1裁判官は、次に掲げる場合には、その職務の執行から除斥される。ただし、第六号に掲げる場合にあっては、他の裁判所の嘱託により受託裁判官としてその職務を行うことを妨げない。裁判官又はその配偶者若しくは配偶者であった者が、事件の当事者であるとき、又は事件について当事者と共同権利者、共同義務者若しくは償還義務者の関係にあるとき。裁判官が当事者の四親等内の血族、三親等内の姻族若しくは同居の親族であるとき、又はあったとき。裁判官が当事者の後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人又は補助監督人であるとき。裁判官が事件について証人又は鑑定人となったとき。裁判官が事件について当事者の代理人又は補佐人であるとき、又はあったとき。裁判官が事件について仲裁判断に関与し、又は不服を申し立てられた前審の裁判に関与したとき。
1 裁判官又はその配偶者若しくは配偶者であった者が、事件の当事者であるとき、又は事件について当事者と共同権利者、共同義務者若しくは償還義務者の関係にあるとき。
2 裁判官が当事者の四親等内の血族、三親等内の姻族若しくは同居の親族であるとき、又はあったとき。
3 裁判官が当事者の後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人又は補助監督人であるとき。
4 裁判官が事件について証人又は鑑定人となったとき。
5 裁判官が事件について当事者の代理人又は補佐人であるとき、又はあったとき。
6 裁判官が事件について仲裁判断に関与し、又は不服を申し立てられた前審の裁判に関与したとき。
2前項に規定する除斥の原因があるときは、裁判所は、申立てにより又は職権で、除斥の裁判をする。
この条文の過去問 10問
正しい。訴訟代理人の権限は、書面で証明しなければならない（民訴規則23条1項）。
民事訴訟規則23条1項は、訴訟代理人の権限は書面で証明しなければならないと定める。実体法上の委任は方式を問わず口頭でも成立するが、訴訟では代理人がした訴訟行為の効力が代理権の有無に全面的にかかっている。後になって授権の有無や範囲が争われると、それまでに積み重ねた訴訟行為の効力が覆りかねず、手続の安定が失われる。そこで、訴訟委任状などの書面を記録に添付させ、裁判所も相手方もいつでも代理権の存否と範囲を確認できるようにして、争いを未然に防いでいるのである。代理権の欠缺が絶対的上告理由（312条2項4号）や再審事由（338条1項3号）とされていることも、代理権の存否が手続の根幹に関わることを示している。肢は規則どおりである。
訴訟代理人の権限は、書面で証明しなければならない。
正しい。民事訴訟規則23条1項は、訴訟代理人の権限は書面で証明しなければならないと定めている。
民事訴訟規則23条1項は、訴訟代理人の権限は、書面で証明しなければならないと定める。実務では、当事者が弁護士に交付した訴訟委任状を裁判所に提出することでこれを証明している。訴訟代理人がした訴訟行為の効果は本人に帰属し、代理権がなければその訴訟行為は無効となる。代理権の存否が後になって争われると、それまでに積み重ねた手続が覆り、相手方や裁判所に大きな負担が生じる。そこで、訴訟代理権の存在とその範囲を手続の初めに書面で明確にさせ、後日の紛争を防ぐことにしたのである。特別の委任を要する事項（55条2項）についても、委任状にその旨を記載することで範囲が明らかになる。口頭の説明や他の方法で代えることはできず、書面による証明が求められるから、肢は正しい。
訴訟代理人の権限は、書面で証明しなければならない。
- 権限の証明：書面で証明しなければならない（規則23条1項）
- 個別代理：数人の訴訟代理人は各自当事者を代理し、これと異なる定めは効力を生じない（56条）
- 不消滅：当事者の死亡・訴訟能力の喪失、法人の合併による消滅、法定代理人の死亡等では消滅しない（58条1項）
- 消滅の通知：本人又は代理人から相手方に通知しなければ効力を生じない（59条・36条1項）
- 欠缺の扱い：職権で調査し、欠けていれば期間を定めて補正を命じる。追認で遡って有効になる（59条・34条1項・2項）
正しい。民事訴訟規則23条1項は、訴訟代理人の権限は書面で証明しなければならないと定めている。
民事訴訟規則23条1項は、訴訟代理人の権限は、書面で証明しなければならないと定める。実務では、当事者が弁護士に交付した訴訟委任状を裁判所に提出することでこれを証明している。訴訟代理人がした訴訟行為の効果は本人に帰属し、代理権がなければその訴訟行為は無効となる。代理権の存否が後になって争われると、それまでに積み重ねた手続が覆り、相手方や裁判所に大きな負担が生じる。そこで、訴訟代理権の存在とその範囲を手続の初めに書面で明確にさせ、後日の紛争を防ぐことにしたのである。特別の委任を要する事項（55条2項）についても、委任状にその旨を記載することで範囲が明らかになる。口頭の説明や他の方法で代えることはできず、書面による証明が求められるから、肢は正しい。
訴訟代理人の権限は、書面で証明しなければならない。
- 権限の証明：書面で証明しなければならない（規則23条1項）
- 個別代理：数人の訴訟代理人は各自当事者を代理し、これと異なる定めは効力を生じない（56条）
- 不消滅：当事者の死亡・訴訟能力の喪失、法人の合併による消滅、法定代理人の死亡等では消滅しない（58条1項）
- 消滅の通知：本人又は代理人から相手方に通知しなければ効力を生じない（59条・36条1項）
- 欠缺の扱い：職権で調査し、欠けていれば期間を定めて補正を命じる。追認で遡って有効になる（59条・34条1項・2項）
誤り。違うのは「除斥の対象とはならない」の部分である。27条は、裁判所職員の除斥及び忌避の節の規定を裁判所書記官に準用しており、書記官は忌避だけでなく除斥の対象にもなる。
27条は、この節の規定は裁判所書記官について準用すると定め、裁判官の除斥（23条）と忌避（24条）の規定を書記官にも及ぼしている。この場合の裁判は、書記官の所属する裁判所がする。裁判所書記官は、期日の調書の作成、訴訟記録の保管、送達に関する事務、訴訟費用額の確定処分など、裁判権の行使に密接にかかわる固有の権限を持っている。事件と特別の関係にある書記官がこれらの事務を担当すれば、調書の記載や手続の運営が偏るおそれがあり、裁判の公正とそれに対する信頼が損なわれる。そのため、裁判官と同じ原因で、除斥によって当然に職務から外し、又は忌避によって当事者の申立てで外すことにしたのである。したがって、書記官は忌避の対象になるだけでなく除斥の対象にもなり、肢は誤りである。
この節の規定は、裁判所書記官について準用する。この場合においては、裁判は、裁判所書記官の所属する裁判所がする。
| 除斥（23条） | 忌避（24条） | |
|---|---|---|
| 原因 | 法定の類型的な関係（当事者の親族・前審関与など） | 裁判の公正を妨げるべき事情 |
| 開始 | 申立て又は職権で裁判（23条2項）。裁判がなくても当然に排除 | 当事者の申立てのみ |
| 関与した行為 | 知らずに関与しても無効・やり直し | 忌避の裁判までの行為は有効 |
| 判決確定後 | 再審事由（338条1項2号） | 忌避の裁判後の関与なら再審事由 |
| 裁判への不服 | 理由ありの決定には不服申立てできない。理由なしの決定には即時抗告（25条4項・5項） | 同じ |
| 書記官 | 準用（27条） | 準用（27条） |
正しい。除斥の原因がある裁判官は法律上当然に職務の執行から排除されるので、知らずに関与した訴訟手続も無効であり、除斥の原因のない裁判官で構成される裁判所がやり直さなければならない。
23条1項は、裁判官は同項各号に掲げる場合には、その職務の執行から除斥されると定める。除斥は、法定の原因があれば、除斥の裁判を待たずに法律上当然に職務から外れるものであり、同条2項の除斥の裁判は、すでに生じている排除の状態を確認する意味を持つにすぎない。そのため、裁判官本人や当事者が除斥の原因を知っていたかどうかは、排除の効果に影響しない。除斥の原因のある裁判官が合議体の一員として関与した訴訟手続は、適法に構成された裁判所による手続とはいえず、訴訟法上無効である。法が、法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したことを絶対的上告理由（312条2項2号）と再審事由（338条1項2号）にしているのも、この瑕疵の重大さを示している。終局判決前であれば、除斥の原因のない裁判官で構成される裁判所が手続をやり直す必要がある。肢は正しい。
裁判官は、次に掲げる場合には、その職務の執行から除斥される。ただし、第六号に掲げる場合にあっては、他の裁判所の嘱託により受託裁判官としてその職務を行うことを妨げない。／前項に規定する除斥の原因があるときは、裁判所は、申立てにより又は職権で、除斥の裁判をする。
| 除斥（23条） | 忌避（24条） | |
|---|---|---|
| 原因 | 法定の類型的な関係（当事者の親族・前審関与など） | 裁判の公正を妨げるべき事情 |
| 開始 | 申立て又は職権で裁判（23条2項）。裁判がなくても当然に排除 | 当事者の申立てのみ |
| 関与した行為 | 知らずに関与しても無効・やり直し | 忌避の裁判までの行為は有効 |
| 判決確定後 | 再審事由（338条1項2号） | 忌避の裁判後の関与なら再審事由 |
| 裁判への不服 | 理由ありの決定には不服申立てできない。理由なしの決定には即時抗告（25条4項・5項） | 同じ |
| 書記官 | 準用（27条） | 準用（27条） |
誤り。違うのは「再審の訴えをもって不服を申し立てることはできない」の部分である。338条1項2号は、法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したことを再審事由としており、除斥の原因のある裁判官の関与はこれに当たる。
338条1項2号は、確定した終局判決に対する再審事由として、法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したことを挙げる。除斥の原因のある裁判官は、除斥の裁判があったかどうかにかかわらず法律上当然に職務から排除されるから、判決に関与することができない裁判官に当たる。裁判所の構成は手続の根幹にかかわる事柄であり、この瑕疵は判決の確定前であれば絶対的上告理由（312条2項2号）として上告で是正され、確定後も既判力を破る再審事由として残されているのである。もっとも、同項ただし書により、当事者が控訴若しくは上告でその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは、再審の訴えを提起することができない（再審の補充性）。しかしこれは例外的な制限であり、およそ再審の訴えができないとする肢は誤りである。
次に掲げる事由がある場合には、確定した終局判決に対し、再審の訴えをもって、不服を申し立てることができる。ただし、当事者が控訴若しくは上告によりその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは、この限りでない。二 法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと。
| 除斥（23条） | 忌避（24条） | |
|---|---|---|
| 原因 | 法定の類型的な関係（当事者の親族・前審関与など） | 裁判の公正を妨げるべき事情 |
| 開始 | 申立て又は職権で裁判（23条2項）。裁判がなくても当然に排除 | 当事者の申立てのみ |
| 関与した行為 | 知らずに関与しても無効・やり直し | 忌避の裁判までの行為は有効 |
| 判決確定後 | 再審事由（338条1項2号） | 忌避の裁判後の関与なら再審事由 |
| 裁判への不服 | 理由ありの決定には不服申立てできない。理由なしの決定には即時抗告（25条4項・5項） | 同じ |
| 書記官 | 準用（27条） | 準用（27条） |
誤り。違うのは「除斥の対象とはならない」の部分である。27条は、裁判所職員の除斥及び忌避の節の規定を裁判所書記官に準用しており、書記官は忌避だけでなく除斥の対象にもなる。
27条は、この節の規定は裁判所書記官について準用すると定め、裁判官の除斥（23条）と忌避（24条）の規定を書記官にも及ぼしている。この場合の裁判は、書記官の所属する裁判所がする。裁判所書記官は、期日の調書の作成、訴訟記録の保管、送達に関する事務、訴訟費用額の確定処分など、裁判権の行使に密接にかかわる固有の権限を持っている。事件と特別の関係にある書記官がこれらの事務を担当すれば、調書の記載や手続の運営が偏るおそれがあり、裁判の公正とそれに対する信頼が損なわれる。そのため、裁判官と同じ原因で、除斥によって当然に職務から外し、又は忌避によって当事者の申立てで外すことにしたのである。したがって、書記官は忌避の対象になるだけでなく除斥の対象にもなり、肢は誤りである。
この節の規定は、裁判所書記官について準用する。この場合においては、裁判は、裁判所書記官の所属する裁判所がする。
| 除斥（23条） | 忌避（24条） | |
|---|---|---|
| 原因 | 法定の類型的な関係（当事者の親族・前審関与など） | 裁判の公正を妨げるべき事情 |
| 開始 | 申立て又は職権で裁判（23条2項）。裁判がなくても当然に排除 | 当事者の申立てのみ |
| 関与した行為 | 知らずに関与しても無効・やり直し | 忌避の裁判までの行為は有効 |
| 判決確定後 | 再審事由（338条1項2号） | 忌避の裁判後の関与なら再審事由 |
| 裁判への不服 | 理由ありの決定には不服申立てできない。理由なしの決定には即時抗告（25条4項・5項） | 同じ |
| 書記官 | 準用（27条） | 準用（27条） |
正しい。除斥の原因がある裁判官は法律上当然に職務の執行から排除されるので、知らずに関与した訴訟手続も無効であり、除斥の原因のない裁判官で構成される裁判所がやり直さなければならない。
23条1項は、裁判官は同項各号に掲げる場合には、その職務の執行から除斥されると定める。除斥は、法定の原因があれば、除斥の裁判を待たずに法律上当然に職務から外れるものであり、同条2項の除斥の裁判は、すでに生じている排除の状態を確認する意味を持つにすぎない。そのため、裁判官本人や当事者が除斥の原因を知っていたかどうかは、排除の効果に影響しない。除斥の原因のある裁判官が合議体の一員として関与した訴訟手続は、適法に構成された裁判所による手続とはいえず、訴訟法上無効である。法が、法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したことを絶対的上告理由（312条2項2号）と再審事由（338条1項2号）にしているのも、この瑕疵の重大さを示している。終局判決前であれば、除斥の原因のない裁判官で構成される裁判所が手続をやり直す必要がある。肢は正しい。
裁判官は、次に掲げる場合には、その職務の執行から除斥される。ただし、第六号に掲げる場合にあっては、他の裁判所の嘱託により受託裁判官としてその職務を行うことを妨げない。／前項に規定する除斥の原因があるときは、裁判所は、申立てにより又は職権で、除斥の裁判をする。
| 除斥（23条） | 忌避（24条） | |
|---|---|---|
| 原因 | 法定の類型的な関係（当事者の親族・前審関与など） | 裁判の公正を妨げるべき事情 |
| 開始 | 申立て又は職権で裁判（23条2項）。裁判がなくても当然に排除 | 当事者の申立てのみ |
| 関与した行為 | 知らずに関与しても無効・やり直し | 忌避の裁判までの行為は有効 |
| 判決確定後 | 再審事由（338条1項2号） | 忌避の裁判後の関与なら再審事由 |
| 裁判への不服 | 理由ありの決定には不服申立てできない。理由なしの決定には即時抗告（25条4項・5項） | 同じ |
| 書記官 | 準用（27条） | 準用（27条） |
誤り。違うのは「再審の訴えをもって不服を申し立てることはできない」の部分である。338条1項2号は、法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したことを再審事由としており、除斥の原因のある裁判官の関与はこれに当たる。
338条1項2号は、確定した終局判決に対する再審事由として、法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したことを挙げる。除斥の原因のある裁判官は、除斥の裁判があったかどうかにかかわらず法律上当然に職務から排除されるから、判決に関与することができない裁判官に当たる。裁判所の構成は手続の根幹にかかわる事柄であり、この瑕疵は判決の確定前であれば絶対的上告理由（312条2項2号）として上告で是正され、確定後も既判力を破る再審事由として残されているのである。もっとも、同項ただし書により、当事者が控訴若しくは上告でその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは、再審の訴えを提起することができない（再審の補充性）。しかしこれは例外的な制限であり、およそ再審の訴えができないとする肢は誤りである。
次に掲げる事由がある場合には、確定した終局判決に対し、再審の訴えをもって、不服を申し立てることができる。ただし、当事者が控訴若しくは上告によりその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは、この限りでない。二 法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと。
| 除斥（23条） | 忌避（24条） | |
|---|---|---|
| 原因 | 法定の類型的な関係（当事者の親族・前審関与など） | 裁判の公正を妨げるべき事情 |
| 開始 | 申立て又は職権で裁判（23条2項）。裁判がなくても当然に排除 | 当事者の申立てのみ |
| 関与した行為 | 知らずに関与しても無効・やり直し | 忌避の裁判までの行為は有効 |
| 判決確定後 | 再審事由（338条1項2号） | 忌避の裁判後の関与なら再審事由 |
| 裁判への不服 | 理由ありの決定には不服申立てできない。理由なしの決定には即時抗告（25条4項・5項） | 同じ |
| 書記官 | 準用（27条） | 準用（27条） |
正しい。除斥原因となる前審の裁判への関与（23条1項6号）とは前審の裁判の評決に加わったことをいい、口頭弁論の指揮や証拠調べをしただけでは除斥されない（最判昭28.6.26）。
23条1項6号は、裁判官が不服を申し立てられた前審の裁判に関与したときは、その職務の執行から除斥されると定める。最判昭28.6.26は、この前審の裁判に関与したときとは、前審の裁判の評決に加わったときの意味であって、たとえ前審において口頭弁論を指揮し、証拠調べをした事実があっても、その事件の上訴審において職務の執行から除斥されるべきではないとした。この除斥原因の趣旨は、自ら下した判断を上級審で審査させることによる予断を防ぎ、上訴の制度を実質的に保障する点にあり、判決の内容を形成する評決に加わっていなければ、自分の判断を自ら審査するという関係は生じないからである。肢は判例のとおりである。
前審の裁判の評決に加わつたときの意であつて、たとえ前審において口頭弁論を指揮し、証拠調を為した事実があつても、該事件の上訴審において職務の執行から除斥されるべきではない
| 除斥（23条） | 忌避（24条） | |
|---|---|---|
| 原因 | 法定の原因（23条1項各号） | 裁判の公正を妨げるべき事情 |
| 排除の時期 | 原因があれば法律上当然に排除され、裁判は確認的 | 理由があるとする裁判で初めて排除される |
| 裁判の開始 | 申立て又は職権 | 当事者の申立てのみ |
| 申立権の喪失 | なし | 面前で弁論・申述をすれば失う（原因を知らなかったとき・後に生じたときを除く） |
| 関与した行為・判決 | 無効。判決への関与は上告理由・再審事由 | 忌避の裁判前の行為は有効。忌避の裁判後の関与が上告理由・再審事由 |
