第37章

誤り。違うのは「甲に詐欺罪は成立しない」の部分である。債務の負担が私法上有効であるかどうかは詐欺罪の成立に影響しない（最決昭43.10.24）。

甲は、不正な細工を施した花札を用いて乙を負けさせ、300万円の債務を負担させている。勝敗を甲が支配しており、偶然の勝敗を争っていないから、これは賭博ではなく、乙を欺いて債務を負担させる行為であり、得たものが財物ではなく債権という利益であるから、246条2項の詐欺罪が問題となる。賭博による債務は公序良俗に反して無効であり、権利関係が発生しないから財産上の利益の侵害がないという主張に対し、最決昭43.10.24は、私法上有効であるかどうかは詐欺罪の成立に影響がないとして、2項詐欺罪の成立を認めた原判断を是認した。無効な債務であっても、乙は事実上その支払を求められる立場に置かれ、甲は事実上支払を受け得る地位を得ているのであり、詐欺罪はこのような事実上の財産的利益を保護しているからである。したがって、甲には乙に対する2項詐欺罪が成立する。原因となる行為が無効であることを理由に成立を否定する本肢は、判例に反する。

誤り。違うのは「甲に詐欺罪は成立しない」の部分である。債務の負担が私法上有効であるかどうかは詐欺罪の成立に影響しない（最決昭43.10.24）。

甲は、不正な細工を施した花札を用いて乙を負けさせ、300万円の債務を負担させている。勝敗を甲が支配しており、偶然の勝敗を争っていないから、これは賭博ではなく、乙を欺いて債務を負担させる行為であり、得たものが財物ではなく債権という利益であるから、246条2項の詐欺罪が問題となる。賭博による債務は公序良俗に反して無効であり、権利関係が発生しないから財産上の利益の侵害がないという主張に対し、最決昭43.10.24は、私法上有効であるかどうかは詐欺罪の成立に影響がないとして、2項詐欺罪の成立を認めた原判断を是認した。無効な債務であっても、乙は事実上その支払を求められる立場に置かれ、甲は事実上支払を受け得る地位を得ているのであり、詐欺罪はこのような事実上の財産的利益を保護しているからである。したがって、甲には乙に対する2項詐欺罪が成立する。原因となる行為が無効であることを理由に成立を否定する本肢は、判例に反する。

誤り。違うのは「刑法第246条第1項の詐欺罪及び同条第2項の詐欺罪が成立し、両罪は併合罪となる」の部分である。1個の欺く行為によって財物と財産上の利益を得た場合は、包括して1個の詐欺罪が成立する。

246条は、1項で人を欺いて財物を交付させる行為を、2項で同じ方法により財産上不法の利益を得る行為を処罰する。1項と2項は客体が財物か利益かによって分けられているだけで、同じ条文の同じ罪質の罪である。判例は、1個の欺く行為によって財物をだまし取り、かつ財産上不法の利益を得た場合には、246条に当たる単一の詐欺罪が成立するとしている（大判大12.12.8）。甲は、代金を支払う意思も能力もないのにあるように装って朝食付きの宿泊を申し込み、宿泊という利益と朝食という財物の提供を受けている。宿泊と朝食は、同じ民宿に対する1個の申込みという同じ欺く行為と、代金が支払われるという同じ錯誤に基づき、同じ機会に提供されたものであり、害されたのも同じ民宿の財産である。これを二つの詐欺罪に分けて併合罪とする理由はなく、全体を包括して1個の詐欺罪が成立する。恐喝して財物の交付を受けるとともに利益を得た場合も同様である。

誤り。違うのは「刑法第246条第1項の詐欺罪及び同条第2項の詐欺罪が成立し、両罪は併合罪となる」の部分である。1個の欺く行為によって財物と財産上の利益を得た場合は、包括して1個の詐欺罪が成立する。

246条は、1項で人を欺いて財物を交付させる行為を、2項で同じ方法により財産上不法の利益を得る行為を処罰する。1項と2項は客体が財物か利益かによって分けられているだけで、同じ条文の同じ罪質の罪である。判例は、1個の欺く行為によって財物をだまし取り、かつ財産上不法の利益を得た場合には、246条に当たる単一の詐欺罪が成立するとしている（大判大12.12.8）。甲は、代金を支払う意思も能力もないのにあるように装って朝食付きの宿泊を申し込み、宿泊という利益と朝食という財物の提供を受けている。宿泊と朝食は、同じ民宿に対する1個の申込みという同じ欺く行為と、代金が支払われるという同じ錯誤に基づき、同じ機会に提供されたものであり、害されたのも同じ民宿の財産である。これを二つの詐欺罪に分けて併合罪とする理由はなく、全体を包括して1個の詐欺罪が成立する。恐喝して財物の交付を受けるとともに利益を得た場合も同様である。

誤り。違うのは「偽造通貨行使罪及び詐欺罪が成立し、これらは牽連犯となる」の部分である。判例は、偽造通貨を行使して財物の交付を受けた場合、詐欺罪は偽造通貨行使罪に吸収され、別に成立しないとしている。

行使の目的で1万円札を偽造した点には通貨偽造罪（148条1項）が、これを代金として事情を知らないAに手渡した点には偽造通貨行使罪（同条2項）が成立し、両罪は手段と結果の関係にあるので牽連犯になる。問題は、偽造の1万円札を真正なものと誤信させて商品の交付を受けた点について、さらに詐欺罪（246条1項）が成立するかである。判例は、偽造通貨を行使して財物の交付を受けた場合、詐欺罪は偽造通貨行使罪に吸収され、別に罪を構成しないとしている。偽造通貨の行使は、これを真正な通貨と誤信させて相手方に受け取らせ、財物や利益を得ることを当然に伴うからである。また、別に詐欺罪の成立を認めると、収得後にそれと知って行使した者について、額面価格の3倍以下の罰金又は科料という特に軽い刑を定めた152条の趣旨が失われることになる。したがって、甲に成立するのは通貨偽造罪と偽造通貨行使罪であり、詐欺罪を加えた3罪の牽連犯になるのではない。

誤り。違うのは「不作為による欺罔行為が認められることはない」の部分である。告知義務のある者が真実を告げないことも欺罔行為になり、判例は誤振込みを告げずに払戻しを受けた行為に詐欺罪を認めている（最決平15.3.12）。

246条1項の「人を欺いて」とは、相手方を錯誤に陥らせる行為をいい、その手段・方法に制限はないから、不作為によって行うこともできる。ただし、不作為が欺罔行為と評価されるのは、真実を告知すべき法律上の義務を負う者が、これを告げずに相手方の錯誤を利用した場合に限られる。判例は、一定の事情を告知すべき義務のある者がことさらにこれを黙秘することも欺罔の手段になるとし（大判大7.7.17）、生命保険契約の締結に際して既往症を告知しなかった場合に法令上の告知義務違反を認めている（大判昭7.2.19）。また、自己の口座に誤った振込みがあったことを知りながら、これを告げずに預金の払戻しを受けた事案では、受取人は誤った振込みがあった旨を銀行に告知すべき信義則上の義務を負うとして、詐欺罪の成立を認めた（最決平15.3.12）。銀行には組戻しなどの措置をとる利益があるからである。したがって、詐欺罪に不作為による欺罔行為が認められることはないとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「偽造通貨行使罪及び詐欺罪が成立し、これらは牽連犯となる」の部分である。判例は、偽造通貨を行使して財物の交付を受けた場合、詐欺罪は偽造通貨行使罪に吸収され、別に成立しないとしている。

行使の目的で1万円札を偽造した点には通貨偽造罪（148条1項）が、これを代金として事情を知らないAに手渡した点には偽造通貨行使罪（同条2項）が成立し、両罪は手段と結果の関係にあるので牽連犯になる。問題は、偽造の1万円札を真正なものと誤信させて商品の交付を受けた点について、さらに詐欺罪（246条1項）が成立するかである。判例は、偽造通貨を行使して財物の交付を受けた場合、詐欺罪は偽造通貨行使罪に吸収され、別に罪を構成しないとしている。偽造通貨の行使は、これを真正な通貨と誤信させて相手方に受け取らせ、財物や利益を得ることを当然に伴うからである。また、別に詐欺罪の成立を認めると、収得後にそれと知って行使した者について、額面価格の3倍以下の罰金又は科料という特に軽い刑を定めた152条の趣旨が失われることになる。したがって、甲に成立するのは通貨偽造罪と偽造通貨行使罪であり、詐欺罪を加えた3罪の牽連犯になるのではない。

誤り。違うのは「乙に事後強盗既遂罪が成立する」の部分である。窃盗に着手した後、財物を奪うために暴行を加えて奪った場合は、暴行が財物奪取の手段であるから、236条1項の強盗既遂罪が成立する。

本件計画は、うそを言ってカードを封筒に入れさせ、隙を見て封筒をすり替えて持ち去るというもので、Aに交付をさせるものではないから、窃盗に当たる。この種の計画では、うそが述べられ、すり替え役が被害者宅付近まで赴いた時点で窃盗罪の実行の着手が認められており（最決令4.2.14）、乙がA方でカードを封筒に入れるよう求めた時点では、すでに窃盗に着手している。事後強盗罪（238条）は、窃盗が、財物を得てこれを取り返されることを防ぎ、逮捕を免れ、又は罪跡を隠滅するために暴行・脅迫をした場合の罪である。これに対し、窃盗に着手した者が、まだ得ていない財物を奪うために暴行・脅迫を加えて奪った場合は、暴行・脅迫が財物奪取の手段になっているから、236条1項の強盗罪が成立する。乙は、逮捕を免れる目的とともに、カードを手に入れるためにAを多数回殴り、抵抗できないAからカードを奪っている。したがって、乙に成立するのは強盗既遂罪である。

誤り。違うのは「乙に事後強盗既遂罪が成立する」の部分である。窃盗に着手した後、財物を奪うために暴行を加えて奪った場合は、暴行が財物奪取の手段であるから、236条1項の強盗既遂罪が成立する。

本件計画は、うそを言ってカードを封筒に入れさせ、隙を見て封筒をすり替えて持ち去るというもので、Aに交付をさせるものではないから、窃盗に当たる。この種の計画では、うそが述べられ、すり替え役が被害者宅付近まで赴いた時点で窃盗罪の実行の着手が認められており（最決令4.2.14）、乙がA方でカードを封筒に入れるよう求めた時点では、すでに窃盗に着手している。事後強盗罪（238条）は、窃盗が、財物を得てこれを取り返されることを防ぎ、逮捕を免れ、又は罪跡を隠滅するために暴行・脅迫をした場合の罪である。これに対し、窃盗に着手した者が、まだ得ていない財物を奪うために暴行・脅迫を加えて奪った場合は、暴行・脅迫が財物奪取の手段になっているから、236条1項の強盗罪が成立する。乙は、逮捕を免れる目的とともに、カードを手に入れるためにAを多数回殴り、抵抗できないAからカードを奪っている。したがって、乙に成立するのは強盗既遂罪である。

誤り。違うのは「被告人としての防御権の行使に当たるから、名誉毀損罪が成立することはない」の部分である。人違いと気付きながら公判廷で虚偽の事実を摘示することは、防御権の範囲を逸脱した濫用であり、名誉毀損罪が成立する（最判昭27.3.7）。

被告人が公判廷で自己の言い分を述べることは、防御権の行使として保障されており、その過程で他人の名誉に触れる発言をしても、正当な防御の範囲内であれば、35条により違法性が阻却される。しかし、防御権も無制限ではなく、その範囲を逸脱した行為まで正当化されるわけではない。判例は、虚偽告訴の罪で起訴された被告人が、告訴が人違いであったことに気付いていながら、公判廷において、真意に反する主張をして公然と虚偽の事実を摘示し、被告訴人の名誉を毀損した事案で、被告人としての防御権の範囲を逸脱したもの、防御権の濫用と認めるべきであるとして、名誉毀損罪の成立を認めた原判決を正当とした（最判昭27.3.7）。人違いであると自ら分かっている以上、その虚偽の事実を述べることは、自己の正当な利益を守るために必要な主張とはいえず、他人の社会的評価を害するだけのものだからである。したがって、名誉毀損罪が成立することはないとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「一般人が認識可能であった事情及び被告人が特に認識した事情に基づいて判断すべきという立場に立った上で」以下の部分である。【判旨】は受領行為自体の危険性を問題としておらず、本肢のような評価も前提としていない。

【判旨】は、被告人が、欺罔行為と一体のものとして予定されていた受領行為に関与したことを理由に、「だまされたふり作戦」の開始の有無にかかわらず、加功前の欺罔行為を含めた本件について詐欺未遂罪の共同正犯の責任を負うとしている。責任の根拠は、すでに詐欺未遂に当たるXの欺罔行為を含む詐欺全体に共謀のうえ関与したことに置かれており、受領行為それ自体に未遂犯として処罰すべき危険性があるかどうかは判断されていない。作戦の開始の有無にかかわらないとしている以上、作戦が開始されたという事情を、危険性を判断する基礎に入れるかどうかも問題とされていない。また、本肢がいう一般人が認識可能であった事情と行為者が特に認識した事情を基礎とする立場によるとしても、一般人がAの協力の事実を認識できたと評価すれば、荷物を受領しても現金を得る危険性はないことになり、未遂犯の成立を否定する方向に働く。この立場から未遂犯を認めるのであれば、一般人はその事実を認識できなかったという評価が前提となるはずである。

正しい。判例は、搭乗券の交付を請求する者自身が搭乗するかどうかは係員の交付の判断の基礎となる重要な事項であり、他人を搭乗させる意図を秘して搭乗券の交付を請求する行為は欺く行為に当たるとして、搭乗券についての詐欺罪を認めている。

最決平22.7.29は、本肢と同じ事案で、搭乗券の交付に当たり厳重な本人確認が行われ、確認ができない場合や、請求者が搭乗券を他の者に渡してその者を搭乗させる意図を持っていることが分かっていれば係員が交付に応じることはなかったという事情のもとでは、搭乗券の交付を請求する者自身が航空機に搭乗するかどうかは、係員においてその交付の判断の基礎となる重要な事項であるとし、自己に対する搭乗券を他の者に渡してその者を搭乗させる意図であるのにこれを秘して搭乗券の交付を請求する行為は詐欺罪にいう人を欺く行為にほかならず、これにより交付を受けた行為は246条1項の詐欺罪を構成するとした。欺く行為とは、相手方が財物を交付するかどうかを判断する基礎となる重要な事項を偽ることであり、言葉でうそを言う場合に限らず、自分が搭乗するという前提を含む請求という挙動によっても行われる。搭乗券は航空会社にとって財産的価値を持つ財物であり、代金が支払済みであっても、重要な事項を偽って交付させた以上、詐欺罪が成立する。本肢は判例の立場と一致しており、正しい。

誤り。違うのは「詐欺罪と偽造通貨行使罪が成立し，これらは観念的競合となる」の部分である。判例は、偽造通貨の行使による詐欺は偽造通貨行使罪に吸収され、詐欺罪は別に成立しないとしている。

偽造通貨を真正な通貨として相手に渡し、商品の交付を受ける行為は、偽造通貨行使罪（148条2項）に当たるとともに、相手を欺いて財物を交付させる詐欺罪（246条1項）の構成要件にも当たるように見える。しかし判例は、偽造紙幣を行使する詐欺行為によって財物を領得した場合、その詐欺行為は偽造通貨行使罪に吸収されるとしている。偽造通貨の行使は、相手をだまして財物を得ることを通常伴うのであり、その法益侵害は無期又は3年以上の拘禁刑という偽造通貨行使罪の重い法定刑の中で評価し尽くされている。重い罪に通常伴う軽い罪が重い罪に吸収される吸収関係であり、一個の行為が二個の罪名に触れる観念的競合（54条1項前段）ではない。観念的競合は二個の罪がいずれも成立したうえで科刑上一罪として扱う場合であるのに対し、吸収関係では成立する罪が一個に絞られる。本肢の甲には偽造通貨行使罪だけが成立し、詐欺罪は成立しないので、両罪が成立して観念的競合になるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「強盗未遂罪のみが成立する」の部分である。売上金についての強盗未遂のほかに、脅迫によって乗車料金の支払を免れた点について2項強盗が成立し得るので、強盗未遂罪のみとはいえない。

甲は、売上金を奪う目的で運転手の首元に鋭利なガラス片を突き付けて売上金を渡すよう要求しており、相手の反抗を抑圧するに足りる脅迫を用いて財物の強取に着手している。抵抗されて売上金を得られなかったので、売上金については強盗未遂罪（236条1項・243条）が成立する。しかし、甲の行為はそれだけにとどまらない。甲は乗客を装ってタクシーに乗り、行き先を指定して人気のない場所まで運ばせており、乗車料金を請求された際に脅迫を加えてそのまま立ち去っている。乗車料金の支払を免れることは財産上不法の利益であり、反抗を抑圧するに足りる脅迫によって請求を受けない状態を作り出して料金の支払を免れた以上、2項強盗（236条2項）が成立する。同一の機会に同じ被害者に対して1項強盗の未遂と2項強盗の既遂があるので、包括して強盗既遂罪一罪になる。当初から料金を支払う意思がなかった点について詐欺罪の成否も問題になり得るが、いずれにしても強盗未遂罪のみが成立するとはいえず、本肢は誤りである。

誤り。違うのは「電子計算機使用詐欺罪が成立する」の部分である。246条の2は「前条に規定するもののほか」と定める詐欺罪の補充規定であり、窓口の行員を欺いて振込処理をさせた本肢では2項詐欺罪が成立して電子計算機使用詐欺罪は成立しない。

電子計算機使用詐欺罪（246条の2）は、欺くことのできない機械に虚偽の情報を与えて利益を得る行為を捕捉するために設けられた。同条は冒頭で「前条に規定するもののほか」と定めており、詐欺罪（246条）が成立する場合には適用されない補充規定である。本肢のAは、銀行の窓口行員Cに対してBに成り済まし、B名義の口座の預金をA名義の口座に振り込むよう依頼している。預金の振替を扱う銀行にとって、依頼者がその口座の名義人本人であるかどうかは、処理に応じるかどうかの判断の基礎となる重要な事項であるから、Bに成り済ました言動は欺く行為に当たる。Cはこれにより錯誤に陥って振込入金の処理という処分行為をし、Aは自己名義の口座に預金債権という財産上の利益を得ているので、2項詐欺罪（246条2項）が成立する。人を欺いて利益を得た以上は詐欺罪であり、電子計算機使用詐欺罪は成立しない。したがって本肢は誤りである。Aが行員を介さずATMを操作して自ら振替処理をした場合に、初めて電子計算機使用詐欺罪の成否が問題になる。

本肢は正しい。いわゆる無銭飲食の事案であり、（ ）内の詐欺罪は既遂となる（正解は1）。詐欺罪（246条1項）の欺罔行為とは、財物の交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る行為をいうところ、飲食店で料理を注文する行為は、その代金を支払う意思と能力があることを黙示的に表示するものである。したがって、当初から代金を支払う意思がないのにあえて注文する行為それ自体が、挙動による欺罔行為に当たる（最決昭30.7.7参照）。本肢の甲は、所持金がなく代金を支払う意思がないまま料理を注文しており、店員はこれを真実と誤信して料理を提供している。ここに欺罔行為→錯誤→処分行為→財物の占有移転という一連の因果経過がすべて認められるから、甲が料理の交付を受けてこれを食べた時点で、1項詐欺罪は既遂に達している。その後、代金を請求されて「財布を忘れたので自宅に取りに帰る」と嘘を述べ、これを店員に見破られている点は、すでに成立した既遂の後の事情にすぎず、既遂の成否を左右しない。なお、仮に注文時には支払意思があったという事案であれば、この嘘によって代金支払の猶予という財産上の利益を得たか否か（246条2項）が問題となり、見破られている以上2項詐欺は未遂にとどまるが、本肢は当初から支払意思がない場合であるから、1項詐欺の既遂で処理される。

誤り。違うのは「強盗未遂罪のみが成立する」の部分である。売上金についての強盗未遂のほかに、脅迫によって乗車料金の支払を免れた点について2項強盗が成立し得るので、強盗未遂罪のみとはいえない。

甲は、売上金を奪う目的で運転手の首元に鋭利なガラス片を突き付けて売上金を渡すよう要求しており、相手の反抗を抑圧するに足りる脅迫を用いて財物の強取に着手している。抵抗されて売上金を得られなかったので、売上金については強盗未遂罪（236条1項・243条）が成立する。しかし、甲の行為はそれだけにとどまらない。甲は乗客を装ってタクシーに乗り、行き先を指定して人気のない場所まで運ばせており、乗車料金を請求された際に脅迫を加えてそのまま立ち去っている。乗車料金の支払を免れることは財産上不法の利益であり、反抗を抑圧するに足りる脅迫によって請求を受けない状態を作り出して料金の支払を免れた以上、2項強盗（236条2項）が成立する。同一の機会に同じ被害者に対して1項強盗の未遂と2項強盗の既遂があるので、包括して強盗既遂罪一罪になる。当初から料金を支払う意思がなかった点について詐欺罪の成否も問題になり得るが、いずれにしても強盗未遂罪のみが成立するとはいえず、本肢は誤りである。

正しい。詐欺罪の実行の着手は、財物を交付させる意思で欺く行為を始めた時点で認められるから、孫を装って送金を求めたがXに見破られた甲には詐欺未遂罪が成立する。

詐欺罪（246条1項）は、人を欺いて財物を交付させる罪であり、その未遂は罰せられる（250条）。実行の着手は、財物を交付させる意思で、相手方を錯誤に陥らせて交付の判断をさせるに足りる欺く行為を始めた時点で認められる。相手方が現実に錯誤に陥ったことや交付に至ったことは既遂の要件であり、相手方が欺かれなかった場合は未遂にとどまる。判例は、交付を求める文言を述べる前でも、交付の判断の前提となる重要なうそを述べれば着手が認められるとしており、着手の時期は、交付要求の時点より前に置かれている。本肢の甲は、現金をだまし取る目的で、Xの孫を装い、金がなくて困っているので指定の口座に100万円を送金してほしいと電話で告げている。これは、孫であるという身分と送金を必要とする事情を偽り、Xに送金の判断をさせようとする行為であり、客観的に見て人を錯誤に陥らせる危険性があるから、詐欺罪の実行の着手がある。Xは声が孫と違うことに気付いて送金しておらず、錯誤にも交付にも至っていないから、詐欺罪は未遂に終わっている。したがって、甲には詐欺未遂罪が成立し、本肢は正しい。

誤り。違うのは「財産犯については成立しない」の部分である。判例は、告知義務に反して誤振込みを秘し払戻しを受けた行為に不作為による詐欺罪を認めており、財産犯についても不真正不作為犯は成立する。

不真正不作為犯は、作為義務、作為の可能性・容易性、作為による構成要件の実現との同価値性が認められる限り、罪名を問わず成立し得る。生命・身体に対する罪や公共危険罪に限られる理由は無く、財産犯についても成立する。本肢の前段は正しい。殺人罪については最決平17.7.4が、必要な医療措置を受けさせずに患者を死亡させた行為に不作為による殺人罪を認め、放火罪については最判昭33.9.9が、自己の過失により生じた火について必要かつ容易な消火措置をとらなかった不作為に現住建造物等放火罪を認めている。しかし後段は誤りである。最決平15.3.12は、自己の預金口座に誤った振込みがあったことを知った者が、その事情を秘して銀行の窓口で払戻しを請求した事案で、受取人には信義則上これを銀行に告知すべき義務があるとし、これを告げないまま払戻しを受けた行為に詐欺罪の成立を認めた。古くは大判大7.7.17も、告知義務のある者がことさらに黙秘することも欺罔手段に当たるとしている。したがって、財産犯について成立しないとする本肢は誤りである。

正しい。詐欺罪の実行の着手は、財物を交付させる目的で人を欺く行為を始めた時点で認められ、Xがうそに気付いて送金しなかった以上、詐欺未遂罪が成立する。

246条1項の詐欺罪は、人を欺いて錯誤に陥らせ、その錯誤に基づく処分行為によって財物を交付させる罪であり、250条で未遂を罰する。その実行の着手は、相手方に財物を交付させることに向けて人を欺く行為を開始した時点で認められる。欺く行為が相手方に向けられれば、錯誤に基づく交付という結果が生じる現実的な危険が発生するからである。甲は、Xの孫を装って電話をかけ、金がなくて困っているので口座に100万円を送金してほしいと述べており、これはXの交付の判断の前提となる事項についてうそを述べ、現金の交付そのものを求める行為であるから、この時点で詐欺罪の実行に着手している。判例は、交付を求める文言を述べる前であっても、交付の判断の前提となる重要なうそを述べ、相手方が即座に交付してしまう危険性を著しく高めれば着手を認めている（最判平30.3.22）から、送金を求める文言まで述べた本肢で着手が認められることに疑いはない。Xは声が孫と違うことに気付いて錯誤に陥らず、送金もしていないから、既遂には至らない。したがって甲には詐欺未遂罪が成立し、本肢は正しい。

誤り。甲に電子計算機使用詐欺罪は成立しない。甲は「甲をXと誤信した乙に同社の電子計算機を操作させ」ており、人であるオペレーターを欺いて振込みをさせた以上、成立するのは詐欺罪であって、「前条に規定するもののほか」とする電子計算機使用詐欺罪は適用されない。

246条の2は冒頭で「前条に規定するもののほか」と定めており、詐欺罪（246条）が成立する場合には適用されない補充的な規定である。本罪は人を介さずに機械から利益を得る行為を捕らえるために設けられたものであり、電子計算機の操作に人が介在し、その人が欺かれて処理をしたのであれば、成立するのは通常の詐欺罪である。本肢の甲は、無人契約機を使っているが、その契約機はオンラインセンターにいるオペレーター乙と結ばれており、甲はXに成り済まして乙に会員契約を締結させ、借入れを申し込んで、甲をXと誤信した乙に同社の電子計算機を操作させて、自己の管理するX名義の口座に50万円を振り込ませている。欺かれて錯誤に陥り、振込みという処分行為をしたのは人である乙であるから、甲には財産上の利益を得た2項詐欺罪（246条2項）が成立する。詐欺罪が成立する以上、電子計算機使用詐欺罪は成立しない。

正しい。本件不動産は詐欺罪という財産に対する罪によって領得された物に当たり、そのことを知りながら有償で譲り受けた乙には盗品等有償譲受け罪（256条2項）が成立する。

盗品等関与罪の客体は、「盗品その他財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」である（256条1項）。本件不動産は、甲がAを欺いて交付させた物であり、詐欺罪（246条1項）という財産に対する罪によって直接領得された物に当たる。条文は不動産を除外しておらず、詐欺によって領得された不動産そのものを譲り受ける行為は、被害者の追求権の行使を困難にするものとして同罪の処罰対象になる。乙は、甲との売買交渉の過程で、甲がAをだまして相当安い価格で本件不動産を入手したことを知っており、本件不動産が財産に対する罪によって領得された物であることの認識、すなわち故意がある。そのうえで乙は、甲から3000万円という代金を提示されてこれを支払う売買契約を締結し、所有権移転登記を受けているので、「有償で譲り受け」たといえる。したがって、乙には盗品等有償譲受け罪（256条2項）が成立する。甲の詐欺罪の既遂後の関与であることは、幇助犯の成立を妨げても、同罪の成立を妨げない。

正しい。本件不動産は詐欺罪という財産に対する罪によって領得された物に当たり、そのことを知りながら有償で譲り受けた乙には盗品等有償譲受け罪（256条2項）が成立する。

盗品等関与罪の客体は、「盗品その他財産に対する罪に当たる行為によって領得された物」である（256条1項）。本件不動産は、甲がAを欺いて交付させた物であり、詐欺罪（246条1項）という財産に対する罪によって直接領得された物に当たる。条文は不動産を除外しておらず、詐欺によって領得された不動産そのものを譲り受ける行為は、被害者の追求権の行使を困難にするものとして同罪の処罰対象になる。乙は、甲との売買交渉の過程で、甲がAをだまして相当安い価格で本件不動産を入手したことを知っており、本件不動産が財産に対する罪によって領得された物であることの認識、すなわち故意がある。そのうえで乙は、甲から3000万円という代金を提示されてこれを支払う売買契約を締結し、所有権移転登記を受けているので、「有償で譲り受け」たといえる。したがって、乙には盗品等有償譲受け罪（256条2項）が成立する。甲の詐欺罪の既遂後の関与であることは、幇助犯の成立を妨げても、同罪の成立を妨げない。

誤り。違うのは「刑法第246条第1項の詐欺罪が成立する」の部分である。アパートの一室を借り受けて得るのは部屋の所有権や占有という財物ではなく、部屋を利用する財産上の利益であるから、成立するのは246条2項の詐欺罪である。

246条1項は人を欺いて「財物を交付させた」場合、2項は同じ方法で「財産上不法の利益を得」た場合を処罰しており、欺いて得たものが財物か利益かで適用される項が分かれる。不動産については、大連判大11.12.15が、所有権移転の意思表示をさせただけでは足りず、現実に占有を移転させるか所有権取得の登記を経たときに1項詐欺が完了するとしているが、これは不動産の所有権をだまし取る場面の話である。本肢の甲は、家賃を支払う意思も能力もないのにあるように装って大家を欺き、アパートの一室を借り受けている。賃貸借で借主が得るのは部屋を使用収益する権利であり、所有権が移るわけではなく、部屋の占有を得ても、それは賃料相当額の利益ないし居住の利益を得たものと評価される。財物そのものをだまし取ったのではなく、役務の提供や利用権という財産上の利益を得たのであるから、成立するのは2項詐欺罪であって1項詐欺罪ではない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「刑法第248条の準詐欺罪が成立する」の部分である。準詐欺罪は欺く行為に至らない誘惑などの方法で交付させる場合の規定であり、未成年者でも欺いて錯誤に陥らせて交付させたのであれば246条の詐欺罪が成立する。

248条の準詐欺罪は、未成年者の知慮浅薄又は人の心神耗弱に乗じて、その財物を交付させ、又は財産上不法の利益を得る罪である。判断能力の乏しい者は、欺かれなくても誘惑などに乗って財産を手放してしまうことがあり、欺く行為に当たらない方法でこれに乗じる行為を詐欺罪と同じ刑で処罰するために置かれた規定である。したがって準詐欺罪が成立するのは、欺く行為に至らない誘惑その他の方法が用いられた場合であり、相手方が未成年者や心神耗弱者であっても、欺く行為によって錯誤に陥らせ、その錯誤に基づいて交付させたのであれば、246条の詐欺罪の要件をすべて満たしているから、詐欺罪が成立する（大判大4.6.15）。本肢は、知慮浅薄な未成年者を欺罔して錯誤に陥らせ財物の交付を受けたというのであるから、成立するのは詐欺罪であって準詐欺罪ではない。本肢は誤りである。

正しい。だまして飲食した後に暴行で代金請求を免れた行為は2項強盗罪に当たり、先行する詐欺罪とは包括一罪として重い2項強盗既遂罪の刑で処断される（最決昭61.11.18）。

236条2項の強盗利得罪は、反抗を抑圧するに足りる暴行・脅迫を用いて財産上不法の利益を得る罪であり、飲食代金の支払を免れることはその典型である。処分行為は不要であり、反抗を抑圧して逃走し事実上請求を受けない状態にすれば利益を得たといえる。本肢の甲は、支払う意思も能力もないのに乙をだまして酒食を注文して飲食しており、この時点で1項詐欺罪が成立するが、その後に代金の支払を免れるために乙に反抗を抑圧するに足りる暴行を加えて逃走しているから、代金債務を免れた点について2項強盗罪が成立する。最決昭61.11.18は、覚せい剤をだまし取った後にその代金の支払を免れるために相手を殺害しようとした事案について、先行する取得行為が窃盗罪又は詐欺罪のいずれに当たるにせよ、その罪と2項強盗殺人未遂罪との包括一罪として重い後者の刑で処断すべきであるとした。本肢でも、詐欺罪と2項強盗既遂罪の包括一罪として重い強盗既遂罪の刑で処断され、甲に強盗既遂罪が成立するとする本肢は正しい。

正しい。判例は、他人に成り済まして銀行に口座開設を申し込み預金通帳の交付を受ける行為について、預金通帳は246条1項の財物に当たるとして詐欺罪の成立を認めており（最決平14.10.21）、甲には預金通帳とキャッシュカードについて詐欺罪の共同正犯が成立する。

詐欺罪（246条1項）は、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る欺く行為により相手方を錯誤に陥れ、その錯誤に基づいて財物を交付させることで成立する。最決平14.10.21は、他人に成り済まして銀行窓口で預金口座の開設を申し込み、預金通帳の交付を受けた事案で、預金通帳は預金債権とは別にそれ自体として経済的価値を有する財物であるとして、1項詐欺罪の成立を認めた。通帳は払戻しを受けるための手段として財産的な価値があり、だまされて交付した銀行はそれを失うからである。本件で甲は、加工された免許証と虚偽の記載をした申込書を示してAであるかのように装い、窓口係丙は記載内容が虚偽と知っていれば口座を開設しなかったのであるから、甲の行為は交付の判断の基礎となる重要事項を偽る欺く行為に当たる。丙は甲をAと誤信し、その錯誤に基づいて預金通帳を窓口で交付し、キャッシュカードをBの住所宛てに郵送しており、いずれも錯誤に基づく処分行為による占有移転がある。甲は乙との共謀に基づいて実行しているので、詐欺罪の共同正犯が成立する。したがって、本肢は正しい。

誤り。違うのは「偽造通貨行使罪及び詐欺罪が成立し，両罪は牽連犯となる」の部分である。偽造通貨を真貨と偽って相手に渡し財産を得ても、詐欺罪は偽造通貨行使罪に吸収され、別に成立しない。

偽造通貨を情を知らない相手に真正の通貨として渡す行為は、偽造通貨行使罪（148条2項）の典型である。この行使は、相手に真貨と誤信させて対価を得ることを当然に予定しており、偽造通貨を使って財物や財産上の利益を得るという詐欺に当たる事実は、行使罪の中に通常含まれている。判例は、偽造通貨を行使して財物を騙取した場合、詐欺罪は偽造通貨行使罪に吸収され、別罪を構成しないとしている（大判昭7.6.6）。偽造通貨を収得した後に偽造と知って行使した者を額面価格の三倍以下の罰金又は科料にとどめる152条が置かれていることからも、行使に伴う欺く行為を別途詐欺罪として重く処罰しない趣旨が読み取れる。甲は、偽造通貨であることを秘して丙に宿泊代金として支払い、丙が真貨と誤信して宿泊させているが、成立するのは偽造通貨行使罪のみであり、詐欺罪は成立しないから、両罪が牽連犯になることもない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「詐欺罪が成立するので，免状等不実記載罪は成立しない」の部分である。判例は、虚偽の申立てにより旅券に不実の記載をさせてその交付を受けた行為には157条2項の免状等不実記載罪だけが成立し、詐欺罪は成立しないとしている。

157条2項は、公務員に対し虚偽の申立てをして免状、鑑札又は旅券に不実の記載をさせた者を一年以下の拘禁刑又は二十万円以下の罰金に処する。条文上は不実の記載をさせることだけが構成要件であるが、判例は、免状、鑑札、旅券のような資格証明書は、当該名義人がその下付を受けて所持しなければ効用のないものであるから、同項の構成要件は不実の記載をさせるだけで充足されると同時に、その性質上、不実記載された免状等の下付を受ける事実をも当然に包含するとし、同項の法定刑が詐欺罪に比べて軽いことも参酌して、虚偽の申請により旅券の交付を受ける行為には詐欺罪は成立せず、157条2項のみを適用すべきであるとした（最判昭27.12.25）。旅券の交付まで含めて軽い刑で処罰する趣旨の規定が置かれている以上、同じ行為を詐欺罪としても処罰すれば、157条2項を設けた意味が失われるからである。本肢は、詐欺罪が成立して免状等不実記載罪は成立しないとしており、成立する罪と成立しない罪が判例と逆である。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「詐欺罪の一罪のみが成立する」の部分である。偽造された払戻請求書を郵便局員に提出する行為は偽造私文書行使罪に当たり、これを手段としてされた詐欺罪とは牽連犯となるから、詐欺罪一罪にはならない。

偽造された郵便貯金払戻請求書は、権利・義務に関する私文書であり、これを真正な文書として郵便局員に提出する行為は、偽造私文書行使罪（161条1項）の構成要件に該当する。甲は、この行使によって郵便局員乙を正当な払戻請求であると誤信させ、その錯誤に基づいて貯金の払戻しを受けており、詐欺罪（246条1項）も成立する。偽造文書の行使は詐欺の欺く行為そのものとして用いられており、両罪は犯罪の手段と結果の関係にあるから、54条1項後段の牽連犯として、最も重い刑により処断される。偽造文書を行使して財物をだまし取る行為について、判例は一貫して偽造文書行使罪と詐欺罪の牽連犯としている。偽造通貨行使罪に詐欺罪が吸収されるのと異なり、偽造文書の行使は通常詐欺を伴うとはいえず、文書に対する公共の信用という詐欺罪とは別の法益を侵害しているから、詐欺罪に吸収されることはない。したがって、詐欺罪の一罪のみが成立するとする本肢は誤りである。なお、甲が払戻請求書を自ら偽造していれば有印私文書偽造罪も成立し、三罪が牽連犯となる。

誤り。違うのは「返還期日が経過しなければ甲に詐欺罪は成立しない」の部分である。返還する意思がないのに借り受ける行為は交付に向けられた欺く行為であり、自動車の引渡しを受けた時点で詐欺罪は既遂に達する。

詐欺罪（246条1項）は、人を欺いて錯誤に陥らせ、その錯誤に基づいて財物を交付させた時点で既遂に達する。契約を履行する意思がないのに履行するように装って契約を結び、相手方から財物の引渡しを受ける行為は、相手方がその真意を知れば交付しなかったはずの重要な事実について相手方を錯誤に陥らせるものであり、財物の交付に向けられた欺く行為である。甲は契約締結の時点から返還期日に返還する意思がなかったのに、7日後に返還する約定で自動車を借り受け、甲が契約を履行すると信じた乙会社従業員から自動車の引渡しを受けている。この引渡しによって自動車の占有は乙会社から甲に移り、乙会社に財産上の損害が生じているから、この時点で詐欺罪は既遂となる。返還期日が経過して現実に返還されなかったことは、甲に当初から返還の意思がなかったことを示す事情にはなるが、既遂の時期を左右するものではない。返還期日を待たなければ詐欺罪が成立しないとすれば、期日前に自動車を処分して逃げた者を処罰できないことになり不当である。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「財産上の利益を得たといえるから，甲に電子計算機使用詐欺罪が成立する」の部分である。電子計算機使用詐欺罪（246条の2）は財産上不法の利益を得た場合に限って成立し、現金という財物を手に入れた甲には銀行に対する窃盗罪が成立する。

246条の2は、人の事務処理に使用する電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて財産権の得喪・変更に係る不実の電磁的記録を作るなどして、財産上不法の利益を得、又は他人にこれを得させた者を処罰する。この罪は、機械を相手にすると人を欺くことがなく詐欺罪が成立しない間隙を埋めるために詐欺利得罪（246条2項）の補充類型として設けられたもので、客体は財産上の利益に限られ、機械から財物を取得した場合は窃盗罪（235条）で処罰できるので対象から外されている。甲は盗んだカードで現金自動預払機から現金を払い戻しており、詐欺罪が成立しないという点は正しいが、甲が得たのは現金という財物であって財産上の利益ではないので、電子計算機使用詐欺罪は成立しない。現金自動預払機内の現金は銀行が占有しており、権限のない甲がこれを取り出した行為は、銀行に対する窃盗罪に当たる。したがって、本肢は誤りである。盗んだカードで振替送金をして残高を動かした場合に、財産上の利益を得たものとして電子計算機使用詐欺罪が成立するのと区別される。

誤り。違うのは「不動産の占有が甲に移ったといえるから，甲に詐欺罪が成立する」の部分である。判例は、登記官を欺いて不実の移転登記をさせる行為は公正証書原本不実記載・同行使の罪を構成するにとどまり、土地に対する詐欺罪を構成しないとしている（大判大12.11.12）。

詐欺罪（246条1項）は、欺かれた者が錯誤に基づいて財物を処分することによって成立するので、欺かれた者と財物の被害者が異なる場合には、欺かれた者がその財物を処分できる権限や地位を持っていることが必要である。判例は、登記官を欺いて土地登記簿の原本に不実の記載をさせる行為は、公正証書原本不実記載及びその行使の罪を構成するにとどまり、土地に対する詐欺罪を構成するものではないとしている（大判大12.11.12）。登記官は登記をする権限を持つにすぎず乙の土地を処分する権限はないので、登記官の行為を乙の財産の処分行為とみることはできず、不実の登記によって甲が所有権や対抗力を取得するわけでもないからである。甲は、買い受けた事実がないのに登記申請書類を偽造して登記官に提出し、乙から甲への所有権移転登記をさせているが、これにより乙の土地の占有が甲に移ったとはいえず、乙に対する詐欺罪は成立しない。したがって、本肢は誤りである。甲には、公正証書原本不実記載罪（157条1項）と同供用罪（158条1項）、文書偽造の罪が問題になる。

誤り。違うのは「預金通帳は口座開設に伴って発行される証書にすぎないので，甲に詐欺罪は成立しない」の部分である。判例は、預金通帳は預金の預入れ・払戻しを受けられるなどの財産的価値を有し、他人名義の口座開設に伴って銀行から交付される場合でも246条1項の財物に当たるとしている（最決平14.10.21）。

最決平14.10.21は、他人に成り済まして預金口座を開設し、銀行の窓口係員から他人名義の預金通帳の交付を受けた事案で、預金通帳は、それ自体として所有権の対象となり得るものであるにとどまらず、これを利用して預金の預入れ、払戻しを受けられるなどの財産的な価値を有するものと認められるから、他人名義で預金口座を開設し、それに伴って銀行から交付される場合であっても、246条1項の財物に当たるとして、詐欺罪の成立を認めた。通帳は預金の出し入れをできる手段として経済的な価値を持ち、銀行は申込者が名義人本人であると信じたからこそ交付したのであって、成り済ましを知っていれば交付しなかったからである。甲は、架空人乙に成り済まして口座を開設し、乙名義の預金通帳の交付を受けている。名義人が架空人であっても、銀行を欺いて財物である通帳を交付させた点に変わりはなく、詐欺罪が成立する。したがって、本肢は誤りである。虚偽の申請で旅券の交付を受けた場合に157条2項の罪だけが成立し詐欺罪にならないのとは、通帳について特別の処罰規定がない点で異なる。

誤り。違うのは「いまだ他人名義の口座に振込みを受けたにすぎないので，甲には詐欺未遂罪が成立するにとどまる」の部分である。甲が通帳・印鑑を所持して自由に処分できる口座に乙が現金を振り込んだ時点で、金員は甲の支配下に移っており、詐欺罪は既遂になる。

詐欺罪が既遂に達するには、欺く行為によって相手方が錯誤に陥り、錯誤に基づく処分行為によって財物の占有が行為者側に移転することが必要である。判例は、行為者の預貯金口座に金員を振り込ませた場合、振込みが完了した時点でその金員は行為者の自由に処分できる状態に置かれたといえるとして、既遂をもって論じるべきであるとしている（大判昭2.3.15）。預金の名義人は預金相当額の金銭を払い戻して処分できる地位にあり、口座への入金は現金を手渡されたのと同じく被害者の財産が行為者の支配に移ったことを意味するからである。甲は、架空人丙の名義で口座を開設し、その通帳と印鑑を自ら所持している。名義は他人のものであっても、口座を現実に支配して預金を自由に引き出せるのは甲であるから、乙が甲のうそを信じて現金を振り込んだ時点で、乙の財産は甲の支配下に移っている。したがって、甲には詐欺罪の既遂が成立し、未遂にとどまるとする本肢は誤りである。口座の名義が架空人であることは、甲が口座を支配している以上、既遂の時期を左右しない。

正しい。詐欺罪の既遂には欺く行為によって相手方が錯誤に陥り、その錯誤に基づいて財物を交付することが必要であり、うそを見破った乙が憐憫の情から現金を渡した場合は錯誤に基づく処分行為がないので、甲には詐欺未遂罪が成立するにとどまる。

詐欺罪（246条1項）は、欺く行為、相手方の錯誤、錯誤に基づく処分行為、財物の移転が因果の連鎖でつながっていることを要し、途中で連鎖が切れれば既遂にならない。甲は、返済する意思がないのに、父親が亡くなって帰郷の金がないといううそを言って乙に借入れを申し込んでおり、これは乙が真実を知れば交付しないような事実について欺く行為であって、詐欺罪の実行の着手が認められる。しかし、乙はそのうそを見破り、甲に返済の意思がないことを察したうえで、憐憫の情から現金を手渡している。乙は錯誤に陥っておらず、現金の交付は欺く行為によって生じた錯誤に基づくものではなく、別の動機によるものである。欺く行為と財物の移転との間に錯誤に基づく処分行為という因果の環がない以上、詐欺罪は既遂に達しない。詐欺罪の未遂は250条により処罰されるので、甲には詐欺未遂罪が成立する。したがって、本肢は正しい。相手方が真実を知ったうえで交付した場合に未遂にとどまるのは、詐欺罪が相手方の瑕疵ある意思に基づく交付を要件とする罪だからである。

誤り。違うのは「旅券は財産的価値を欠き財物に当たらないので」の部分である。判例は旅券の不正取得について詐欺罪の成立を否定するが、その理由は免状等不実記載罪が不実記載された旅券の交付を受けることまで含めて処罰しているからであって、旅券が財物に当たらないからではない。

判例は、係員に虚偽の申立てをして旅券の下付を受けた事案で、旅券の下付を受ける行為は246条の詐欺罪に問うべきではなく、157条2項の免状等不実記載罪だけを適用すべきであるとした（最判昭27.12.25）。157条2項は、公務員に虚偽の申立てをして免状・鑑札・旅券に不実の記載をさせる行為を処罰しており、不実記載された旅券の下付を受ける事実を当然に含んでいるから、この規定が詐欺罪に優先して適用されるという趣旨である。したがって、詐欺罪が成立しないという結論自体は判例と同じであるが、本肢はその理由を、旅券は財産的価値を欠き財物に当たらないからだとしている点で誤っている。判例は旅券が財物に当たらないとはしておらず、国や地方公共団体の財物でも詐欺罪の客体になる。預金通帳や国民健康保険被保険者証を欺いて交付させた場合には、それ自体が財産的価値を持つ財物であるとして詐欺罪が成立するのと対比すれば、旅券の扱いが客体の性質ではなく法条の関係によることが分かる。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「実質的には預金の占有を移転させる行為であるから、窃盗罪が成立する」の部分である。窃盗罪の客体は財物に限られ、口座間の送金で動くのは預金債権という財産上の利益であるから、成立するのは電子計算機使用詐欺罪である。

窃盗罪（235条）の客体は「他人の財物」であり、財物とは原則として有体物をいう。電気は245条によって財物とみなされるが、預金債権のような財産上の利益を財物とみなす規定はない。不正に取得したキャッシュカードを使って現金自動預払機から現金を引き出す行為は、機械の中の現金という有体物について、それを占有する銀行の意思に反して占有を移すものであるから、銀行に対する窃盗罪が成立する。これに対し、乙は現金を引き出したのではなく、現金自動預払機を操作してB名義口座からC名義口座へ50万円を送金している。この場合に動いているのは預金債権という財産上の利益であり、有体物の占有は移転していない。したがって、窃盗罪は成立しない。機械は錯誤に陥らないので詐欺罪にもならない。このような、電子計算機に虚偽の情報を与えて不実の電磁的記録を作り財産上不法の利益を得る行為を処罰するのが電子計算機使用詐欺罪（246条の2）であり、乙にはこの罪が成立する。

誤り。違うのは「実質的には預金の占有を移転させる行為であるから、窃盗罪が成立する」の部分である。窃盗罪の客体は財物に限られ、口座間の送金で動くのは預金債権という財産上の利益であるから、成立するのは電子計算機使用詐欺罪である。

窃盗罪（235条）の客体は「他人の財物」であり、財物とは原則として有体物をいう。電気は245条によって財物とみなされるが、預金債権のような財産上の利益を財物とみなす規定はない。不正に取得したキャッシュカードを使って現金自動預払機から現金を引き出す行為は、機械の中の現金という有体物について、それを占有する銀行の意思に反して占有を移すものであるから、銀行に対する窃盗罪が成立する。これに対し、乙は現金を引き出したのではなく、現金自動預払機を操作してB名義口座からC名義口座へ50万円を送金している。この場合に動いているのは預金債権という財産上の利益であり、有体物の占有は移転していない。したがって、窃盗罪は成立しない。機械は錯誤に陥らないので詐欺罪にもならない。このような、電子計算機に虚偽の情報を与えて不実の電磁的記録を作り財産上不法の利益を得る行為を処罰するのが電子計算機使用詐欺罪（246条の2）であり、乙にはこの罪が成立する。

誤り。違うのは「電子計算機使用詐欺罪が成立する」の部分である。246条の2は「前条に規定するもののほか」と定める詐欺罪の補充規定であり、窓口の行員を欺いて振込処理をさせた本肢では2項詐欺罪が成立して電子計算機使用詐欺罪は成立しない。

電子計算機使用詐欺罪（246条の2）は、欺くことのできない機械に虚偽の情報を与えて利益を得る行為を捕捉するために設けられた。同条は冒頭で「前条に規定するもののほか」と定めており、詐欺罪（246条）が成立する場合には適用されない補充規定である。本肢のAは、銀行の窓口行員Cに対してBに成り済まし、B名義の口座の預金をA名義の口座に振り込むよう依頼している。預金の振替を扱う銀行にとって、依頼者がその口座の名義人本人であるかどうかは、処理に応じるかどうかの判断の基礎となる重要な事項であるから、Bに成り済ました言動は欺く行為に当たる。Cはこれにより錯誤に陥って振込入金の処理という処分行為をし、Aは自己名義の口座に預金債権という財産上の利益を得ているので、2項詐欺罪（246条2項）が成立する。人を欺いて利益を得た以上は詐欺罪であり、電子計算機使用詐欺罪は成立しない。したがって本肢は誤りである。Aが行員を介さずATMを操作して自ら振替処理をした場合に、初めて電子計算機使用詐欺罪の成否が問題になる。

誤り。甲に電子計算機使用詐欺罪は成立しない。甲は「現金自動預払機に挿入して作動させ，これに保管されていた現金を引き出した」のであり、得たのは財物である現金であって財産上の利益ではないので、成立するのは窃盗罪である。

電子計算機使用詐欺罪（246条の2）は、人の事務処理に使用する電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて財産権の得喪若しくは変更に係る不実の電磁的記録を作るなどして、「財産上不法の利益を得」る罪である。詐欺罪が財物を客体とする1項と財産上の利益を客体とする2項に分かれているのに対し、本罪の結果は財産上の利益の取得に限られ、財物を得た場合は含まれない。機械を相手に財物を取得した場合には窃盗罪（235条）が成立し、本罪で捕らえる必要がないからである。本肢の甲は、電磁的記録部分を偽造したキャッシュカードを現金自動預払機に挿入して作動させ、これに保管されていた現金を引き出している。現金自動預払機内の現金は銀行が占有する財物であり、甲はこれを銀行の意思に反して自己の占有に移しているので、窃盗罪が成立する。得たものが財物である以上、「財産上不法の利益を得」たとはいえず、電子計算機使用詐欺罪は成立しない。

誤り。甲に電子計算機使用詐欺罪は成立しない。甲は「甲をXと誤信した乙に同社の電子計算機を操作させ」ており、人であるオペレーターを欺いて振込みをさせた以上、成立するのは詐欺罪であって、「前条に規定するもののほか」とする電子計算機使用詐欺罪は適用されない。

246条の2は冒頭で「前条に規定するもののほか」と定めており、詐欺罪（246条）が成立する場合には適用されない補充的な規定である。本罪は人を介さずに機械から利益を得る行為を捕らえるために設けられたものであり、電子計算機の操作に人が介在し、その人が欺かれて処理をしたのであれば、成立するのは通常の詐欺罪である。本肢の甲は、無人契約機を使っているが、その契約機はオンラインセンターにいるオペレーター乙と結ばれており、甲はXに成り済まして乙に会員契約を締結させ、借入れを申し込んで、甲をXと誤信した乙に同社の電子計算機を操作させて、自己の管理するX名義の口座に50万円を振り込ませている。欺かれて錯誤に陥り、振込みという処分行為をしたのは人である乙であるから、甲には財産上の利益を得た2項詐欺罪（246条2項）が成立する。詐欺罪が成立する以上、電子計算機使用詐欺罪は成立しない。

誤り。甲に電子計算機使用詐欺罪は成立しない。甲が書き換えさせた「同不動産の登記に関する電磁的記録」は財産権の得喪・変更を公証する記録にすぎず、「財産権の得喪若しくは変更に係る不実の電磁的記録」に当たらないので、成立するのは電磁的公正証書原本不実記録罪である。

246条の2にいう「財産権の得喪若しくは変更に係る電磁的記録」とは、財産権の得喪・変更の事実を記録した電磁的記録であって、その作出や更新によって直接、事実上その財産権の得喪・変更が生じるものをいう。預金残高や電子マネー残高の記録がこれに当たる。これに対し、不動産登記の電磁的記録は、不動産に関する権利関係を公示し公証するために記録されているものであり、登記記録を書き換えても、それによって直接事実上その不動産の所有権が移転するわけではない。本肢の甲は、登記官乙に内容虚偽の申告をして、Aの所有権登記がある不動産について自己に所有権が移転した旨に登記の電磁的記録を書き換えさせているが、この記録は財産権の得喪・変更に係る電磁的記録に当たらないので、電子計算機使用詐欺罪は成立しない。甲には、登記簿の原本として用いられる電磁的記録に不実の記録をさせた電磁的公正証書原本不実記録罪（157条1項）が成立する。

誤り。甲に電子計算機使用詐欺罪は成立しない。甲が書き換えた「同社の天気予報サイトのホームページに関する電磁的記録」は財産権の得喪・変更に係る電磁的記録ではなく、問題になるのは電子計算機損壊等業務妨害罪である。

電子計算機使用詐欺罪（246条の2）が成立するには、電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて作られた不実の電磁的記録が、「財産権の得喪若しくは変更に係る」ものでなければならない。これは、その作出や更新によって直接、事実上財産権の得喪・変更が生じる記録をいう。本肢の甲が書き換えたのは、競合会社の天気予報サイトのホームページに関する電磁的記録である。これは天気予報の内容を表示するためのデータであって、何らかの財産権の得喪・変更の事実を記録したものではなく、書き換えても直接に財産権が動くことはない。甲のサイトの閲覧数が増えて広告収入が増えたのは、競合会社の予報が外れたことの間接的な結果にすぎず、書き換えた記録自体によって財産上の利益が移転したわけではない。したがって、電子計算機使用詐欺罪は成立しない。甲の行為は、業務に使用する電子計算機の用に供する電磁的記録を損壊して業務を妨害した電子計算機損壊等業務妨害罪（234条の2第1項）に当たる。

誤り。違うのは「電子計算機使用詐欺罪が成立する」の部分である。電子計算機使用詐欺罪は財産上の利益を得た場合の罪であり、ジュースと釣銭という財物を得た甲の行為は窃盗罪に当たる。

電子計算機使用詐欺罪（246条の2）は、人の事務処理に使用する電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて財産権の得喪・変更に係る不実の電磁的記録を作り、又は虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供して、「財産上不法の利益を得」た場合に成立する。人を欺かずに機械を相手に不正をした場合、相手が機械である以上、錯誤に基づく処分行為がないので詐欺罪は成立せず、得たものが財物であれば占有者の意思に反して占有を移した窃盗罪になるが、財産上の利益については利益窃盗が不可罰であるため処罰の空白が生じる。246条の2はこの空白を埋めるために設けられた規定であり、客体は財物以外の財産上の利益に限られる。本肢の甲が自動販売機から得たのは、ジュース10本と釣銭4000円という財物である。これは自動販売機の管理者の意思に反してその占有を自己に移したものであるから、成立するのは窃盗罪であって、電子計算機使用詐欺罪ではない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「電子計算機使用詐欺罪が成立する」の部分である。電子計算機使用詐欺罪は財産上の利益を得た場合の罪であり、ジュースと釣銭という財物を得た甲の行為は窃盗罪に当たる。

電子計算機使用詐欺罪（246条の2）は、人の事務処理に使用する電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて財産権の得喪・変更に係る不実の電磁的記録を作り、又は虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供して、「財産上不法の利益を得」た場合に成立する。人を欺かずに機械を相手に不正をした場合、相手が機械である以上、錯誤に基づく処分行為がないので詐欺罪は成立せず、得たものが財物であれば占有者の意思に反して占有を移した窃盗罪になるが、財産上の利益については利益窃盗が不可罰であるため処罰の空白が生じる。246条の2はこの空白を埋めるために設けられた規定であり、客体は財物以外の財産上の利益に限られる。本肢の甲が自動販売機から得たのは、ジュース10本と釣銭4000円という財物である。これは自動販売機の管理者の意思に反してその占有を自己に移したものであるから、成立するのは窃盗罪であって、電子計算機使用詐欺罪ではない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「財産上の利益を得たといえるから，甲に電子計算機使用詐欺罪が成立する」の部分である。電子計算機使用詐欺罪（246条の2）は財産上不法の利益を得た場合に限って成立し、現金という財物を手に入れた甲には銀行に対する窃盗罪が成立する。

246条の2は、人の事務処理に使用する電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて財産権の得喪・変更に係る不実の電磁的記録を作るなどして、財産上不法の利益を得、又は他人にこれを得させた者を処罰する。この罪は、機械を相手にすると人を欺くことがなく詐欺罪が成立しない間隙を埋めるために詐欺利得罪（246条2項）の補充類型として設けられたもので、客体は財産上の利益に限られ、機械から財物を取得した場合は窃盗罪（235条）で処罰できるので対象から外されている。甲は盗んだカードで現金自動預払機から現金を払い戻しており、詐欺罪が成立しないという点は正しいが、甲が得たのは現金という財物であって財産上の利益ではないので、電子計算機使用詐欺罪は成立しない。現金自動預払機内の現金は銀行が占有しており、権限のない甲がこれを取り出した行為は、銀行に対する窃盗罪に当たる。したがって、本肢は誤りである。盗んだカードで振替送金をして残高を動かした場合に、財産上の利益を得たものとして電子計算機使用詐欺罪が成立するのと区別される。

誤り。違うのは「背任罪を本人の全体財産に対する罪であることを否定している」の部分である。【判旨】は、経済的見地において本人の財産状態を全体として評価しており、背任罪が全体財産に対する罪であることを前提にしている。

【判旨】は、返済能力のないBの債務を保証させたときは「本人に財産上の損害を加えたとき」に当たるとしているから、保証債務の負担を財産上の損害と認めている点は、肢のいうとおりである。しかし、【判旨】は、財産上の損害を、経済的見地において本人の財産状態を評価し、被告人の行為によって、本人の財産の価値が減少したとき又は増加すべかりし価値が増加しなかったときをいうと定義している。これは、個々の財物や利益が失われたかどうかではなく、本人の財産状態を全体として見て、その価値が減ったかどうかで損害を判断するということであり、背任罪が本人の全体財産に対する罪であることを前提とする定義である。保証債務を負担しても、保証人には主債務者に対する求償権が生じ得るが、主債務者に返済能力がなければその価値は乏しく、全体として財産の価値が減少したと評価される。【判旨】は、全体財産に対する罪であることを否定していない。

誤り。違うのは「背任罪の未遂罪の成立を認めることになる」の部分である。【判旨】によれば、返済能力のないBの債務を保証させた時点で財産上の損害が生じて既遂になり、その後の弁済は成否に影響しない。

背任罪は、本人に財産上の損害を加えたときに既遂になり、損害が生じなかったときは未遂にとどまる（250条）。【判旨】は、返済能力のないBの債務を保証させたときは、その債務がいまだ不履行の段階に至らず、協会の財産に代位弁済による現実の損失がいまだ生じていないとしても、経済的見地においては協会の財産的価値は減少したものと評価されるから、財産上の損害を加えたときに当たるとしている。つまり、【判旨】によれば、保証債務を負担させた時点で財産上の損害が発生し、背任罪は既遂に達する。その後に、Bが偶然金銭を入手して主債務を期限内に弁済し、協会が代位弁済をせずに済んだとしても、それは既遂に達した後の事情であり、いったん成立した背任既遂罪が未遂罪に変わることはない。この事情は、量刑で考慮されるにとどまる。したがって、【判旨】から、未遂罪の成立を認めるという帰結は導かれない。

正しい。返済能力のない者の債務を保証させたときは、債務が不履行に至らず代位弁済による現実の損失が生じていなくても、経済的見地において協会の財産的価値は減少しており、財産上の損害が認められる（最決昭58.5.24）。

背任罪（247条）は、他人のためにその事務を処理する者が、図利加害目的で任務に背く行為をし、本人に財産上の損害を加えたときに成立する。信用保証協会の支所長として保証業務を行う甲は協会の事務を処理する者であり、返済能力のない乙のために、確実かつ十分な担保を徴求しないまま保証債務を負担させる行為は任務に背く。問題は、代位弁済による現実の損失が生じる前に財産上の損害があるといえるかである。判例は、「本人に財産上の損害を加えたとき」とは、経済的見地において本人の財産状態を評価し、被告人の行為によって、本人の財産の価値が減少したとき又は増加すべかりし価値が増加しなかったときをいうとし、返済能力のない者の債務を保証させたときは、債務がいまだ不履行の段階に至らなくても、経済的見地においては協会の財産的価値は減少したものと評価されるとした（最決昭58.5.24）。求償権が残っても回収の見込みがないからである。甲に背任罪が成立する。

正しい。質物の保管を委託された者が質権者に無断で質物を所有者に返還する行為は、所有権を侵害しないので横領罪にはならず、質権を侵害するものとして背任罪が成立する（大判明44.10.13）。

甲は、乙から委託されて丙所有の絵画を保管しているから、絵画は「自己の占有する他人の物」（252条1項）に当たる。しかし、横領罪は所有権を保護する罪であり、甲が絵画を返還した相手は所有者である丙自身であるから、所有権は侵害されておらず、横領罪は成立しない。他方、甲は、質権者である乙のために質物を保管する者であり、質権は質物の占有を続けることによって保たれるのであるから、質物を保管して乙の質権を保全することは、乙のためにその事務を処理することに当たる。甲が乙に無断で絵画を丙に返還すれば、乙は質物の占有を失い、貸金債権の担保を失うという財産上の損害を受ける。甲には乙に嫌がらせをするという本人加害の目的もある。判例も、質物の保管者が質権者に無断で質物を所有者に交付した行為について、所有権を侵害していないので横領罪は成立せず、質権を侵害したものとして背任罪が成立するとしている（大判明44.10.13）。

誤り。違うのは「いわゆる必要的共犯の関係に立つため、甲に背任罪の共同正犯が成立することはない」の部分である。取引の相手方でも、背任行為の実現に積極的に加担した者には背任罪の共同正犯が成立し得る。

債権の譲渡人は、譲受人が対抗要件を備えて債権を取り立てることができるようにする義務を負い、これは譲受人のための事務であるから、譲渡済みの債権を重ねて譲渡した乙には、丁との関係で背任罪が成立する。背任罪は、任務に背く取引の相手方がいて成り立つことが多い罪であるが、相手方が常に不可罰になるわけではない。処罰されないのは、その犯罪が成立するのに通常伴う範囲の関与にとどまる場合であり、通常の取引の範囲を超えて犯罪の実現に積極的に加担したときは、65条1項により、事務処理者という身分のない者も共同正犯になり得る。判例も、不正融資の借り手が、貸し手側の任務違背と損害について高度の認識を有し、融資の実現に加担した事案で、背任罪の共同正犯を認めている（最決平15.2.18）。甲は、債権が丁に譲渡済みであることを確実に知りながら、転売して利益を得る目的で乙に強く働き掛けており、単なる取引の相手方にとどまらないから、共同正犯が成立し得る。

誤り。違うのは「甲に背任罪が成立する」の部分である。甲は抵当権を設定すると述べただけで設定契約を結んでおらず、土地の処分は自己の事務であって、「他人のためにその事務を処理する者」に当たらない。

背任罪の主体は「他人のためにその事務を処理する者」に限られる。これは、他人の事務をその他人に代わって処理する者をいい、売買代金を支払う、借りた金を返すといった自己の債務を履行する立場にあるにすぎない者は、その履行が相手方の利益になるとしても、これに当たらない。自己の債務を履行しないことは民事上の債務不履行にとどまる。二重抵当の事例で設定者が事務処理者とされるのは、すでに設定された抵当権という相手方の財産的な権利が存在し、その保全が登記に協力するという設定者の行為にかかっているからである（最判昭31.12.7）。これに対し、甲は、返済できないときは返済期日に改めて抵当権を設定すると述べて乙を安心させただけであり、乙との間で抵当権設定契約を結んでいない。乙はまだ土地について何の権利も有しておらず、甲は乙の財産を保全する立場に立っていない。したがって、返済期日の前に土地を丙に売却しても、甲に背任罪は成立しない。

正しい。抵当権設定者は、登記を完了するまで抵当権者に協力する任務を負い、この任務は主として他人である抵当権者のために負うものであるから、これに背いて第三者に先順位の登記をさせれば背任罪が成立する（最判昭31.12.7）。

家屋は甲の所有物であるから、これに重ねて根抵当権を設定しても横領罪にはならず、背任罪の成否が問題になる。抵当権の設定登記に協力することは、設定者自身の契約上の義務を果たすことであり、自己の事務にすぎないようにも見える。しかし、判例は、抵当権設定者はその登記に関し、これを完了するまでは、抵当権者に協力する任務を有し、その任務は主として他人である抵当権者のために負うものであるとして、設定者は「他人のためにその事務を処理する者」に当たるとした（最判昭31.12.7）。抵当権は登記をしなければ第三者に対抗できず、その保全が設定者の協力にかかっているからである。同判決は、抵当権の順位はどの抵当権が優先して弁済を受けるかという財産上の利害に関わるから、一番抵当権となるべきものを後順位にしたことは財産上の損害に当たるとしている。甲は自己の利益を図る目的で丙に第1順位の登記をさせ、乙の債権回収を困難にしたから、甲に背任罪が成立する。

誤り。甲に横領罪は成立しない。「丙を権利者とする抵当権を設定し，その抵当権設定登記を完了した」不動産は甲自身の所有物であり、他人の物に当たらないので、横領罪ではなく背任罪が問題になる（最判昭31.12.7）。

横領罪（252条1項）の客体は自己の占有する他人の物である。本肢の不動産は甲自身が所有するものであり、乙のために抵当権を設定しても所有権は甲に残ったままである。抵当権は目的物の交換価値を把握する担保物権にすぎず、不動産が乙の物になるわけではないので、他人の物という要件を欠き、横領罪の構成要件に該当しない。もっとも、抵当権設定者は、登記が完了するまで抵当権者に登記手続を完了させるよう協力する任務を負い、この任務は主として他人である抵当権者のために負うものであるから、設定者は他人のためにその事務を処理する者（247条）に当たる。判例は、自己の不動産に乙のため根抵当権を設定した後、その登記が未了であることを利用して丙のために根抵当権を設定して登記を了した事案で、乙の一番抵当権を後順位の二番抵当権にとどめたことは抵当物件の価額からの優先弁済という財産上の利害に関わるので247条の損害に当たるとして、背任罪の成立を認めている（最判昭31.12.7）。したがって、甲に成立するのは背任罪であり、横領罪は成立しない。

誤り。違うのは「経済的利益のことをいい，社会的地位や信用等の身分上の利益を含まない」の部分である。判例は、自己の利益を図る目的は身分上の利益その他すべての自己の利益を図る目的で足りるとしている。

背任罪（247条）の成立には、故意のほかに、自己若しくは第三者の利益を図り又は本人に損害を加える目的が必要である。この図利目的の「利益」について判例は、身分上の利益その他すべて自己の利益を図る目的であれば足り、必ずしも財産上の利益を図る目的であることを要しないとし、信用面目を保持する目的でした任務違背行為について背任罪の成立を認めている（大判大3.10.16）。条文は「利益」と定めるだけで、損害の方は「財産上の損害」と明示しているのに対し、利益については財産上のものに限る文言がない。背任罪が財産犯であることは、本人に財産上の損害が発生したことを要件とすることで担保されており、行為者の目的まで経済的利益に限る必要はない。図利加害目的が要件とされているのは、専ら本人のためにした行為を処罰から外すためであるから、本人以外の利益を図るものであれば、その利益が社会的地位や信用、面目のような身分上のものであっても目的として足りる。したがって、経済的利益に限るとする本肢は誤りである。

正しい。背任罪の「事務」は法律行為に限られず、質物の保管のような事実行為たる事務も含み、判例は質権者に無断で質物を所有者に返還した保管者に背任罪の成立を認めている。

背任罪（247条）の主体は「他人のためにその事務を処理する者」であり、他人との信任関係に基づいてその財産上の事務を本人に代わって処理する立場にある者をいう。背任罪は、委託された権限を濫用して本人の財産を害する点に本質があるとする見解もあるが、判例・通説は、信任関係に背いて本人に財産上の損害を加えることが背任罪の本質であるとし、事務の内容を法律行為に限っていない。契約の締結や登記の申請のような法律行為だけでなく、物の保管や管理のような事実行為であっても、他人の財産に関する事務を信任関係に基づいて処理する以上、これに背けば本人の財産が害されるからである。判例は、質権者から委託を受けて質物を保管していた者が、質権者の承諾を得ないでその質物を所有者に交付した事案で、質権を侵害したとして背任罪の成立を認めており、保管という事実行為たる事務についても背任罪の主体になることを前提としている（大判明44.10.13）。したがって、事実行為たる事務を含むとする本肢は正しい。

誤り。違うのは「その債務不履行が確定しなければ損害が発生したとはいえない」の部分である。財産上の損害は経済的見地から評価され、回収の見込みのない貸付けは、債務不履行が確定しなくても実行の時点で財産の価値を減少させている。

判例は、247条にいう「本人に財産上の損害を加えたとき」とは、経済的見地において本人の財産状態を評価し、被告人の行為によって本人の財産の価値が減少したとき又は増加すべかりし価値が増加しなかったときをいうとした上で、信用保証協会の支所長が返済能力のない者の債務を協会に保証させた事案で、その債務がいまだ不履行の段階に至らず、代位弁済による現実の損失が生じていなくても、経済的見地においては協会の財産的価値は減少したものと評価されるとして、背任罪の成立を認めた（最決昭58.5.24）。本肢は、損害を経済的見地から把握するという前提は正しく述べているが、そこから導く結論が逆である。経済的見地から評価するからこそ、法律上は貸金債権が残っていても、返済の可能性が著しく低い無担保の貸付金には経済的な価値がほとんどなく、貸付けを実行した時点で本人の財産の価値は減少している。債務不履行の確定を待つ必要はなく、その時点で損害が発生し背任罪は既遂になる。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「加害の点につき意欲ないし積極的認容が必要である」の部分である。判例は、図利加害目的を肯定するために図利加害の点についての意欲ないし積極的認容までは要しないとしている。

背任罪の図利加害目的は、故意とは別に要求される主観的要件であるが、判例はその認識の程度を高く要求していない。判例は、特別背任罪の事案で、図利加害目的を肯定するためには、図利加害の点につき必ずしも意欲ないし積極的認容までは要しないとしており（最決昭63.11.21）、背任罪の図利加害目的についても同様に解されている。目的犯の「目的」といっても、背任罪で図利加害目的が要件とされているのは、専ら本人の利益を図ってした行為を処罰から外すという消極的な絞り込みのためである。そうすると、行為者が本人に損害を加えることを望んでいたか、積極的に受け入れていたかまで問う必要はなく、本人に損害が生じることを認識しながら、本人のためではなく自己や第三者のために任務に背く行為をしたといえれば足りる。本人への加害を意欲していなかったとしても、本人の利益を図る目的でなかった以上、図利加害目的は否定されない。したがって、意欲ないし積極的認容を必要とする本肢は誤りである。

正しい。二重抵当の土地は設定者甲自身の所有物であり、乙は抵当権を持つにすぎないから、土地は「他人の物」に当たらず横領罪は成立せず、乙のために登記に協力する任務に背いたものとして背任罪が問題になる。

横領罪（252条1項）の客体は自己の占有する「他人の物」であり、他人の所有に属する物でなければならない。甲は自己の所有する土地に乙のために抵当権を設定したが、抵当権を設定しても土地の所有権は甲に残っており、乙が取得したのは抵当権という担保物権にすぎない。したがって、この土地は甲にとって他人の物ではなく、丙のために抵当権を設定して登記をしても、他人の所有権を侵害したことにはならず、横領罪は成立しない。判例は、二重抵当の事案で、抵当権設定者はその登記が完了するまでは抵当権者に協力する任務を有し、その任務は主として他人である抵当権者のために負うものであるとして、先順位の登記をさせた設定者に背任罪の成立を認めている（最判昭31.12.7）。これは、設定者を「他人のためにその事務を処理する者」とみて背任罪で処理するものであり、横領罪が成立しないことを前提としている。売却済みの不動産を二重に売却した売主に横領罪が成立するのは、第一の売買によって所有権が買主に移り不動産が他人の物になっているからであって、抵当権の設定とは異なる。本肢は正しい。

誤り。違うのは「甲の恐喝行為について刑は免除されない」の部分である。恐喝罪には251条により244条1項が準用され、祖父は直系血族であるから、同居していなくても刑は免除される。

251条は、詐欺及び恐喝の罪について244条の規定を準用すると定めている。したがって、配偶者、直系血族又は同居の親族との間で恐喝罪を犯した者は、244条1項の準用により、その刑が免除される。244条1項が挙げる三つの類型のうち、同居が要件とされているのは「同居の親族」だけであり、配偶者と直系血族については同居は要件とされていない。親子や祖父母と孫のような直系血族の間では、同居しているかどうかにかかわらず、財産のもめごとを家庭の自律に委ねるのが相当だと考えられているからである。本肢の乙は甲の祖父であり、直系血族に当たる。甲と乙が同居していなくても、直系血族との間で恐喝罪を犯したことに変わりはないから、甲の恐喝行為について刑は免除される。本肢は、同居していないことを理由に刑の免除を否定している点で誤っている。これに対し、強盗の罪には244条を準用する規定がないから、親族間の強盗については刑は免除されない。

正しい。恐喝罪の1項と2項は同一罪質・同一罪名であり、同一の被害者に対する1個の行為で財物の交付と財産上の利益の取得が同時に生じた場合は、包括して1個の恐喝罪が成立する。

恐喝罪（249条）は、1項が財物を交付させる場合、2項が財産上不法の利益を得る場合を定めるが、どちらも人を恐喝して畏怖させ、その畏怖に基づく処分によって財産を得る罪であり、客体が財物か利益かが違うだけで、罪質も罪名も同じである。判例は、同一の被害者に対する1個の行為で同時に1項と2項に触れる場合には、1項の罪と2項の罪が別々に成立して観念的競合になるのではなく、単に1個の恐喝罪が成立するとしている（大判明45.4.15）。1個の恐喝行為によって同じ被害者から財物と利益の両方を得ても、被害者の財産に対する侵害は一体のものであり、これを二つの罪に分けて評価する必要が無いからである。したがって、甲が乙を恐喝して乙から財物の交付を受けるとともに財産上の利益を得た本肢では、包括して1個の恐喝罪が成立する。本肢は正しい。

誤り。違うのは「Aに対する恐喝未遂罪の教唆犯のみが成立する」の部分である。人違いでBから喝取した部分も恐喝罪の構成要件の中で一致するので、甲にはBに対する恐喝既遂罪の教唆犯も成立する（最判昭25.7.11）。

判例は、犯罪の故意があるというには、犯人が認識した事実と現に発生した事実とが具体的に一致することを要せず、両者が犯罪の類型として規定している範囲において一致すれば足りるとしている（最判昭25.7.11）。甲はAから金品を喝取するよう教唆し、乙はAと誤認してBから金品を喝取したが、教唆の内容と実行された事実は、人を恐喝して財物を交付させるという恐喝罪の構成要件の中で一致している。被害者の人違いは同じ構成要件の中の客体の錯誤にすぎず、乙がBから喝取した行為は甲の教唆に基づくものであるから、甲にはBに対する恐喝既遂罪の教唆犯が成立する。さらに乙は、人違いに気付いた後も甲の教唆に基づいてAを脅迫し、恐喝罪の実行に着手したが金品を得られなかったので、乙にはAに対する恐喝未遂罪が成立し、甲にはその教唆犯も成立する。甲には、Aに対する恐喝未遂罪の教唆犯とBに対する恐喝既遂罪の教唆犯の両方が成立し、両罪は一個の教唆行為から生じているので観念的競合（54条1項前段）になる。Aに対する恐喝未遂罪の教唆犯のみとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「監禁罪と恐喝罪が成立し，これらは牽連犯となる」の部分である。判例は、恐喝の手段として監禁が行われた場合でも両罪は通常の形態として手段又は結果の関係になく、牽連犯にならないとしている（最判平17.4.14）。

牽連犯（54条1項後段）は、犯罪の手段又は結果である行為が他の罪名に触れる場合であり、数個の罪が成立するが、その最も重い刑により処断される。判例は、牽連犯になるのは、行為者が主観的に一方を他方の手段にしたというだけでは足りず、二つの罪が罪質上通例として手段と結果の関係にある場合に限られるとしている。判例は、本肢と同じく恐喝の手段として監禁が行われた事案で、恐喝の手段として監禁が行われた場合であっても、両罪は犯罪の通常の形態として手段又は結果の関係にあるものとは認められず、牽連犯の関係にはないとして、監禁罪と恐喝罪を併合罪とした原判断を是認した（最判平17.4.14）。監禁は恐喝の通常の手段とはいえないので、本肢の甲がAを監禁したうえで監禁により畏怖していたAを脅迫して金品を脅し取ったとしても、監禁罪と恐喝罪は牽連犯にならず併合罪（45条前段）になる。したがって本肢は誤りである。住居侵入罪と窃盗罪のように通例として手段と結果の関係にある組合せと区別される。

正しい。恐喝罪の実行の着手は、財物を交付させる意思で人を畏怖させるに足りる害悪の告知を始めた時点で認められるから、恐喝の手紙がX方に配達されたがXに伝わらなかった甲には恐喝未遂罪が成立する。

恐喝罪（249条1項）は、人を恐喝して財物を交付させる罪であり、その未遂は罰せられる（250条）。恐喝とは、相手方の反抗を抑圧するに至らない程度の暴行又は脅迫によって人を畏怖させることであり、実行の着手は、財物を交付させる意思で、人を畏怖させるに足りる害悪の告知を始めた時点で認められる。相手方が現実に畏怖したことや、財物の交付に向けた処分行為に進んだことは、既遂の要件であって着手の要件ではない。本肢の甲は、Xから現金を脅し取る目的で、「殺されたくなければ100万円をよこせ」というXの生命に対する害悪を告知する手紙を投函し、その手紙はX方に配達されている。これは客観的に見て人を畏怖させる危険性のある行為であり、恐喝の意思表示がXの支配の及ぶ場所に到達した時点で、Xの財産を侵害する現実的な危険が生じているから、恐喝罪の実行の着手がある。手紙を見たXの妻が冗談だと思って内容をXに伝えなかったため、Xは畏怖せず現金の交付にも至っていないから、恐喝罪は未遂に終わっている。したがって、甲には恐喝未遂罪が成立し、本肢は正しい。

正しい。恐喝罪の実行の着手は、財物を交付させる目的で人を畏怖させるに足りる脅迫を始めた時点で認められ、手紙の内容がXに伝わらず交付に至らなければ恐喝未遂罪が成立する。

249条1項の恐喝は、財物を交付させる手段として、相手方を畏怖させるに足りる暴行又は脅迫を加えることであり、250条で未遂を罰する。恐喝罪の実行の着手は、財物を交付させる目的で、人を畏怖させるに足りる害悪の告知を始めた時点で認められる。脅迫が相手方に到達すれば、畏怖に基づく交付という結果が生じる現実的な危険が発生するからである。「殺されたくなければ100万円をよこせ」という手紙は、生命に対する害悪を告知して現金の交付を求めるものであり、客観的に人を畏怖させるに足りる脅迫である。この手紙はX方に配達されており、甲の脅迫はXの支配領域に到達しているから、恐喝罪の実行の着手がある。手紙を見たXの妻が冗談と思い、その内容がXに伝わらなかった以上、Xは畏怖しておらず財物の交付もないから、恐喝罪は既遂に至らない。したがって甲には恐喝未遂罪が成立し、本肢は正しい。

誤り。違うのは「社会的に見て一個の行為であると考えている」の部分である。監禁行為と恐喝行為が社会的に見て一個の行為なら観念的競合になるはずであり、併合罪とする見解はそう考えていない。

54条1項前段は、一個の行為が二個以上の罪名に触れるときを観念的競合とし、最も重い刑により処断すると定めている。判例は、この「一個の行為」とは、法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下で、行為者の動態が社会的見解上一個のものとの評価を受ける場合をいうとしている（最大判昭49.5.29）。したがって、監禁行為と恐喝行為とが社会的に見て一個の行為であると考えるのであれば、監禁罪と恐喝罪は観念的競合の関係になり、科刑上一罪として処断されることになる。本問の見解は、恐喝の目的で人を監禁し、その監禁中に脅迫して現金を喝取した場合に、監禁罪と恐喝罪が併合罪の関係になるとするものであり、両罪を別個の行為による別個の罪とみている。監禁は一定の場所から脱出できなくする継続的な行為であり、恐喝は畏怖させて交付させる行為であって、監禁中に恐喝が行われても両者は別の動態だという理解である。社会的に見て一個の行為と考えているとする本肢は、見解の理解として誤りである。

正しい。警察官を装った虚偽の部分も乙を畏怖させる一材料となり、乙はその畏怖の結果として盗品を交付しているので、詐欺罪ではなく恐喝罪が成立し、交付によって既遂になる（最判昭24.2.8）。

詐欺罪と恐喝罪は、いずれも相手方の瑕疵ある意思に基づく交付行為によって財物を取得する罪であり、交付の原因が錯誤か畏怖かで区別される。欺く行為と脅迫の両方が用いられた場合には、相手方が現実に何に動かされて交付したかで罪名が決まる。最判昭24.2.8は、警察官でない者が警察官を装って盗品の提出を求めた事案で、警察官と称した部分があっても、その部分も相手方に畏怖の念を生じさせる一材料となり、その畏怖の結果として相手方が財物を交付するに至った場合は、詐欺罪ではなく恐喝罪になるとした。甲は、警察官を装って虚偽の事実を告げただけでなく、提出に応じなければ直ちに警察署に連行するかもしれないような態度を示して害悪を告知しており、乙は逮捕されるかもしれないと畏怖した結果として盗品を交付している。交付を基礎づけたのは錯誤ではなく畏怖であるから、成立するのは恐喝罪であり、財物が現に交付されているので既遂である。交付された物が乙の窃取した盗品であっても、財産犯は占有それ自体を保護するので、恐喝罪の客体になる。

正しい。244条1項は251条により恐喝罪に準用され、直系血族との間では同居していなくても刑が免除されるので、別居している祖父乙から現金を脅し取った甲には恐喝罪が成立するがその刑は免除される。

244条1項は、配偶者、直系血族又は同居の親族との間で窃盗罪などを犯した者の刑を免除すると定め、251条はこの規定を恐喝罪（249条）にも準用している。親族間の財産犯については、国家が刑罰権の行使を控えて親族間の自律に委ねる方が望ましいという政策的な考慮から刑を免除するものであり、犯罪の成立そのものを否定するものではない。条文は、配偶者と直系血族については同居を要件とせず、それ以外の親族についてだけ「同居の親族」と限定している。祖父は甲から見て直系血族であるから、別居していても244条1項の対象になる。甲は別居している祖父乙から現金を脅し取っており、乙に対する恐喝罪が成立するが、251条が準用する244条1項により、その刑は免除される。したがって、本肢は正しい。同居していない叔父や甥から脅し取った場合には、直系血族でも同居の親族でもないので免除されず、244条2項の準用により告訴がなければ公訴を提起できない親告罪になるにとどまる点と区別される。

正しい。恐喝罪の客体は「人」であるから、Aの恐喝を教唆した甲には、乙が人違いで脅迫したBに対する恐喝未遂罪の教唆犯と、その後に実現されたAに対する恐喝既遂罪の教唆犯がともに成立する。

乙はBをAと誤認して脅迫しており、正犯の乙にとっては客体の錯誤であるが、Aの恐喝を教唆した甲から見れば、認識した客体Aと脅迫された客体Bが食い違う方法の錯誤になる。判例は法定的符合説に立ち、認識した事実と発生した事実が構成要件の範囲内で一致していれば故意を認める（最判昭53.7.28）。恐喝罪（249条1項）の客体は「人」であるから、Aを恐喝させる意思の甲には、Bに対する恐喝の故意も認められ、乙がBを脅迫したが人違いのため喝取できなかった点について、恐喝未遂罪の教唆犯が成立する。さらに乙はその直後にAを呼び出して現金を喝取しており、甲の教唆したとおりの犯罪が実現されている。判例は、一個の故意で複数の客体に結果が生じた場合に、故意の個数にかかわらずそれぞれの客体について故意犯の成立を認めているから、甲にはAに対する恐喝既遂罪の教唆犯も成立する。両罪は一個の教唆行為によるものであり観念的競合となる。本肢は正しい。

誤り。違うのは「懲役20年に処することができる」の部分である。事例Ⅱでは恐喝罪と傷害罪が成立し、恐喝の手段である暴行から傷害が生じているから両罪は観念的競合となり、処断刑の上限は重い傷害罪の長期である15年にとどまる。

甲は乙に暴行を加えて畏怖させ現金1万円を交付させているが、暴行は反抗を抑圧するに至らない程度のものであるから、強盗罪ではなく恐喝罪（249条1項）が成立する。強盗罪が成立しない以上、傷害を負わせても強盗致傷罪（240条）にはならず、暴行によって加療約2週間の傷害を負わせた点について傷害罪（204条）が成立する。恐喝罪と傷害罪の罪数については、恐喝の手段として加えた暴行から傷害の結果が生じているから、一個の暴行が恐喝罪と傷害罪の二つの罪名に触れることになり、判例は観念的競合（54条1項前段）としている。観念的競合は、その最も重い刑により処断されるから、恐喝罪の長期10年と傷害罪の長期15年を比べて、重い傷害罪の長期15年が処断刑の上限となる。観念的競合では併合罪のような加重はされないから、15年を超える刑を言い渡すことはできない。したがって懲役20年を言い渡すことはできず、本肢は誤りである。出題当時の懲役は現行法では拘禁刑であるが、結論は変わらない。

誤り。違うのは「一般人が認識可能であった事情及び被告人が特に認識した事情に基づいて判断すべきという立場に立った上で」以下の部分である。【判旨】は受領行為自体の危険性を問題としておらず、本肢のような評価も前提としていない。

【判旨】は、被告人が、欺罔行為と一体のものとして予定されていた受領行為に関与したことを理由に、「だまされたふり作戦」の開始の有無にかかわらず、加功前の欺罔行為を含めた本件について詐欺未遂罪の共同正犯の責任を負うとしている。責任の根拠は、すでに詐欺未遂に当たるXの欺罔行為を含む詐欺全体に共謀のうえ関与したことに置かれており、受領行為それ自体に未遂犯として処罰すべき危険性があるかどうかは判断されていない。作戦の開始の有無にかかわらないとしている以上、作戦が開始されたという事情を、危険性を判断する基礎に入れるかどうかも問題とされていない。また、本肢がいう一般人が認識可能であった事情と行為者が特に認識した事情を基礎とする立場によるとしても、一般人がAの協力の事実を認識できたと評価すれば、荷物を受領しても現金を得る危険性はないことになり、未遂犯の成立を否定する方向に働く。この立場から未遂犯を認めるのであれば、一般人はその事実を認識できなかったという評価が前提となるはずである。

誤り。違うのは「甲の恐喝行為について刑は免除されない」の部分である。恐喝罪には251条により244条1項が準用され、祖父は直系血族であるから、同居していなくても刑は免除される。

251条は、詐欺及び恐喝の罪について244条の規定を準用すると定めている。したがって、配偶者、直系血族又は同居の親族との間で恐喝罪を犯した者は、244条1項の準用により、その刑が免除される。244条1項が挙げる三つの類型のうち、同居が要件とされているのは「同居の親族」だけであり、配偶者と直系血族については同居は要件とされていない。親子や祖父母と孫のような直系血族の間では、同居しているかどうかにかかわらず、財産のもめごとを家庭の自律に委ねるのが相当だと考えられているからである。本肢の乙は甲の祖父であり、直系血族に当たる。甲と乙が同居していなくても、直系血族との間で恐喝罪を犯したことに変わりはないから、甲の恐喝行為について刑は免除される。本肢は、同居していないことを理由に刑の免除を否定している点で誤っている。これに対し、強盗の罪には244条を準用する規定がないから、親族間の強盗については刑は免除されない。

正しい。244条1項は251条により恐喝罪に準用され、直系血族との間では同居していなくても刑が免除されるので、別居している祖父乙から現金を脅し取った甲には恐喝罪が成立するがその刑は免除される。

244条1項は、配偶者、直系血族又は同居の親族との間で窃盗罪などを犯した者の刑を免除すると定め、251条はこの規定を恐喝罪（249条）にも準用している。親族間の財産犯については、国家が刑罰権の行使を控えて親族間の自律に委ねる方が望ましいという政策的な考慮から刑を免除するものであり、犯罪の成立そのものを否定するものではない。条文は、配偶者と直系血族については同居を要件とせず、それ以外の親族についてだけ「同居の親族」と限定している。祖父は甲から見て直系血族であるから、別居していても244条1項の対象になる。甲は別居している祖父乙から現金を脅し取っており、乙に対する恐喝罪が成立するが、251条が準用する244条1項により、その刑は免除される。したがって、本肢は正しい。同居していない叔父や甥から脅し取った場合には、直系血族でも同居の親族でもないので免除されず、244条2項の準用により告訴がなければ公訴を提起できない親告罪になるにとどまる点と区別される。