰という結論に至り得る。両者は、離脱を問題とするか新たな共謀を問題とするかという理由づけの構成こそ異なり得るものの、本事例における甲の罪責という結論においては一致し得るのであって、「一致することはない」と断ずることはできない。よって本肢は誤りである。

本肢は誤り。判旨は、侵害終了後の暴行について新たな共謀の成立が認められるときに初めて、侵害現在時及び侵害終了後の一連の行為を全体として考察し、防衛行為の相当性を検討すべきであるとしている。したがって、甲に第2行為についての新たな共謀が認められる場合には、第1行為と第2行為は一連一体のものとして評価され、全体が急迫不正の侵害に対する防衛行為として把握されたうえで、その相当性（刑法36条1項）が判断されることになる。そして本事例では、Vの侵害が終了した後もなお暴行が加えられており、全体としてみれば防衛の程度を超えたものと評価される余地が大きいから、その場合には過剰防衛（36条2項）として刑の任意的減軽・免除の対象となり得る。いわゆる量的過剰の事案において、侵害終了の前後にわたる行為を一体的に評価して過剰防衛の成否を論ずる処理（最決平成20年6月25日刑集62巻6号1859頁等参照）と軌を一にする。むしろ新たな共謀が認められる場合こそ過剰防衛が問題となる場面であって、「過剰防衛が成立する余地はない」とする本肢は判旨の立場と逆である。

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本肢は誤り。刑法37条1項は保全法益として「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産」を挙げるが、この列挙は例示にすぎず、緊急避難によって守り得る利益をこれら個人的法益に限定する趣旨ではないと解されている。判例も、正当防衛(36条1項)に関する事案で、国家的・公共的な法益についても防衛が許される場合があることを正面から認めたうえで、公益の保全は本来国家や公共団体の機関が担うべき任務であり、これを安易に私人の実力行使に委ねれば秩序を害するおそれがあるとして、「国家公共の機関の有効な公的活動を期待し得ない極めて緊迫した場合においてのみ例外的に許容さるべきもの」と判示し、さらに37条の「現在の危難」についてもほぼ同様のことが妥当するとしている(最判昭24・8・18刑集3巻9号1465頁)。すなわち、国家的法益に対する危難を避けるための行為であっても、要件を厳格に絞ったうえで緊急避難が成立する余地は残されているのであって、これを一律に否定する本肢は判例の立場と相容れない。違法性阻却事由たる緊急避難の保護法益の範囲に関する論点である。

本肢は正しい。刑法37条1項本文は、現在の危難を避けるためやむを得ずにした行為について、「これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない」と定める。ここで求められているのは害の均衡であり、条文は避けようとした害が生じた害を上回ることまでは要求していない。「超えなかった場合」という文言は、避けようとした害が生じた害より大きい場合(優越的利益の場合)に加えて、両者が同価値・同程度である場合をも含む趣旨であると読むのが素直であり、通説もこれを前提とする。したがって、保全法益と侵害法益が等価であっても、他の要件(現在の危難、補充性)を満たす限り緊急避難は成立し得る。なお、これは緊急避難を違法性阻却事由と解する立場からは、同価値の法益侵害まで正当化してよいかという理論的問題を含み、生命対生命の事例では期待可能性の欠如による責任阻却で処理すべきとする見解も有力であるが、条文の文言解釈としては本肢の記述が正しい。

本肢は正しい。刑法37条1項の「現在の危難」とは、法益侵害の危険が現に存在し、あるいは差し迫っている状態をいい、正当防衛(36条1項)における侵害の「急迫」性と基本的に同義に解されている。すなわち、危難が既に現実化している場合に限られず、法益侵害が時間的に間近に迫っている場合も「現在」性を満たす。判例も、正当防衛の急迫性について、危険が現存する場合のみならず間近に押し迫った場合を含むとしたうえで、37条にいう「現在の危難」についてもほぼこれと同様のことが言い得ると判示している(最判昭24・8・18刑集3巻9号1465頁)。他方、過去の危難や、単に将来生じるかもしれないという程度の抽象的・予期的な危険にとどまる場合には現在性を欠き、緊急避難は成立しない。緊急行為性を基礎づける要件としての現在性の理解を問うものであり、本肢の記述は判例・通説に合致する。

本肢は誤り。刑法37条1項ただし書は、「その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる」と規定しており、いわゆる過剰避難については任意的な減軽のみならず刑の免除も認められている。これは過剰防衛に関する36条2項と同じ規律であり、過剰避難が成立する場合には裁判所は情状に応じて減軽と免除のいずれをも選択できるし、いずれもしないこともできる。減軽・免除の根拠については、危難に直面した行為者の恐怖・驚愕等により適法行為の期待可能性が減少する点を重視する責任減少説、避けられた害との関係で違法性も減少する点を併せ考える違法・責任減少説などが説かれるが、いずれにせよ条文上免除の余地が排除されていないことは明らかである。「免除することはできない」とする本肢は条文の文言に反する。

本肢は誤り。正当防衛と緊急避難はいずれも条文上「やむを得ずにした行為」という同一の文言を用いるが、その意味内容は異なると解されている。正当防衛は不正な侵害者に対する反撃であるため、防衛手段として相当性を備えていれば足り、他に取り得る手段があったこと(退避可能性等)は直ちに成立を妨げない。これに対し緊急避難は、何ら落ち度のない第三者に危難を転嫁する行為であるから、その正当化要件は厳格に解され、当該避難行為に出るほかに危難を避ける方法がなかったこと、いわゆる補充性が要求される。判例も、緊急避難における「やむを得ずにした行為」とは、当該避難行為をする以外に他に方法がなく、そのような行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味すると判示している(最大判昭24・5・18刑集3巻6号772頁)。したがって、相当性を有すれば足りるとする本肢は誤りである。

本肢は誤り。刑法37条1項は保全法益として「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産」を挙げるが、この列挙は例示にすぎず、緊急避難によって守り得る利益をこれら個人的法益に限定する趣旨ではないと解されている。判例も、正当防衛(36条1項)に関する事案で、国家的・公共的な法益についても防衛が許される場合があることを正面から認めたうえで、公益の保全は本来国家や公共団体の機関が担うべき任務であり、これを安易に私人の実力行使に委ねれば秩序を害するおそれがあるとして、「国家公共の機関の有効な公的活動を期待し得ない極めて緊迫した場合においてのみ例外的に許容さるべきもの」と判示し、さらに37条の「現在の危難」についてもほぼ同様のことが妥当するとしている(最判昭24・8・18刑集3巻9号1465頁)。すなわち、国家的法益に対する危難を避けるための行為であっても、要件を厳格に絞ったうえで緊急避難が成立する余地は残されているのであって、これを一律に否定する本肢は判例の立場と相容れない。違法性阻却事由たる緊急避難の保護法益の範囲に関する論点である。

本肢は正しい。刑法37条1項本文は、現在の危難を避けるためやむを得ずにした行為について、「これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない」と定める。ここで求められているのは害の均衡であり、条文は避けようとした害が生じた害を上回ることまでは要求していない。「超えなかった場合」という文言は、避けようとした害が生じた害より大きい場合(優越的利益の場合)に加えて、両者が同価値・同程度である場合をも含む趣旨であると読むのが素直であり、通説もこれを前提とする。したがって、保全法益と侵害法益が等価であっても、他の要件(現在の危難、補充性)を満たす限り緊急避難は成立し得る。なお、これは緊急避難を違法性阻却事由と解する立場からは、同価値の法益侵害まで正当化してよいかという理論的問題を含み、生命対生命の事例では期待可能性の欠如による責任阻却で処理すべきとする見解も有力であるが、条文の文言解釈としては本肢の記述が正しい。

本肢は正しい。刑法37条1項の「現在の危難」とは、法益侵害の危険が現に存在し、あるいは差し迫っている状態をいい、正当防衛(36条1項)における侵害の「急迫」性と基本的に同義に解されている。すなわち、危難が既に現実化している場合に限られず、法益侵害が時間的に間近に迫っている場合も「現在」性を満たす。判例も、正当防衛の急迫性について、危険が現存する場合のみならず間近に押し迫った場合を含むとしたうえで、37条にいう「現在の危難」についてもほぼこれと同様のことが言い得ると判示している(最判昭24・8・18刑集3巻9号1465頁)。他方、過去の危難や、単に将来生じるかもしれないという程度の抽象的・予期的な危険にとどまる場合には現在性を欠き、緊急避難は成立しない。緊急行為性を基礎づける要件としての現在性の理解を問うものであり、本肢の記述は判例・通説に合致する。

本肢は誤り。刑法37条1項ただし書は、「その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる」と規定しており、いわゆる過剰避難については任意的な減軽のみならず刑の免除も認められている。これは過剰防衛に関する36条2項と同じ規律であり、過剰避難が成立する場合には裁判所は情状に応じて減軽と免除のいずれをも選択できるし、いずれもしないこともできる。減軽・免除の根拠については、危難に直面した行為者の恐怖・驚愕等により適法行為の期待可能性が減少する点を重視する責任減少説、避けられた害との関係で違法性も減少する点を併せ考える違法・責任減少説などが説かれるが、いずれにせよ条文上免除の余地が排除されていないことは明らかである。「免除することはできない」とする本肢は条文の文言に反する。

本肢は誤り。正当防衛と緊急避難はいずれも条文上「やむを得ずにした行為」という同一の文言を用いるが、その意味内容は異なると解されている。正当防衛は不正な侵害者に対する反撃であるため、防衛手段として相当性を備えていれば足り、他に取り得る手段があったこと(退避可能性等)は直ちに成立を妨げない。これに対し緊急避難は、何ら落ち度のない第三者に危難を転嫁する行為であるから、その正当化要件は厳格に解され、当該避難行為に出るほかに危難を避ける方法がなかったこと、いわゆる補充性が要求される。判例も、緊急避難における「やむを得ずにした行為」とは、当該避難行為をする以外に他に方法がなく、そのような行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味すると判示している(最大判昭24・5・18刑集3巻6号772頁)。したがって、相当性を有すれば足りるとする本肢は誤りである。

本肢は誤り。緊急避難（刑法37条1項本文）にいう「現在の危難」とは、法益に対する侵害が現に存在し、又は間近に押し迫っている状態をいう。そして、その発生原因は正当防衛（36条1項）の「急迫不正の侵害」と異なり人の行為に限られず、自然現象や動物の動作なども広く含まれると解されている。判例も、豪雨による湛水で稲苗が水没し、そのまま放置すれば著しい不作や稲苗の枯死を招くおそれがあった事案において、排水のために下流にある他人所有の板堰を損壊した行為につき、「現在の危難」があったことを認め、緊急避難の成立を肯定している（大判昭和8年11月30日）。したがって、豪雨という自然現象に由来することを理由に「現在の危難」を否定する本肢の立論は、判例の立場と相容れない。なお、板堰の損壊自体は器物損壊罪（261条）の構成要件に該当するが、緊急避難は通説・判例上違法性阻却事由と解されており、補充性（「やむを得ずにした行為」）と法益の権衡（「生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった」こと）の要件を満たす限り、違法性が阻却されて犯罪は成立しない。

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本肢は誤り。緊急避難を定める刑法37条1項本文は「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難」と規定するが、ここに掲げられた四つの法益は例示にすぎず、限定列挙ではないと解するのが判例・通説である。したがって、名誉や貞操といった条文に明記されていない個人的法益はもとより、社会的法益・国家的法益に対する危難を避けるための行為についても、緊急避難が成立する余地は否定されない。法益の帰属主体が国家であることは、その法益が刑法上保護に値することを何ら妨げるものではなく、また同条は「他人」のためにする避難行為を正面から認めているから、危難にさらされた法益の主体を自然人に限定すべき根拠もない。もっとも、国家的法益に対する危難を理由とする避難行為は、私人が公権力の作用に代わって行動する場面となりやすく、実際には「やむを得ずにした行為」といえるか（補充性）、生じた害が避けようとした害の程度を超えていないか（法益権衡）という要件の判断で厳格に絞られることになる。いずれにせよ、成立の可能性を一律に否定する本肢の断定は誤りである。なお、緊急避難の体系上の位置づけについては、通説は違法性阻却事由と解している。

本肢は正しい。緊急避難（37条1項本文）にいう「現在の危難」とは、法益に対する侵害またはその危険が現に切迫している状態をいい、その発生原因には何らの制限もない。この点は、正当防衛（36条1項）が「急迫不正の侵害」、すなわち原則として人の違法な行為に対する反撃に限られるのと決定的に異なる。緊急避難は、正対不正の関係ではなく、危難と無関係な第三者の法益を犠牲にすることを許容する制度であり、避難行為者の側から見て回避すべき危険状態が存在すれば足りるからである。したがって、地震・洪水・崖崩れなどの自然災害、犬や猪などの動物による襲撃、疾病、飢餓なども「危難」に含まれる。判例も、腐朽して通行の危険が生じていた吊橋という物的状態について「現在の危難」の存在自体は肯定している（最判昭和35年2月4日刑集14巻1号61頁。ただし同判決は、ダイナマイトで橋を爆破した行為につき補充性を欠くとして緊急避難の成立を否定した）。なお、動物による危害であっても、飼主が故意にけしかけた場合には、動物は人の違法な行為の道具にすぎないから、飼主に対する関係では正当防衛の問題となる点に注意を要する。

本肢は誤り。37条1項本文は、避難行為によって「生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない」として法益権衡を要求するが、同項ただし書は「その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる」と定めている。すなわち、害の均衡を欠く過剰避難の場合には、緊急避難としての犯罪不成立の効果は認められず犯罪は成立するものの、刑の減軽にとどまらず免除まで可能とされており、しかもその選択は裁量に委ねられた任意的減免である。過剰避難に減免が認められる根拠は、危難に直面してなお法益保全のために行動した点で違法性が減少し、また異常な心理的圧迫の下で適法行為に出ることの期待可能性が減少することに求められる（36条2項の過剰防衛と同様の構造である）。したがって、程度を超えた場合に刑を免除することはできないとする本肢は、ただし書の文言に正面から反しており誤りである。なお、避難の意思を欠く場合や、そもそも現在の危難が存在しない場合には過剰避難の規定の適用はなく、誤想避難・誤想過剰避難として故意責任の有無が別途問題となる。

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本肢は正しい。犯人蔵匿等罪（103条）の「蔵匿」とは、官憲による発見・逮捕を免れさせるための隠匿場所を提供する行為をいい、自己所有の船舶に乗船させて匿う行為はこれにあたる。また、窃盗罪（235条）の法定刑は10年以下の拘禁刑又は50万円以下の罰金であるから、Aは客観的に「罰金以上の刑に当たる罪を犯した者」である。問題となるのは故意（38条1項）の内容であり、対象者の犯した罪が罰金以上の刑に当たるという点まで認識する必要があるかである。判例は、行為者において対象者がいかなる罪を犯したのかという事実の認識があれば足り、その罪の法定刑が罰金以上の刑に当たるかどうかの認識までは不要であるとする（最決昭29.9.30）。「罰金以上の刑に当たる罪」であるか否かは、認識した事実に対する法的評価にすぎず、その評価を誤ったにとどまる場合は、自己の行為が処罰対象となることを知らなかったという法律の錯誤（違法性の錯誤）にすぎないから、38条3項本文により故意は阻却されない。本肢の甲はAが窃盗事件の犯人であることを認識しているから、法定刑についての認識を欠いても犯人蔵匿罪の故意に欠けるところはなく、同罪が成立する。

本肢は正しい。犯人蔵匿等罪（103条）の「蔵匿」とは、官憲による発見・逮捕を免れさせるための隠匿場所を提供する行為をいい、自己所有の船舶に乗船させて匿う行為はこれにあたる。また、窃盗罪（235条）の法定刑は10年以下の拘禁刑又は50万円以下の罰金であるから、Aは客観的に「罰金以上の刑に当たる罪を犯した者」である。問題となるのは故意（38条1項）の内容であり、対象者の犯した罪が罰金以上の刑に当たるという点まで認識する必要があるかである。判例は、行為者において対象者がいかなる罪を犯したのかという事実の認識があれば足り、その罪の法定刑が罰金以上の刑に当たるかどうかの認識までは不要であるとする（最決昭29.9.30）。「罰金以上の刑に当たる罪」であるか否かは、認識した事実に対する法的評価にすぎず、その評価を誤ったにとどまる場合は、自己の行為が処罰対象となることを知らなかったという法律の錯誤（違法性の錯誤）にすぎないから、38条3項本文により故意は阻却されない。本肢の甲はAが窃盗事件の犯人であることを認識しているから、法定刑についての認識を欠いても犯人蔵匿罪の故意に欠けるところはなく、同罪が成立する。

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本肢は誤り。甲は傷害を幇助する意思で包丁を貸与したのに対し、正犯乙は殺意をもってAを刺殺しており、幇助者の認識した事実と正犯が実現した事実とが構成要件を異にする、従犯における抽象的事実の錯誤の問題である。刑法38条2項は、重い罪に当たるべき行為をしたのに行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することができないと定めており、殺意を欠く甲に殺人罪（199条）の幇助犯の罪責を負わせることはできない。もっとも、殺人罪と傷害致死罪（205条）とは、殺意の有無を除けば構成要件要素を共通にし、実質的な重なり合いが認められるから、甲には重なり合う限度で軽い傷害致死罪の幇助犯（205条、62条1項）が成立する。判例（最判昭和25年10月10日）も、客観的には殺人の幇助に当たるとしつつ、軽い犯意に基づく傷害致死の幇助として処断すべきものとしており、また共同正犯について構成要件の重なり合う限度で軽い罪自体の成立を認めた最決昭和54年4月13日の立場に照らせば、成立する罪名も傷害致死罪の幇助犯と解するのが判例の理解に沿う。本肢は、殺人罪の幇助犯が成立し傷害致死罪の幇助犯は成立しないとしており、結論が逆であるから誤りである。

本肢は誤り。甲は乙の傷害行為を幇助する意思で包丁を貸与したにとどまるのに対し、正犯乙は殺意をもってAを刺殺しており、幇助者が認識した事実（傷害ないし傷害致死）と正犯が現実に実現した事実（殺人）とが構成要件を異にする。いわゆる共犯の錯誤のうち抽象的事実の錯誤の問題であり、責任要素としての故意をどの範囲で認めるかが問われる。故意責任の本質は反対動機を形成し得たのにあえて行為に出た点にある以上、殺意を欠く甲に殺人罪（刑法199条）の幇助犯という重い罪名を負わせることはできず、重い罪に当たる行為をしたが重い罪に当たることを知らなかった者をその重い罪によって処断することを禁じた38条2項の趣旨にも反する。もっとも、殺人罪と傷害致死罪（205条）とは、殺意の有無という主観面に差異があるだけで、人の死という結果を含めその余の構成要件要素は共通であるから、両罪の構成要件が実質的に重なり合う限度で、軽い傷害致死罪について故意犯の成立を認めるべきである（共同正犯につきこの理を示したものとして最決昭和54年4月13日）。したがって、甲には傷害致死罪の幇助犯（205条、62条1項）が成立し、殺人罪の幇助犯は成立しない。判例にも、幇助行為が客観的には殺人幇助に該当するとしても、38条2項により軽い犯意に基づく傷害致死幇助として処断すべきとしたものがある（最判昭和25年10月10日）。本肢は成立する罪名の結論を逆にしており、誤りである。なお、幇助犯には正犯の刑を減軽した刑が科される（63条）。

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本肢は誤り。刑法38条3項は「法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。」と定める。すなわち、いわゆる違法性の錯誤（法律の錯誤）があっても故意は阻却されず、ただし書が認めるのは任意的な刑の減軽のみであって、刑の免除までは規定されていない。本肢は「減軽し、又は免除することができる」とする点で、条文の効果を誤って広げており、この部分が誤りである。 位置づけとしては、責任要素たる故意の問題である。故意（構成要件的故意）の内容は犯罪事実の認識であり、自己の行為が法的に許されないという評価に関する認識、すなわち違法性の意識までは故意の要件とされない、というのが38条3項本文の趣旨と解される。判例も一貫して違法性の意識は故意の要件ではないとの立場に立ち、もっとも、違法性の意識を欠いたことに相当の理由がある場合の処理については、最決昭和62年7月16日（百円札模造事件）が、行為者に違法性の意識を欠いたことにつき相当の理由がある場合には犯罪が成立しないとの見解があることに言及しつつ、当該事案では相当の理由がないとして結論を留保している。いずれにせよ、38条3項ただし書の法的効果が減軽に限られ免除を含まない点は条文の文言から明らかであり、本肢は誤りとなる。

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本肢は誤り。刑法39条1項は「心神喪失者の行為は、罰しない。」と規定するところ、ここでいう「罰しない」とは、犯罪の成立を認めた上で刑罰権の発動のみを否定する趣旨（刑の免除）ではなく、責任が阻却されて犯罪自体が成立しないことを意味する。責任能力は、構成要件該当性・違法性が肯定された行為について、なお行為者を非難し得るかを問う責任要素であり、その中核をなす。行為者が精神の障害により事理弁識能力又は行動制御能力を欠く場合には、適法行為に出ることを期待できず、非難可能性としての責任を欠くから、犯罪は不成立となる。したがって、心神喪失者の行為については、構成要件に該当し違法であっても犯罪は成立せず、「被告事件が罪とならないとき」として無罪の言渡しがされる（刑訴法336条）。これに対し、心神耗弱（39条2項）は責任が減少するにとどまるため犯罪自体は成立し、「その刑を減軽する」として必要的減軽の効果が生じるにすぎない。刑の免除は、犯罪の成立を前提としつつ刑を科さない処分であり（例えば刑法244条1項）、心神喪失の効果とは法的性質を異にする。本肢は、犯罪の成立自体は否定されないとし、効果を刑の免除にとどめる点で、39条1項の理解を誤っている。

本肢は誤り。39条2項は心神耗弱者の行為につき刑を減軽する旨を定めるところ、責任能力は原則として実行行為の時点を基準に判断される（行為と責任の同時存在の原則）。この原則の例外として、責任能力のある原因行為の時点に責任非難の根拠を求めるのが「原因において自由な行為」の理論である。もっとも、この理論により完全な責任を問い得るのは、原因行為の時点で結果行為・結果発生についての故意ないし過失が認められ、かつ原因行為時の意思決定が結果行為を経て構成要件的結果へと実現したと評価できる場合に限られる。判例も、飲酒すれば病的酩酊に陥り他人に危害を加える危険があることを自覚しながら飲酒した点に過失を認めて過失致死罪の成立を肯定しており（最大判昭和26年1月17日）、単に自ら精神障害状態を招いたという一事から責任減免が排除されるとはしていない。 本肢のように、日常的・継続的な覚醒剤使用の結果として覚醒剤精神病等の継続的な精神障害が形成された場合には、個々の犯行との関係で原因行為時の故意・過失を特定することが困難であり、原因において自由な行為の法理を適用する前提を欠くのが通常である。裁判例も、長期の覚醒剤使用により覚醒剤精神病に罹患した被告人が幻覚妄想の影響下で犯行に及んだ事案につき、心神耗弱の成立を認めている（東京高判平成18年6月27日）。したがって、およそ39条2項を適用する余地がないとする本肢は誤りである。

本肢は誤り。39条2項は「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」と規定しており、これは必要的減軽である。心神耗弱とは、精神の障害により事物の理非善悪を弁識する能力又はこの弁識に従って行動する能力が著しく減退した状態をいい（大判昭和6年12月3日参照）、責任能力が失われてはいないものの著しく低下している以上、責任非難の程度も類型的に減少する。そこで刑法は、裁判所の裁量に委ねることなく、必ず68条以下の方法により法定刑を減軽すべきものとしたのである。したがって、犯行時に心神耗弱であったと認定された以上、事案が重大であることや被告人の落ち度を理由に減軽しないという処理は許されない。 これに対し、条文が「刑を減軽することができる」と定める場合が任意的減軽であり、過剰防衛（36条2項）、過剰避難（37条1項ただし書）、自首（42条1項）、幇助犯における必要的減軽との対比でいえば未遂（43条本文）などが挙げられる。文言上、「減軽する」は必要的、「減軽することができる」は任意的という区別が条文の読み方の基本であり、39条2項は前者に当たる。 よって、39条2項を任意的減軽と解し、減軽しないことができるとする本肢は誤りである。

本肢は正しい。責任能力は、責任要素（責任の前提となる能力）であり、判例は心神喪失を「精神の障害により事物の理非善悪を弁識する能力がなく、又はこの弁識に従って行動する能力のない状態」と定義している（大判昭和6年12月3日）。すなわち、①精神の障害という生物学的要素と、②弁識能力・制御能力の欠如という心理学的要素の双方を要求する混合的方法が採られている。 ここでいう「精神の障害」とは、精神状態が正常でないことをいい、統合失調症などの持続的・慢性的な疾患に限られない。飲酒による病的酩酊・複雑酩酊、催眠状態、薬物の影響による意識障害など、一時的・一過性の異常状態も含まれる。判例も、多量の飲酒により病的酩酊に陥って人を殺傷した事案について、行為時に心神喪失であったことを前提としたうえで、飲酒を抑制すべきであったのに飲酒した点に過失を認めて過失致死罪の成立を肯定しており（最大判昭和26年1月17日）、一時的な酩酊状態が「精神の障害」に当たり得ることを当然の前提としている。 重要なのは、精神の障害の有無・程度それ自体ではなく、それによって弁識能力・制御能力が失われたか否かという規範的判断であり、障害が一過性か持続性かは決定的な区別ではない。したがって、一時的な精神状態の異常も「精神の障害」に含まれるとする本肢は正しい。

本肢は誤り。39条2項は心神耗弱者の行為につき刑を減軽する旨を定めるところ、責任能力は原則として実行行為の時点を基準に判断される（行為と責任の同時存在の原則）。この原則の例外として、責任能力のある原因行為の時点に責任非難の根拠を求めるのが「原因において自由な行為」の理論である。もっとも、この理論により完全な責任を問い得るのは、原因行為の時点で結果行為・結果発生についての故意ないし過失が認められ、かつ原因行為時の意思決定が結果行為を経て構成要件的結果へと実現したと評価できる場合に限られる。判例も、飲酒すれば病的酩酊に陥り他人に危害を加える危険があることを自覚しながら飲酒した点に過失を認めて過失致死罪の成立を肯定しており（最大判昭和26年1月17日）、単に自ら精神障害状態を招いたという一事から責任減免が排除されるとはしていない。 本肢のように、日常的・継続的な覚醒剤使用の結果として覚醒剤精神病等の継続的な精神障害が形成された場合には、個々の犯行との関係で原因行為時の故意・過失を特定することが困難であり、原因において自由な行為の法理を適用する前提を欠くのが通常である。裁判例も、長期の覚醒剤使用により覚醒剤精神病に罹患した被告人が幻覚妄想の影響下で犯行に及んだ事案につき、心神耗弱の成立を認めている（東京高判平成18年6月27日）。したがって、およそ39条2項を適用する余地がないとする本肢は誤りである。

本肢は誤り。39条2項は「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」と規定しており、これは必要的減軽である。心神耗弱とは、精神の障害により事物の理非善悪を弁識する能力又はこの弁識に従って行動する能力が著しく減退した状態をいい（大判昭和6年12月3日参照）、責任能力が失われてはいないものの著しく低下している以上、責任非難の程度も類型的に減少する。そこで刑法は、裁判所の裁量に委ねることなく、必ず68条以下の方法により法定刑を減軽すべきものとしたのである。したがって、犯行時に心神耗弱であったと認定された以上、事案が重大であることや被告人の落ち度を理由に減軽しないという処理は許されない。 これに対し、条文が「刑を減軽することができる」と定める場合が任意的減軽であり、過剰防衛（36条2項）、過剰避難（37条1項ただし書）、自首（42条1項）、幇助犯における必要的減軽との対比でいえば未遂（43条本文）などが挙げられる。文言上、「減軽する」は必要的、「減軽することができる」は任意的という区別が条文の読み方の基本であり、39条2項は前者に当たる。 よって、39条2項を任意的減軽と解し、減軽しないことができるとする本肢は誤りである。

本肢は誤り。責任能力（刑法39条の心神喪失・心神耗弱）の有無は、犯罪論上は責任の要素にかかわる問題であるが、その判断権の所在について、最決昭和58年9月13日は、「被告人の精神状態が刑法39条にいう心神喪失又は心神耗弱に該当するかどうかは法律判断であって専ら裁判所にゆだねられるべき問題である」とし、さらに「その前提となる生物学的、心理学的要素についても、上記法律判断との関係で究極的には裁判所の評価にゆだねられるべき問題である」と判示した。刑訴法318条の自由心証主義の下、鑑定の結果もあくまで証拠の一つであって、裁判所はその証明力を自由に判断でき、鑑定意見に法的に拘束されることはない。 もっとも、最判平成20年4月25日（刑集62巻5号1559頁）は、生物学的要素である精神障害の有無および程度、ならびにこれが心理学的要素に与えた影響の有無および程度については、その診断が臨床精神医学の本分であることに鑑み、専門家である精神医学者の意見が鑑定等として証拠となっている場合には、鑑定人の公正さや能力に疑いが生じたり、鑑定の前提条件に問題があったりするなど、これを採用し得ない合理的な事情が認められない限り、その意見を十分に尊重して認定すべきであるとした。 もっともこれは尊重義務を課したものにとどまり、意見どおりに認定すべき義務を認めたものではない。したがって、意見のとおりに認定しなければならないとする本肢は誤りである。

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本肢は正しい。罪刑法定主義の自由主義的要請からは、行為者が行為時に何が犯罪であるかを知り、自己の行動を選択できることが保障されなければならない。行為の後に制定された法律によって遡ってその行為を処罰することを認めれば、行為時に適法と信じて行動した者を不意打ち的に処罰することになり、予測可能性を根本から損なう。そこで、事後法による処罰は禁止される（遡及処罰の禁止・事後法の禁止）。憲法39条前段前半は「何人も、実行の時に適法であつた行為……については、刑事上の責任を問はれない」と規定して、この原則を明文で保障している。刑法6条が犯罪後の法律により刑の変更があったときは軽い刑によるとしているのも、被告人に不利益な遡及適用を排除する趣旨の現れである。この禁止は、およそ犯罪とされていなかった行為を新たに可罰的とする場合のみならず、既存の犯罪について法定刑を加重する場合や、公訴時効期間を被告人に不利益に遡及して延長する場合にも問題となる。他方で、被告人に有利な方向への遡及適用は自由保障機能を害しないから禁止されない。本肢は、行為時に適法であった行為を事後の法律で遡って犯罪とすることは許されないとするものであり、まさに遡及処罰の禁止そのものを述べたものとして正しい。

本肢は正しい。刑法39条の心神喪失・心神耗弱は、責任能力に関する規定であり、犯罪論体系上は責任阻却（1項）ないし責任減少（2項）の問題である。その判断は、精神の障害という生物学的要素と、行為の是非を弁識する能力および弁識に従って行動を制御する能力という心理学的要素の双方から構成される（混合的方法）。 判例は、被告人の精神状態が39条にいう心神喪失または心神耗弱に該当するかどうかは法律判断であるから専ら裁判所の判断に委ねられているとし、精神鑑定書の結論部分に犯行当時心神喪失であった旨の記載があっても、裁判所がその部分を採用せず、鑑定書全体の記載内容やその他の鑑定結果、記録から認められる犯行当時の病状、犯行前の生活状態、犯行の動機・態様等を総合して心神耗弱にとどまると認定したことを是認している（最決昭和59年7月3日）。本肢はこの判示の内容に沿うものである。 もっとも、裁判所が鑑定を自由に排斥してよいという趣旨ではない。最判平成20年4月25日は、鑑定人の公正さや能力に疑いがなく、鑑定の前提条件に問題がない場合には、その意見は十分尊重して認定すべきであるとしており、法律判断としての性格と鑑定の証拠価値の尊重とは両立する。以上より、本肢は判例の立場に合致し正しい。

本肢は誤り。刑法39条2項は「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」と規定しており、その文言から明らかなとおり、心神耗弱は必要的減軽事由である。すなわち、犯行時に精神の障害により事物の是非善悪を弁識する能力またはその弁識に従って行動を制御する能力が著しく減退した状態にあったと認められれば、裁判所は必ず刑を減軽しなければならず、減軽するか否かの裁量はない。刑法典において任意的な効果を定める場合には「減軽することができる」「免除することができる」との文言が用いられており、36条2項の過剰防衛、37条1項ただし書の過剰避難、43条本文の未遂などがその例である。これに対し、39条2項は「減軽する」と定めているのであるから、両者は明確に書き分けられている。したがって、心神耗弱の効果を任意的減軽とする本肢は条文の文言に反し誤りである。なお、心神喪失については39条1項が「罰しない。」と定め、責任が阻却されて犯罪自体が成立しない。心神耗弱は責任能力が完全には失われていないものの著しく減退している場合であり、責任が減少することを理由に法律上の減軽（68条による）がなされるという位置づけである。

本肢は正しい。飲酒により心神耗弱状態に陥った後に実行行為に出た場合、行為時の責任能力が減退している以上、行為と責任の同時存在の原則を形式的に貫けば39条2項による必要的減軽を免れないはずである。しかし、責任能力のある原因設定行為（飲酒）の時点で結果行為に出る意思を有していた場合にまで刑の減軽を認めるのは、非難可能性の実質に反する。そこで、いわゆる原因において自由な行為の理論により、完全な責任を問うことが認められる。その理論構成としては、責任能力のある原因行為を実行行為ととらえ、責任能力の低下した自己を道具として利用したものとみる構成（間接正犯類似説）や、実行行為は結果行為であるとしつつ、結果行為が原因行為時の意思決定の実現過程にあるとして原因行為時の責任能力を基準とする構成（意思決定行為説・実行行為の一体性を認める見解）が主張されている。判例も、酒酔い運転の事案において、行為当時に飲酒酩酊により心神耗弱の状態にあったとしても、飲酒の際に酒酔い運転の意思が認められる場合には刑法39条2項を適用して刑を減軽すべきではない旨判示している（最決昭和43年2月27日、刑法判例百選I〔総論〕所収）。本肢は飲酒当初から飲酒後に自動車を運転する意思があった事案であるから、右判例の射程に含まれ、心神耗弱状態での運転であっても完全な責任を問われ得る。

本肢は誤り。刑法39条2項は「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」と規定しており、その文言から明らかなとおり、心神耗弱は必要的減軽事由である。すなわち、犯行時に精神の障害により事物の是非善悪を弁識する能力またはその弁識に従って行動を制御する能力が著しく減退した状態にあったと認められれば、裁判所は必ず刑を減軽しなければならず、減軽するか否かの裁量はない。刑法典において任意的な効果を定める場合には「減軽することができる」「免除することができる」との文言が用いられており、36条2項の過剰防衛、37条1項ただし書の過剰避難、43条本文の未遂などがその例である。これに対し、39条2項は「減軽する」と定めているのであるから、両者は明確に書き分けられている。したがって、心神耗弱の効果を任意的減軽とする本肢は条文の文言に反し誤りである。なお、心神喪失については39条1項が「罰しない。」と定め、責任が阻却されて犯罪自体が成立しない。心神耗弱は責任能力が完全には失われていないものの著しく減退している場合であり、責任が減少することを理由に法律上の減軽（68条による）がなされるという位置づけである。

本肢は正しい。飲酒により心神耗弱状態に陥った後に実行行為に出た場合、行為時の責任能力が減退している以上、行為と責任の同時存在の原則を形式的に貫けば39条2項による必要的減軽を免れないはずである。しかし、責任能力のある原因設定行為（飲酒）の時点で結果行為に出る意思を有していた場合にまで刑の減軽を認めるのは、非難可能性の実質に反する。そこで、いわゆる原因において自由な行為の理論により、完全な責任を問うことが認められる。その理論構成としては、責任能力のある原因行為を実行行為ととらえ、責任能力の低下した自己を道具として利用したものとみる構成（間接正犯類似説）や、実行行為は結果行為であるとしつつ、結果行為が原因行為時の意思決定の実現過程にあるとして原因行為時の責任能力を基準とする構成（意思決定行為説・実行行為の一体性を認める見解）が主張されている。判例も、酒酔い運転の事案において、行為当時に飲酒酩酊により心神耗弱の状態にあったとしても、飲酒の際に酒酔い運転の意思が認められる場合には刑法39条2項を適用して刑を減軽すべきではない旨判示している（最決昭和43年2月27日、刑法判例百選I〔総論〕所収）。本肢は飲酒当初から飲酒後に自動車を運転する意思があった事案であるから、右判例の射程に含まれ、心神耗弱状態での運転であっても完全な責任を問われ得る。

本肢は誤り。かつての刑法40条は、いわゆる瘖唖者（聴覚と言語の機能をともに欠く者）の行為について、不可罰または必要的減軽とする旨を定めていたが、この規定は平成7年の刑法の口語化改正の際に削除された。聴覚障害者の教育環境が整備され、聴覚を欠くことが直ちに弁識能力・制御能力の欠如や著しい減退に結びつくとはいえなくなったことが理由である。したがって、現行法上、先天的に耳が聞こえないことを理由として必要的に刑を減軽し、または免除する規定は存在しない。 現行法の下では、こうした者の責任能力もまた、刑法39条の一般的な枠組みによって個別に判断される。すなわち、精神の障害により、行為の是非を弁識する能力またはその弁識に従って行動を制御する能力を欠く場合が心神喪失（39条1項・責任阻却）、これらの能力が著しく減退している場合が心神耗弱（39条2項・必要的減軽）である。聴覚を欠くという事実は、それ自体としてこの意味での能力の欠如や著減を意味するものではなく、その者の生育環境、教育の程度、言語能力、事理弁識の状況等を踏まえて具体的に判断されることになる。本肢は削除済みの旧規定を前提とするものであり、誤りである。

本肢は誤り。刑法41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない。」と定める。これは責任年齢（刑事責任年齢）の規定であり、14歳未満の者については、個別に弁識能力・制御能力の有無を審査することなく、一律に責任能力を否定する趣旨である（絶対的責任無能力）。したがって、構成要件に該当し違法な行為であっても、責任が阻却され犯罪は成立せず、刑罰を科す余地はない。39条の心神喪失・心神耗弱が個別具体的な精神状態の審査を要するのと異なり、41条は年齢という形式的基準で画一的に処理する点に特徴がある。 この帰結は少年法上も貫かれている。14歳未満で刑罰法令に触れる行為をした者は触法少年として扱われ、原則として児童相談所長等への送致を経て（少年法6条の6第1項、3条1項2号）、家庭裁判所では保護処分（少年法24条1項）がなされるにとどまる。故意の犯罪行為により被害者を死亡させた重大事案であっても、刑事処分を相当と認める余地がない以上、検察官送致（いわゆる逆送。少年法20条、62条）はできない。行為時16歳以上の少年について故意の犯罪行為により被害者を死亡させた罪を原則逆送とする規定（少年法20条2項）も、年齢要件を欠く14歳未満には及ばない。 よって、事案の重大性を考慮して刑罰を科し得るとする本肢は誤りである。

本肢は誤り。刑法41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない。」と定める。これは責任年齢（刑事責任年齢）の規定であり、14歳未満の者については、個別に弁識能力・制御能力の有無を審査することなく、一律に責任能力を否定する趣旨である（絶対的責任無能力）。したがって、構成要件に該当し違法な行為であっても、責任が阻却され犯罪は成立せず、刑罰を科す余地はない。39条の心神喪失・心神耗弱が個別具体的な精神状態の審査を要するのと異なり、41条は年齢という形式的基準で画一的に処理する点に特徴がある。 この帰結は少年法上も貫かれている。14歳未満で刑罰法令に触れる行為をした者は触法少年として扱われ、原則として児童相談所長等への送致を経て（少年法6条の6第1項、3条1項2号）、家庭裁判所では保護処分（少年法24条1項）がなされるにとどまる。故意の犯罪行為により被害者を死亡させた重大事案であっても、刑事処分を相当と認める余地がない以上、検察官送致（いわゆる逆送。少年法20条、62条）はできない。行為時16歳以上の少年について故意の犯罪行為により被害者を死亡させた罪を原則逆送とする規定（少年法20条2項）も、年齢要件を欠く14歳未満には及ばない。 よって、事案の重大性を考慮して刑罰を科し得るとする本肢は誤りである。

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本肢は誤り。刑法41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない。」と定める。これは刑事未成年に関する規定であり、責任能力を欠くものとして責任が阻却される。同条は年齢という形式的基準のみによる画一的な処理を採用しており、いわゆる絶対的責任無能力の定めである。したがって、当該14歳未満の者について、行為の是非善悪を弁識する能力およびその弁識に従って行動を制御する能力が現実に十分備わっていると認められる場合であっても、その認定によって処罰が可能となる余地はない。心神喪失・心神耗弱（39条）が精神の障害を前提に能力を個別的に判断するのと異なり、41条は個別判断を許さない点に特徴がある。 なお、処罰されないことは、法的措置が一切及ばないことを意味しない。14歳未満で刑罰法令に触れる行為をした者は触法少年として、児童福祉法上の措置が優先されつつ、都道府県知事等からの送致を受けて家庭裁判所の審判に付され、保護処分に付されることがある（少年法3条1項2号、同法3条2項）。しかしこれらは刑罰ではなく保護のための処分であるから、「処罰されることがある」とする本肢は誤りである。

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本肢は誤り。刑法41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない。」と規定し、14歳未満の者を一律に責任無能力者としている。ここで問題となるのは責任要素としての責任能力であり、責任は行為者が実行行為に及んだ時点における非難可能性の問題であるから、行為と責任の同時存在の原則により、責任能力の存否も実行行為時を基準として判断される。したがって、14歳に達しているかどうかも犯行時の年齢によって決せられるのであって、その後に14歳に達したこと、まして公訴提起の時点で14歳に達していることは何ら影響しない。犯行時14歳未満であれば、その行為が構成要件に該当し違法であっても、責任が阻却されて犯罪は成立せず、処罰することはできない。この扱いは少年法の建付けとも整合する。すなわち少年法3条1項2号は14歳未満で刑罰法令に触れる行為をした者を触法少年として家庭裁判所の審判に付し得るものとしつつ、同条2項において、都道府県知事または児童相談所長から送致を受けたときに限り審判に付することができるとして児童福祉機関の先議に委ねているが、これも刑事責任年齢に達しない者については刑事責任を問わず福祉的措置を優先させる趣旨によるものである（広島家決昭和45年5月18日参照）。以上より、公訴提起時に14歳に達していれば刑事責任能力が認められるとする本肢は誤っている。

本肢は誤り。刑法39条の責任能力の判断は、精神の障害という生物学的要素と、事物の是非善悪を弁識する能力およびその弁識に従って行動を制御する能力という心理学的要素を組み合わせて行う混合的方法によっているのに対し、41条は年齢という外形的基準のみによって一律に責任無能力を認める規定である。これは、成長途上にある者の精神的成熟度を個別に審査することは困難であり、また刑事政策的にも少年に対しては保護処分による教育的処遇が適切であることから、画一的に線引きをする方が明確かつ適切であるとの立法政策に基づくものであって、知能の高低それ自体を基準としたものではない。したがって、実際の年齢が14歳以上である以上、その者の精神年齢や知能程度が14歳未満の水準にとどまるからといって、41条を準用ないし類推適用して責任無能力とすることはできない。この点につき裁判例も、実年齢は14歳以上であるが知能程度が10歳程度と認められる者による現住建造物等放火の事案において、41条が年齢による画一的処理を定めたのは便宜かつ適切であるとの考慮によるもので知能程度を専らの理由とするものではないとして、知能程度が低いという一事によって刑事責任能力を否定することはできないとした（神戸地姫路支判昭和34年11月25日）。もっとも、知能程度の低さが精神の障害に由来し、弁識能力または制御能力の欠如・著しい減退をもたらしている場合には、39条1項・2項の問題として責任無能力・限定責任能力が認められる余地はある。なお、成年年齢は現行民法4条により18歳であり、出題当時の20歳とは異なるが、責任能力の判断とは関係しない。

本肢は誤り。刑法41条は「十四歳に満たない者の行為は、罰しない。」と規定し、14歳未満の者を一律に責任無能力者としている。ここで問題となるのは責任要素としての責任能力であり、責任は行為者が実行行為に及んだ時点における非難可能性の問題であるから、行為と責任の同時存在の原則により、責任能力の存否も実行行為時を基準として判断される。したがって、14歳に達しているかどうかも犯行時の年齢によって決せられるのであって、その後に14歳に達したこと、まして公訴提起の時点で14歳に達していることは何ら影響しない。犯行時14歳未満であれば、その行為が構成要件に該当し違法であっても、責任が阻却されて犯罪は成立せず、処罰することはできない。この扱いは少年法の建付けとも整合する。すなわち少年法3条1項2号は14歳未満で刑罰法令に触れる行為をした者を触法少年として家庭裁判所の審判に付し得るものとしつつ、同条2項において、都道府県知事または児童相談所長から送致を受けたときに限り審判に付することができるとして児童福祉機関の先議に委ねているが、これも刑事責任年齢に達しない者については刑事責任を問わず福祉的措置を優先させる趣旨によるものである（広島家決昭和45年5月18日参照）。以上より、公訴提起時に14歳に達していれば刑事責任能力が認められるとする本肢は誤っている。

本肢は誤り。刑法39条の責任能力の判断は、精神の障害という生物学的要素と、事物の是非善悪を弁識する能力およびその弁識に従って行動を制御する能力という心理学的要素を組み合わせて行う混合的方法によっているのに対し、41条は年齢という外形的基準のみによって一律に責任無能力を認める規定である。これは、成長途上にある者の精神的成熟度を個別に審査することは困難であり、また刑事政策的にも少年に対しては保護処分による教育的処遇が適切であることから、画一的に線引きをする方が明確かつ適切であるとの立法政策に基づくものであって、知能の高低それ自体を基準としたものではない。したがって、実際の年齢が14歳以上である以上、その者の精神年齢や知能程度が14歳未満の水準にとどまるからといって、41条を準用ないし類推適用して責任無能力とすることはできない。この点につき裁判例も、実年齢は14歳以上であるが知能程度が10歳程度と認められる者による現住建造物等放火の事案において、41条が年齢による画一的処理を定めたのは便宜かつ適切であるとの考慮によるもので知能程度を専らの理由とするものではないとして、知能程度が低いという一事によって刑事責任能力を否定することはできないとした（神戸地姫路支判昭和34年11月25日）。もっとも、知能程度の低さが精神の障害に由来し、弁識能力または制御能力の欠如・著しい減退をもたらしている場合には、39条1項・2項の問題として責任無能力・限定責任能力が認められる余地はある。なお、成年年齢は現行民法4条により18歳であり、出題当時の20歳とは異なるが、責任能力の判断とは関係しない。

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本肢は正しい。刑法42条1項は、罪を犯した者が捜査機関に発覚する前に自首したときは、その刑を減軽することができると定め、同条2項は、告訴がなければ公訴を提起することができない罪、すなわち親告罪について、告訴をすることができる者に対して自己の犯罪事実を告げ、その措置にゆだねたときも1項と同様とすると規定する。この2項の場合を一般に首服という。本肢は、親告罪について告訴権者に自己の犯罪事実を告げてその処置に委ねた場合に刑を減軽することができるとするものであり、42条2項の内容そのものである。 体系上、これは犯罪の成否ではなく刑の量定・刑罰減免事由の問題であり、犯罪成立後の事情に基づく政策的な減軽規定である。その趣旨は、犯人の悔悟を促し訴追・処罰の実現を容易にする点に求められる。効果は「減軽することができる」という任意的減軽であって、必要的減軽ではない点に注意を要する。また、自首（1項）は捜査機関に対して発覚前になされることを要するのに対し、首服（2項）は相手方が捜査機関ではなく告訴権者である点、および条文上「発覚する前」という限定が置かれていない点で異なる。以上より、本肢は正しい。