第3章

正しい。訴状の補正命令に独立して不服を申し立てる規定はなく、その当否は訴状却下命令に対する即時抗告の中で争う。

訴状が134条2項に違反するとき、裁判長は相当の期間を定めて補正を命じる（137条1項）。この補正命令は訴状審査の途中でされる手続上の中間的な裁判であり、これに独立して不服を申し立てることを認める規定はない。即時抗告は法律に定めがある場合に限ってできるが、137条3項が即時抗告を認めているのは訴状却下命令に対してであり、補正命令に対してではない。また、328条1項の通常抗告は、口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを却下した決定又は命令が対象であり、補正命令は当事者の申立てを退ける裁判ではないので当たらない。もっとも原告が不服申立ての機会を失うわけではなく、補正に応じなければ訴状却下命令が出され（137条2項）、それに対する即時抗告の中で、補正を命じられた点にそもそも不備がなかったと主張して争うことができる。肢は正しい。

正しい。証拠保全の決定には不服を申し立てられないが（238条）、申立てを却下する決定には抗告ができる（328条1項）。

238条は、証拠保全の決定に対しては不服を申し立てることができないと定めるが、これは申立てを認めて証拠保全をする決定についての規定である。保全の決定に不服申立てを認めると手続が遅れて証拠保全の意味が失われるうえ、相手方は保全された証拠の証明力を本案で争えばよく、法律上の不利益は小さいからである。これに対し、申立てを却下する決定では、申立人は証拠を保全する機会を失い、証拠が失われれば本案で使えなくなる。不服申立てを認めても証拠保全の迅速さを損なうわけでもない。証拠保全の申立ては訴訟手続に関する申立てであり、その却下決定は通常口頭弁論を経ないでされるから、口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを却下した決定として、328条1項により抗告をすることができる。肢は正しい。

正しい。証拠保全の決定に対しては、不服を申し立てることができない（238条）。

238条は、証拠保全の決定に対しては不服を申し立てることができないと定める。証拠保全は、証拠が失われる前に急いで証拠調べをしておくための手続であるから、迅速さが何より求められる。証拠保全の決定に不服申立てを認めると、その審理の間に証拠調べの開始が引き延ばされ、相手方に証拠を廃棄したり改ざんしたりする機会を与えることにもなり、制度の目的が果たせない。また、証拠保全の決定は、証拠調べをあらかじめ行っておくだけのものであり、相手方に直接の法律上の不利益を与えるものではないから、不服申立てを認めなくても相手方の権利が害されることはない。これに対し、証拠保全の申立てを却下する決定は、申立人が証拠を失うおそれに直面することになるし、不服申立てを認めても証拠廃棄の危険が増すわけでもないから、抗告をすることができる（328条1項）。肢は条文どおりである。

正しい。証拠保全の決定に対しては不服を申し立てることができず（238条）、証拠保全の申立てを却下する決定に対しては抗告をすることができる（328条1項）。

238条は、証拠保全の決定に対しては不服を申し立てることができないと定める。証拠保全は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情がある場合に、本来の時期より前に証拠調べをしておく制度であり（234条）、証拠を調べておくだけで、その結果をどう評価するかは後の本案の審理に委ねられるから、相手方に法律上の不利益は生じない。不服申立てを認めると、その間に証拠が失われるおそれもある。これに対し、申立てを却下されると、申立人は証拠を使えなくなるおそれがあるので、救済の途を設ける必要がある。証拠保全の申立ては口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを却下した決定に当たるから、328条1項により抗告ができる。肢は正しい。

誤り。違うのは「最高裁判所は，法令の解釈に関する重要な事項を含むと認めるときは，抗告を受理することができる」の部分である。許可抗告は原裁判をした高等裁判所が許可したときに限り認められ、最高裁判所が自ら受理する仕組みはない（337条1項）。

337条1項は、高等裁判所の決定及び命令に対しては、特別抗告の場合のほか、その高等裁判所が同条2項の規定により許可したときに限り、最高裁判所に特に抗告をすることができると規定し、同条2項は、高等裁判所は最高裁判所の判例と相反する判断がある場合その他の法令の解釈に関する重要な事項を含むと認められる場合には、申立てにより抗告を許可しなければならないと定める。許可の権限は原裁判をした高等裁判所に与えられており、許可があったときに初めて最高裁判所への抗告があったものとみなされる（同条4項）。判決に対する上告受理の申立て（318条）のように、最高裁判所自身が事件を選んで受理する仕組みは抗告には採用されていない。最高裁判所の負担を抑えつつ法令解釈の統一を図るため、選別を高等裁判所に委ねたのである。高等裁判所が許可しなかった以上、最高裁判所に持ち込めるのは憲法違反を理由とする特別抗告だけである。

正しい。判例は、命じられた期間内に手数料を納付しなくても、却下命令が確定する前に納付すれば瑕疵は補正されるとした（最決平27.12.17）。

判例は、抗告提起の手数料の納付を命じる裁判長の補正命令を受けた者が、命令で定められた期間内に納付しなかった場合でも、その不納付を理由とする抗告状却下命令が確定する前に納付すれば、不納付の瑕疵は補正され、抗告状は当初にさかのぼって有効となるとした（最決平27.12.17）。手数料の不納付は後から納めれば完全に直る瑕疵であり、却下して裁判を受ける機会を失わせる必要はないからである。抗告には控訴の規定が準用され（331条）、控訴状の審査には訴状審査の規定が準用されるので（288条）、この考え方は訴え提起の手数料にも当てはまる。却下命令の確定前の納付で足りるなら、却下命令が出る前に納付した肢の場合は当然に補正されている。出題当時は裁判長が補正命令を出す仕組みであったが、令和4年改正で、現在は裁判所書記官が納付を命じる処分をし、期間内に納付がないときに裁判長が訴状を却下する（137条の2）。この仕組みでも同じ考え方が当てはまると考えられる。

正しい。訴訟費用の負担の裁判に対しては、独立して控訴をすることができない（282条）。

282条は、訴訟費用の負担の裁判に対しては独立して控訴をすることができないと定め、この規定は上告（313条）や抗告（331条）にも準用される。訴訟費用の負担は、本案の勝敗に付随して決まるものであり、敗訴者負担の原則（61条）のもとでは本案の判断が変わらない限り負担の結論も変わらないのが通常である。本案について不服がないのに費用の負担だけを理由に上訴を認めると、付随的な事項のために上級審の審理を求めることになり、訴訟経済に反するからである。したがって、本案について全部勝訴した当事者が訴訟費用の負担だけを不服として控訴することはできない。もっとも、本案について適法に控訴した場合には、控訴裁判所は訴訟費用の負担についても判断し、本案の裁判を変更するときは訴訟の総費用について負担の裁判をする（67条2項）。肢は条文どおりである。

正しい。即時抗告は、裁判の告知を受けた日から1週間の不変期間内にしなければならない（332条）。

332条は、即時抗告は裁判の告知を受けた日から1週間の不変期間内にしなければならないと定める。即時抗告は、法律が特に定めた場合に限って認められる、期間の定めのある抗告であり、期間の定めのない通常抗告と区別される。即時抗告の対象となるのは、移送の決定、補助参加の許否の裁判、訴状却下命令など、手続の進行に影響が大きく、早期に確定させる必要がある決定や命令であるから、判決に対する控訴期間の2週間よりも短い1週間に限ったのである。不変期間であるから、裁判所が伸縮することはできず、当事者の責めに帰することができない事由で期間を守れなかったときに限って追完が認められる。また、即時抗告は執行停止の効力を有する（334条1項）点でも通常抗告と異なる。なお、特別抗告の期間は告知を受けた日から5日である（336条2項）。肢は条文どおりである。

正しい。原裁判をした裁判所又は裁判長は、抗告に理由があると認めるときは、その裁判を更正しなければならない（333条）。

333条は、原裁判をした裁判所又は裁判長は、抗告を理由があると認めるときは、その裁判を更正しなければならないと定める。抗告を受けた原裁判所等が、事件を抗告裁判所に送る前に自ら原裁判を見直す仕組みであり、再度の考案と呼ばれる。判決は自己拘束力が強く、原裁判所が自ら変えられるのは更正決定と言渡し後1週間以内の変更の判決に限られるが、決定や命令は迅速な処理を旨とする裁判で自己拘束力が弱い。そのため、抗告に理由があると原裁判所自身が気づいたのであれば、抗告裁判所の判断を待たずに自ら誤りを正させるのが合理的だからである。条文は「更正しなければならない」と定めており、更正は原裁判所等の義務である。333条は抗告一般に適用されるから、即時抗告にも及ぶ。ただし、適法な抗告があることが前提であり、肢もその場合に限っている。肢は条文どおりである。

誤り。違うのは「訴訟手続を停止しなければならない」の部分である。即時抗告の執行停止の効力は文書提出命令の申立てについての決定に及ぶだけで、本案の訴訟手続は停止しない。

223条7項は、文書提出命令の申立てについての決定に対しては即時抗告をすることができると規定し、334条1項は、抗告は即時抗告に限り執行停止の効力を有すると規定する。執行停止の効力によって止まるのは、抗告の対象である原裁判、すなわち文書提出命令の申立てについての決定の効力であり、文書の所持者は抗告審の判断が出るまで提出を強いられない。これに対し、本案の訴訟手続そのものを停止すべきとする規定はない。文書提出命令をめぐる争いは証拠調べの一場面にすぎず、その判断を待つ間も他の争点の審理や証拠調べを進めることはでき、本案全体を止める必要はないからである。即時抗告によって本案まで止まるとすると、不服申立てを利用した審理の引き延ばしも可能になる。肢は原裁判の執行停止と訴訟手続の停止を混同している。

正しい。高等裁判所の決定に対しては、憲法違反を理由とするときは特別抗告ができ（336条1項）、再抗告についての決定もこれに含まれる。

336条1項は、地方裁判所及び簡易裁判所の決定及び命令で不服を申し立てることができないもの並びに高等裁判所の決定及び命令に対しては、その裁判に憲法の解釈の誤りがあることその他憲法の違反があることを理由とするときに、最高裁判所に特に抗告をすることができると規定する。憲法問題については最高裁判所が終審として判断すべきものとされているから、高等裁判所の決定であっても、憲法違反を理由とする限り最高裁判所に持ち込む道を残しているのである。地方裁判所が抗告裁判所としてした決定に対する再抗告（330条）について高等裁判所がした決定も、高等裁判所の決定にほかならないから、特別抗告の対象となる。他方、許可抗告を定める337条1項は、括弧書で330条の抗告についての決定を対象から除いているので、再抗告についての決定には許可抗告はできず、最高裁判所に持ち込めるのは憲法違反を理由とする特別抗告に限られる。

誤り。違うのは「最高裁判所は，法令の解釈に関する重要な事項を含むと認めるときは，抗告を受理することができる」の部分である。許可抗告は原裁判をした高等裁判所が許可したときに限り認められ、最高裁判所が自ら受理する仕組みはない（337条1項）。

337条1項は、高等裁判所の決定及び命令に対しては、特別抗告の場合のほか、その高等裁判所が同条2項の規定により許可したときに限り、最高裁判所に特に抗告をすることができると規定し、同条2項は、高等裁判所は最高裁判所の判例と相反する判断がある場合その他の法令の解釈に関する重要な事項を含むと認められる場合には、申立てにより抗告を許可しなければならないと定める。許可の権限は原裁判をした高等裁判所に与えられており、許可があったときに初めて最高裁判所への抗告があったものとみなされる（同条4項）。判決に対する上告受理の申立て（318条）のように、最高裁判所自身が事件を選んで受理する仕組みは抗告には採用されていない。最高裁判所の負担を抑えつつ法令解釈の統一を図るため、選別を高等裁判所に委ねたのである。高等裁判所が許可しなかった以上、最高裁判所に持ち込めるのは憲法違反を理由とする特別抗告だけである。

誤り。違うのは「最高裁判所は，法令の解釈に関する重要な事項を含むと認めるときは，抗告を受理することができる」の部分である。許可抗告は原裁判をした高等裁判所が許可したときに限り認められ、最高裁判所が自ら受理する仕組みはない（337条1項）。

337条1項は、高等裁判所の決定及び命令に対しては、特別抗告の場合のほか、その高等裁判所が同条2項の規定により許可したときに限り、最高裁判所に特に抗告をすることができると規定し、同条2項は、高等裁判所は最高裁判所の判例と相反する判断がある場合その他の法令の解釈に関する重要な事項を含むと認められる場合には、申立てにより抗告を許可しなければならないと定める。許可の権限は原裁判をした高等裁判所に与えられており、許可があったときに初めて最高裁判所への抗告があったものとみなされる（同条4項）。判決に対する上告受理の申立て（318条）のように、最高裁判所自身が事件を選んで受理する仕組みは抗告には採用されていない。最高裁判所の負担を抑えつつ法令解釈の統一を図るため、選別を高等裁判所に委ねたのである。高等裁判所が許可しなかった以上、最高裁判所に持ち込めるのは憲法違反を理由とする特別抗告だけである。