第7節

正しい。234条は証拠保全の時期を訴え提起後に限っておらず、訴え提起前でも申立てにより証拠調べができる。

234条は、裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより、証拠調べをすることができると定める。本来の証拠調べの時期まで待つと、証拠がなくなったり書き換えられたりして使えなくなるおそれがあるときに、前もって調べて結果を残しておく手続であり、条文は時期を訴え提起後に限っていない。訴え提起前の申立てを予定していることは管轄の規定からも明らかであり、235条2項は、訴えの提起前における証拠保全の申立ては、尋問を受けるべき者や文書を所持する者の居所又は検証物の所在地を管轄する地方裁判所又は簡易裁判所にしなければならないとしている。医療事故で診療録の改ざんを防ぐための提訴前の検証のように、むしろ訴え提起前に使われるのが中心である。肢は234条のとおりである。

誤り。違うのは「証人の尋問をすることはできない」の部分である。

234条は、裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより、「この章の規定に従い」、証拠調べをすることができると定める。証拠保全としての証拠調べは通常の証拠調べの規定に従って行われるので、書証や検証に限られず、証人尋問・当事者尋問・鑑定もできる。訴えの提起前の申立てについて、235条2項は、尋問を受けるべき者若しくは文書を所持する者の居所又は検証物の所在地を管轄する地方裁判所又は簡易裁判所にしなければならないと定めており、「尋問を受けるべき者」を挙げていること自体、提訴前の証拠保全で証人を尋問することを前提にしている。証人が高齢であったり重い病気であったりして、期日を待っていては尋問できなくなるおそれがある場合こそ、証拠保全による証人尋問が必要になる典型である。肢は誤りである。

誤り。違うのは「期日前においてはすることはできない」の部分である。

180条1項は、証拠の申出は証明すべき事実を特定してしなければならないと定め、同条2項は、証拠の申出は期日前においてもすることができると定める。争点と証拠を整理したうえで証人尋問などをまとめて行う集中証拠調べ（182条）を実現するには、当事者が期日を待たずに証拠を申し出て、裁判所が前もって採否を決め、呼出しなどの準備を進められることが欠かせないからである。検証は、裁判官が自分の五官で物や場所の状態を直接確かめ、その結果を証拠資料とする証拠調べであり、その申出も180条の証拠の申出に当たる。期日前の申出を禁じる規定はないから、検証の申出も期日前にすることができる。なお、訴えの提起前であっても、証拠保全として検証をすることもできる（234条・235条2項）。肢は誤りである。

誤り。違うのは「職権で、証拠保全として、当事者尋問をすることはできない」の部分である。

237条は、裁判所は必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で証拠保全の決定をすることができると定める。証拠保全は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情がある場合に、証拠調べに関する規定に従ってする証拠調べであり（234条）、証人尋問や検証だけでなく当事者尋問もその方法に含まれる。訴えの提起前は申立てによらなければならないが、訴訟の係属中は、受訴裁判所が事件の内容を把握しており、証拠の散逸を防ぐ必要を自ら判断できるから、職権による証拠保全が認められている。しかも当事者尋問はもともと申立てによるほか職権でもできる証拠調べである（207条1項）。したがって、訴訟の係属中、必要があれば職権で証拠保全として当事者尋問をすることができ、これを否定する肢は誤っている。

誤り。違うのは「証人尋問をすることはできない」の部分である。証拠保全は証拠調べの章の規定に従って行うから、証人尋問もできる（234条・242条）。

234条は、証拠保全の要件がある場合には、裁判所は「この章の規定に従い」証拠調べをすることができると定める。この章とは証拠に関する章であり、証拠保全としてできる証拠調べは、通常の証拠調べと同じく証人尋問、当事者尋問、鑑定、書証、検証のいずれでもよく、証拠方法の種類による制限はない。重い病気や高齢で近いうちに尋問ができなくなるおそれのある者を尋問しておく必要があるのは、まさに証拠保全の典型的な場面である。さらに242条は、証拠保全の手続において尋問をした証人について、当事者が口頭弁論における尋問の申出をしたときは、裁判所はその尋問をしなければならないと定めており、証拠保全として証人尋問がされることを前提としている。証拠保全の手続では相手方が立ち会えないこともあるから、口頭弁論での再尋問を保障したのである。肢は誤っている。

誤り。違うのは「証人の尋問をすることはできない」の部分である。234条は、証拠保全として「この章の規定に従い」証拠調べをすることができると定めており、証人尋問もその方法に含まれる。

234条は、裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより、この章の規定に従い、証拠調べをすることができると定める。この章とは証拠に関する第2編第4章であり、証人尋問、当事者尋問、鑑定、書証、検証などの証拠調べの方法をすべて含む。証拠保全は、本来の証拠調べの時期まで待っていると証拠が使えなくなるおそれがある場合に、前もって証拠調べをしておく手続である。重い病気で余命が短い証人や、近く海外に移住する証人のように、人証こそ早く調べておかなければ失われてしまう典型であり、証人尋問を除く理由はない。したがって、証拠保全として証人の尋問をすることもでき、できないとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「証人の尋問をすることはできない」の部分である。234条は、証拠保全として「この章の規定に従い」証拠調べをすることができると定めており、証人尋問もその方法に含まれる。

234条は、裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより、この章の規定に従い、証拠調べをすることができると定める。この章とは証拠に関する第2編第4章であり、証人尋問、当事者尋問、鑑定、書証、検証などの証拠調べの方法をすべて含む。証拠保全は、本来の証拠調べの時期まで待っていると証拠が使えなくなるおそれがある場合に、前もって証拠調べをしておく手続である。重い病気で余命が短い証人や、近く海外に移住する証人のように、人証こそ早く調べておかなければ失われてしまう典型であり、証人尋問を除く理由はない。したがって、証拠保全として証人の尋問をすることもでき、できないとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「訴え提起後は，証拠保全をすることができない」の部分である。証拠保全は訴えの提起後もすることができ（235条1項）、訴訟の係属中は職権で証拠保全の決定をすることもできる（237条）。

234条は、裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより証拠調べをすることができると定め、235条1項は、訴えの提起後における証拠保全の申立てはその証拠を使用すべき審級の裁判所にしなければならないと定める。さらに237条は、訴訟の係属中に職権で証拠保全の決定をすることも認める。訴えが提起されて訴訟手続での証拠調べが可能になっても、争点と証拠の整理が終わって証人尋問を行うまでには時間がかかり、その間に証人が重い病気で死亡するおそれがあったり、記録が改ざんされるおそれがあったりすることは少なくない。証拠保全はそうした場合に本来の時期を待たずに証拠を調べておく制度であるから、訴え提起の前後を問わず必要になる。肢は誤りである。

誤り。違うのは「証人の尋問をすることはできない」の部分である。

234条は、裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより、「この章の規定に従い」、証拠調べをすることができると定める。証拠保全としての証拠調べは通常の証拠調べの規定に従って行われるので、書証や検証に限られず、証人尋問・当事者尋問・鑑定もできる。訴えの提起前の申立てについて、235条2項は、尋問を受けるべき者若しくは文書を所持する者の居所又は検証物の所在地を管轄する地方裁判所又は簡易裁判所にしなければならないと定めており、「尋問を受けるべき者」を挙げていること自体、提訴前の証拠保全で証人を尋問することを前提にしている。証人が高齢であったり重い病気であったりして、期日を待っていては尋問できなくなるおそれがある場合こそ、証拠保全による証人尋問が必要になる典型である。肢は誤りである。

誤り。違うのは「期日前においてはすることはできない」の部分である。

180条1項は、証拠の申出は証明すべき事実を特定してしなければならないと定め、同条2項は、証拠の申出は期日前においてもすることができると定める。争点と証拠を整理したうえで証人尋問などをまとめて行う集中証拠調べ（182条）を実現するには、当事者が期日を待たずに証拠を申し出て、裁判所が前もって採否を決め、呼出しなどの準備を進められることが欠かせないからである。検証は、裁判官が自分の五官で物や場所の状態を直接確かめ、その結果を証拠資料とする証拠調べであり、その申出も180条の証拠の申出に当たる。期日前の申出を禁じる規定はないから、検証の申出も期日前にすることができる。なお、訴えの提起前であっても、証拠保全として検証をすることもできる（234条・235条2項）。肢は誤りである。

正しい。最初の口頭弁論の期日指定後、口頭弁論の終結までは受訴裁判所に申し立て（235条1項ただし書）、急迫の事情があれば証拠の所在地等の裁判所にもできる（同条3項）。

235条1項は、訴えの提起後における証拠保全の申立ては、その証拠を使用すべき審級の裁判所にしなければならないとし、ただし書で、最初の口頭弁論の期日が指定され、又は事件が弁論準備手続若しくは書面による準備手続に付された後口頭弁論の終結に至るまでの間は、受訴裁判所にしなければならないと定める。この段階では受訴裁判所が事件の内容を把握しており、保全の必要性の判断も、保全した証拠を本案に取り込むことも、受訴裁判所が行うのが最も適切だからである。もっとも、受訴裁判所が証拠の所在地から遠いなど、受訴裁判所への申立てを待っていては証拠が失われるおそれもあるので、同条3項は、急迫の事情がある場合には、訴えの提起後でも、尋問を受けるべき者の居所や検証物の所在地を管轄する地方裁判所又は簡易裁判所に申し立てることができるとする。肢はこの原則と例外を正しく述べている。

誤り。違うのは「訴え提起後は，証拠保全の申立てをすることができない」の部分である。証拠保全は訴えの提起前でも提起後でも申し立てることができ、235条1項は提起後の申立ての管轄を定めている。

234条は、裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより証拠調べをすることができると規定する。証人が重い病気で死亡のおそれがある場合や、文書が書き換えられ又は廃棄されるおそれがある場合には、訴えを起こした後でも、本来の証拠調べの時期まで待っていては証拠が失われかねない。そのため法は訴え提起の前後を問わず証拠保全を認めており、235条1項本文は、訴えの提起後における証拠保全の申立ては、その証拠を使用すべき審級の裁判所にしなければならないと定め、同項ただし書は、最初の口頭弁論の期日が指定されるなどした後は受訴裁判所に申し立てるとする。急迫の事情があれば、提起後でも証拠の所在地などの地方裁判所又は簡易裁判所に申し立てることもできる（同条3項）。肢は235条の構造に反する。

正しい。訴えの提起前の証拠保全の申立ては、検証物の所在地を管轄する地方裁判所又は簡易裁判所にしなければならない（235条2項）。

234条は、裁判所はあらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより証拠調べをすることができると定め、235条2項は、訴えの提起前における証拠保全の申立ては、尋問を受けるべき者、文書を所持する者若しくは電磁的記録を利用する権限を有する者の居所又は検証物の所在地を管轄する地方裁判所又は簡易裁判所にしなければならないとする。訴えの提起前は、本案を審理する受訴裁判所がまだ存在しないから、証拠調べを実際に行う場所に最も近い裁判所に申し立てさせることにしたのである。検証は裁判官が自ら現場で物の形状や状態を確かめる証拠調べであるから、検証物の所在地の裁判所が担当するのが合理的であり、事物管轄の区別なく地方裁判所でも簡易裁判所でもよいとされている。これに対し、訴えの提起後は、原則としてその証拠を使用すべき審級の裁判所に申し立てる（同条1項）。肢は条文どおりである。

誤り。違うのは「訴え提起後は，証拠保全をすることができない」の部分である。証拠保全は訴えの提起後もすることができ（235条1項）、訴訟の係属中は職権で証拠保全の決定をすることもできる（237条）。

234条は、裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより証拠調べをすることができると定め、235条1項は、訴えの提起後における証拠保全の申立てはその証拠を使用すべき審級の裁判所にしなければならないと定める。さらに237条は、訴訟の係属中に職権で証拠保全の決定をすることも認める。訴えが提起されて訴訟手続での証拠調べが可能になっても、争点と証拠の整理が終わって証人尋問を行うまでには時間がかかり、その間に証人が重い病気で死亡するおそれがあったり、記録が改ざんされるおそれがあったりすることは少なくない。証拠保全はそうした場合に本来の時期を待たずに証拠を調べておく制度であるから、訴え提起の前後を問わず必要になる。肢は誤りである。

誤り。違うのは「相手方を指定しないですることはできない」の部分である。

236条前段は、証拠保全の申立ては、相手方を指定することができない場合においても、することができると定める。証拠保全が必要になる場面では、事故の直後で加害者が分からない、公害や薬害のように誰が責任を負うのかを突き止めるのに時間がかかる、といった事情がよくある。相手方が特定できるまで待っていたのでは証拠が失われかねないので、相手方を特定できなくても証拠を確保する道を開いたのである。もっとも、相手方がいないままでは、相手方となるべき者の手続上の利益を守る人がいない。そこで同条後段は、裁判所は相手方となるべき者のために特別代理人を選任することができると定めて、これを補っている。相手方を指定しない申立てはできないとする肢は、236条の明文に反する。

正しい。証拠保全の申立ては、相手方を指定することができない場合においても、することができる（236条）。

236条前段は、証拠保全の申立ては相手方を指定することができない場合においても、することができると定め、後段は、この場合には裁判所は相手方となるべき者のために特別代理人を選任することができるとする。証拠保全は、証拠が失われる前に急いで証拠調べをしておく手続であり、訴えの提起前に申し立てられることも多い。たとえば、事故を起こした車両の運転者が分からない場合のように、将来誰を相手に訴えるべきかがまだ分からない段階でも、証拠を保全しておく必要があることがある。相手方を特定できないことを理由に申立てを認めないと、証拠が失われて権利の実現ができなくなるおそれがあるから、相手方を指定しないで申し立てることを認めたのである。そのうえで、相手方となるべき者の手続上の利益を守るため、裁判所が特別代理人を選任して証拠調べに関与させることができるとした。肢は条文どおりである。

誤り。違うのは「職権で証拠保全の決定をすることはできない」の部分である。

237条は、裁判所は、必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で、証拠保全の決定をすることができると定める。証拠保全は234条により申立てで行うのが原則であるが、訴訟がすでに係属していれば、受訴裁判所は事件の内容と証拠の状況を把握しており、どの証拠を保全する必要があるかを自分で判断できる。そこで適正な裁判を実現するため、訴訟の係属中に限って職権で証拠保全をすることを認めた。裏を返せば、訴え提起前は受訴裁判所がないので職権による証拠保全はありえず、必ず申立てによる。訴訟の係属中でも職権ではできないとする肢は、237条の明文に反する。

誤り。違うのは「職権で、証拠保全として、当事者尋問をすることはできない」の部分である。

237条は、裁判所は必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で証拠保全の決定をすることができると定める。証拠保全は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情がある場合に、証拠調べに関する規定に従ってする証拠調べであり（234条）、証人尋問や検証だけでなく当事者尋問もその方法に含まれる。訴えの提起前は申立てによらなければならないが、訴訟の係属中は、受訴裁判所が事件の内容を把握しており、証拠の散逸を防ぐ必要を自ら判断できるから、職権による証拠保全が認められている。しかも当事者尋問はもともと申立てによるほか職権でもできる証拠調べである（207条1項）。したがって、訴訟の係属中、必要があれば職権で証拠保全として当事者尋問をすることができ、これを否定する肢は誤っている。

正しい。裁判所は、必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で証拠保全の決定をすることができる（237条）。

234条は、裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより証拠調べをすることができると定め、証拠保全は当事者の申立てで始まるのが原則である。しかし237条は、裁判所は必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で証拠保全の決定をすることができるとする。訴訟が係属していれば、裁判所は審理の経過から、放置すれば特定の証拠が失われたり改変されたりするおそれを知ることができる。証拠保全は証拠の現状を確保するための準備的な措置にすぎず、その結果をどう使うかはなお当事者に委ねられているから、職権による保全を認めても当事者の証拠提出の主導権を大きく損なわないからである。もっとも、職権でできるのは訴訟の係属中に限られ、訴え提起前は申立てが必要である。肢は条文どおりである。

正しい。186条1項は嘱託の主体を裁判所と定め、当事者の申立てを要件としていないから、調査の嘱託は職権ですることができる。

弁論主義のもとでは、事実認定の基礎となる証拠は当事者が申し出たものに限られ、証拠調べは当事者の申出を待って開始するのが原則である。しかし、法は真実の発見や手続の適正の要請から、いくつかの例外を設けている。186条1項は、裁判所は必要な調査を官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又は学校、商工会議所、取引所その他の団体に嘱託することができると定め、嘱託の主体を裁判所としたうえで、当事者の申立てを要件としていない。したがって、調査の嘱託は裁判所が職権ですることができる。調査の嘱託は、団体が組織として保有する客観的な事項について簡易な報告を求めるものであり、その結果の信頼性が高く、当事者の一方に偏るおそれも小さいから、裁判所の判断で行うことを認めたのである。職権でできる証拠調べには、ほかに当事者尋問（207条1項）、訴訟係属中の証拠保全（237条）などがある。実務では当事者が申し出ることも多いが、それは職権の発動を促す意味を持つにとどまる。肢は正しい。

誤り。違うのは「申立てがなければ証拠保全の決定をすることができない」の部分である。訴訟の係属中は、裁判所は職権で証拠保全の決定をすることができる（237条）。

234条は、証拠保全は申立てによりすると定め、証拠保全は原則として当事者の申立てによって開始される。しかし237条は、裁判所は必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で証拠保全の決定をすることができると定める。訴訟が係属している以上、裁判所は事件の内容を把握しており、証拠が失われるおそれに気づくこともある。そのような場合に当事者の申立てを待っていては証拠が滅失してしまうことがあるから、裁判所が自ら証拠保全をできるようにして、適正な事実認定のための証拠を確保させたのである。これに対し、訴えの提起前は事件が裁判所に係属しておらず、裁判所が証拠の必要性を知る手がかりもないから、申立てによるほかない。したがって、訴えの提起後、訴訟が係属している間は、申立てがなくても裁判所は証拠保全の決定をすることができる。肢は誤っている。

正しい。186条1項は嘱託の主体を裁判所と定め、当事者の申立てを要件としていないから、調査の嘱託は職権ですることができる。

弁論主義のもとでは、事実認定の基礎となる証拠は当事者が申し出たものに限られ、証拠調べは当事者の申出を待って開始するのが原則である。しかし、法は真実の発見や手続の適正の要請から、いくつかの例外を設けている。186条1項は、裁判所は必要な調査を官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又は学校、商工会議所、取引所その他の団体に嘱託することができると定め、嘱託の主体を裁判所としたうえで、当事者の申立てを要件としていない。したがって、調査の嘱託は裁判所が職権ですることができる。調査の嘱託は、団体が組織として保有する客観的な事項について簡易な報告を求めるものであり、その結果の信頼性が高く、当事者の一方に偏るおそれも小さいから、裁判所の判断で行うことを認めたのである。職権でできる証拠調べには、ほかに当事者尋問（207条1項）、訴訟係属中の証拠保全（237条）などがある。実務では当事者が申し出ることも多いが、それは職権の発動を促す意味を持つにとどまる。肢は正しい。

正しい。237条は、裁判所は必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で証拠保全の決定をすることができると定めている。

証拠保全は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があるときに、本来の証拠調べの時期を待たずに証拠調べをしておく手続であり、原則として申立てによって行われる（234条）。しかし237条は、裁判所は、必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で、証拠保全の決定をすることができると定める。訴訟が係属していれば、裁判所は事件の争点や証拠の状況を把握しているので、証拠が失われるおそれに気づいたときに当事者の申立てを待たずに手を打てるようにしたのである。訴え提起前の証拠保全は、裁判所が事件を知らない段階なので申立てが必要であり、職権ではできない。本肢は訴訟の係属中の証拠保全をいうから、裁判所は職権ですることができる。肢は正しい。

正しい。237条は、裁判所は必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で証拠保全の決定をすることができると定めている。

証拠保全は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があるときに、本来の証拠調べの時期を待たずに証拠調べをしておく手続であり、原則として申立てによって行われる（234条）。しかし237条は、裁判所は、必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で、証拠保全の決定をすることができると定める。訴訟が係属していれば、裁判所は事件の争点や証拠の状況を把握しているので、証拠が失われるおそれに気づいたときに当事者の申立てを待たずに手を打てるようにしたのである。訴え提起前の証拠保全は、裁判所が事件を知らない段階なので申立てが必要であり、職権ではできない。本肢は訴訟の係属中の証拠保全をいうから、裁判所は職権ですることができる。肢は正しい。

誤り。違うのは「訴え提起後は，証拠保全をすることができない」の部分である。証拠保全は訴えの提起後もすることができ（235条1項）、訴訟の係属中は職権で証拠保全の決定をすることもできる（237条）。

234条は、裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより証拠調べをすることができると定め、235条1項は、訴えの提起後における証拠保全の申立てはその証拠を使用すべき審級の裁判所にしなければならないと定める。さらに237条は、訴訟の係属中に職権で証拠保全の決定をすることも認める。訴えが提起されて訴訟手続での証拠調べが可能になっても、争点と証拠の整理が終わって証人尋問を行うまでには時間がかかり、その間に証人が重い病気で死亡するおそれがあったり、記録が改ざんされるおそれがあったりすることは少なくない。証拠保全はそうした場合に本来の時期を待たずに証拠を調べておく制度であるから、訴え提起の前後を問わず必要になる。肢は誤りである。

誤り。違うのは「即時抗告をすることができる」の部分である。

238条は、証拠保全の決定に対しては、不服を申し立てることができないと定める。証拠保全の決定は、証拠をあらかじめ調べておくという一時的な処分にすぎず、本案の権利関係を決めるものではない。要件を満たすかどうかを上級審で争わせれば、急いで証拠を確保するという制度の目的が損なわれる。また相手方は、保全手続で尋問した証人について口頭弁論で改めて尋問を申し出ることができ（242条）、保全された証拠の証明力も本案の口頭弁論で争えるので、不服申立てを認めなくても大きな不利益はない。これに対し、申立てを却下する決定は申立てを退ける裁判であるから、328条1項により抗告ができると解されている。証拠保全の決定に即時抗告ができるとする肢は誤りである。

正しい。証拠保全の決定には不服を申し立てられないが（238条）、申立てを却下する決定には抗告ができる（328条1項）。

238条は、証拠保全の決定に対しては不服を申し立てることができないと定めるが、これは申立てを認めて証拠保全をする決定についての規定である。保全の決定に不服申立てを認めると手続が遅れて証拠保全の意味が失われるうえ、相手方は保全された証拠の証明力を本案で争えばよく、法律上の不利益は小さいからである。これに対し、申立てを却下する決定では、申立人は証拠を保全する機会を失い、証拠が失われれば本案で使えなくなる。不服申立てを認めても証拠保全の迅速さを損なうわけでもない。証拠保全の申立ては訴訟手続に関する申立てであり、その却下決定は通常口頭弁論を経ないでされるから、口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを却下した決定として、328条1項により抗告をすることができる。肢は正しい。

正しい。証拠保全の決定に対しては、不服を申し立てることができない（238条）。

238条は、証拠保全の決定に対しては不服を申し立てることができないと定める。証拠保全は、証拠が失われる前に急いで証拠調べをしておくための手続であるから、迅速さが何より求められる。証拠保全の決定に不服申立てを認めると、その審理の間に証拠調べの開始が引き延ばされ、相手方に証拠を廃棄したり改ざんしたりする機会を与えることにもなり、制度の目的が果たせない。また、証拠保全の決定は、証拠調べをあらかじめ行っておくだけのものであり、相手方に直接の法律上の不利益を与えるものではないから、不服申立てを認めなくても相手方の権利が害されることはない。これに対し、証拠保全の申立てを却下する決定は、申立人が証拠を失うおそれに直面することになるし、不服申立てを認めても証拠廃棄の危険が増すわけでもないから、抗告をすることができる（328条1項）。肢は条文どおりである。

正しい。証拠保全の決定に対しては不服を申し立てることができず（238条）、証拠保全の申立てを却下する決定に対しては抗告をすることができる（328条1項）。

238条は、証拠保全の決定に対しては不服を申し立てることができないと定める。証拠保全は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情がある場合に、本来の時期より前に証拠調べをしておく制度であり（234条）、証拠を調べておくだけで、その結果をどう評価するかは後の本案の審理に委ねられるから、相手方に法律上の不利益は生じない。不服申立てを認めると、その間に証拠が失われるおそれもある。これに対し、申立てを却下されると、申立人は証拠を使えなくなるおそれがあるので、救済の途を設ける必要がある。証拠保全の申立ては口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを却下した決定に当たるから、328条1項により抗告ができる。肢は正しい。

誤り。違うのは「裁判所は，その尋問をする必要はない」の部分である。証拠保全で尋問した証人について口頭弁論での尋問の申出があれば、裁判所は尋問しなければならない（242条）。

242条は、証拠保全の手続において尋問をした証人について、当事者が口頭弁論における尋問の申出をしたときは、裁判所は、その尋問をしなければならないと定める。証拠保全は、本来の証拠調べの時期まで待っていてはその証拠を使えなくなるおそれがあるときに、あらかじめ証拠調べをしておく手続である。急速を要する場合には当事者を呼び出さずに行うことができ（240条ただし書）、受訴裁判所以外の裁判所が行うこともあるので、当事者が尋問に立ち会えず、事件を判断する裁判官が証人の供述を直接聞いていないことがある。証人の供述は、態度や言い回しを含めて直接見聞きして信用性を判断すべきものであるから、当事者が求めれば、受訴裁判所が口頭弁論で改めて尋問しなければならないとして直接主義を確保したのである。尋問するかどうかを裁判所の裁量に委ねてはいない点で、肢は242条と逆になっている。

正しい。240条ただし書は、急速を要する場合には申立人と相手方を呼び出さずに証拠調べができると定めている。

240条本文は、証拠保全の証拠調べの期日には、申立人及び相手方を呼び出さなければならないと定める。保全手続で得た結果は本案の訴訟でそのまま証拠として使われるので、両方の当事者に立ち会って反対尋問などをする機会を与える必要があるからである。もっとも同条ただし書は、急速を要する場合はこの限りでないと定める。証拠がなくなりそうな場合や、前もって知らせると相手方に証拠を隠されたり書き換えられたりするおそれがある場合に、呼出しの手続を踏んでいては保全の目的を果たせないからである。呼び出さずに証拠調べをしても、相手方は口頭弁論で証人の再尋問を申し出ることができ（242条）、手続上の利益は後から補われる。肢は240条ただし書のとおりである。

誤り。違うのは「裁判所は，その尋問をする必要はない」の部分である。証拠保全で尋問した証人について口頭弁論での尋問の申出があれば、裁判所は尋問しなければならない（242条）。

242条は、証拠保全の手続において尋問をした証人について、当事者が口頭弁論における尋問の申出をしたときは、裁判所は、その尋問をしなければならないと定める。証拠保全は、本来の証拠調べの時期まで待っていてはその証拠を使えなくなるおそれがあるときに、あらかじめ証拠調べをしておく手続である。急速を要する場合には当事者を呼び出さずに行うことができ（240条ただし書）、受訴裁判所以外の裁判所が行うこともあるので、当事者が尋問に立ち会えず、事件を判断する裁判官が証人の供述を直接聞いていないことがある。証人の供述は、態度や言い回しを含めて直接見聞きして信用性を判断すべきものであるから、当事者が求めれば、受訴裁判所が口頭弁論で改めて尋問しなければならないとして直接主義を確保したのである。尋問するかどうかを裁判所の裁量に委ねてはいない点で、肢は242条と逆になっている。

誤り。違うのは「証人尋問をすることはできない」の部分である。証拠保全は証拠調べの章の規定に従って行うから、証人尋問もできる（234条・242条）。

234条は、証拠保全の要件がある場合には、裁判所は「この章の規定に従い」証拠調べをすることができると定める。この章とは証拠に関する章であり、証拠保全としてできる証拠調べは、通常の証拠調べと同じく証人尋問、当事者尋問、鑑定、書証、検証のいずれでもよく、証拠方法の種類による制限はない。重い病気や高齢で近いうちに尋問ができなくなるおそれのある者を尋問しておく必要があるのは、まさに証拠保全の典型的な場面である。さらに242条は、証拠保全の手続において尋問をした証人について、当事者が口頭弁論における尋問の申出をしたときは、裁判所はその尋問をしなければならないと定めており、証拠保全として証人尋問がされることを前提としている。証拠保全の手続では相手方が立ち会えないこともあるから、口頭弁論での再尋問を保障したのである。肢は誤っている。

誤り。違うのは「裁判所は，その尋問をする必要はない」の部分である。証拠保全の手続で尋問した証人について当事者が口頭弁論での尋問を申し出たときは、裁判所はその尋問をしなければならない（242条）。

242条は、証拠保全の手続において尋問をした証人について、当事者が口頭弁論における尋問の申出をしたときは、裁判所はその尋問をしなければならないと定める。証拠保全の手続で行った証拠調べの結果は、本案の訴訟でそのまま証拠として用いることができる。しかし、証拠保全は急いで行われるため、相手方が十分な準備をして反対尋問をする機会を持てなかったり、相手方を指定しないで行われたりすることもあり、相手方の手続保障が十分とはいえない。また、証拠保全を担当した裁判所と受訴裁判所が異なることも多く、受訴裁判所の裁判官が証人の証言を直接聞いていないこともある。そこで、当事者が申し出たときは、受訴裁判所が口頭弁論で改めて証人を尋問しなければならないとして、反対尋問の機会と直接主義を確保したのである。肢は、再度の尋問を不要としている点で条文に反する。

誤り。違うのは「裁判所は，その尋問をする必要はない」の部分である。証拠保全で尋問した証人について口頭弁論での尋問の申出があれば、裁判所は尋問しなければならない（242条）。

242条は、証拠保全の手続において尋問をした証人について、当事者が口頭弁論における尋問の申出をしたときは、裁判所は、その尋問をしなければならないと定める。証拠保全は、本来の証拠調べの時期まで待っていてはその証拠を使えなくなるおそれがあるときに、あらかじめ証拠調べをしておく手続である。急速を要する場合には当事者を呼び出さずに行うことができ（240条ただし書）、受訴裁判所以外の裁判所が行うこともあるので、当事者が尋問に立ち会えず、事件を判断する裁判官が証人の供述を直接聞いていないことがある。証人の供述は、態度や言い回しを含めて直接見聞きして信用性を判断すべきものであるから、当事者が求めれば、受訴裁判所が口頭弁論で改めて尋問しなければならないとして直接主義を確保したのである。尋問するかどうかを裁判所の裁量に委ねてはいない点で、肢は242条と逆になっている。