第4節

正しい。当事者が任意に選んだ専門家の意見書（私鑑定）は、法定の鑑定ではないが、書証として提出することができる。

民事訴訟法の鑑定は、裁判所が鑑定人を指定し（213条）、宣誓をさせたうえで、専門的な経験則やそれを当てはめた結果について意見を述べさせる証拠調べであり、忌避の制度（214条）など、中立性と信用性を確保する仕組みがある。これに対し、当事者が学識経験のある第三者を自分で選んで判断を依頼し、作らせた報告書は、こうした法定の手続を経ていないので鑑定ではない。しかし、民事訴訟法は証拠として使えるものを限定しておらず、その報告書は作成者の意見や判断が書かれた文書であるから、当事者はこれを書証として提出することができる（219条）。これは私鑑定と呼ばれ、その証明力は裁判所が自由な心証で評価する（247条）。作成者が当事者の依頼を受けていて中立性の保障がない点は、証明力を判断する際に考慮されるにとどまる。必要があれば作成者を証人として尋問したり、改めて鑑定をしたりすることもできる。肢は正しい。

正しい。鑑定に必要な学識経験を有する者は鑑定をする義務を負うから、受訴裁判所から鑑定人に指定されれば鑑定をしなければならない（212条1項・213条）。

212条1項は、鑑定に必要な学識経験を有する者は鑑定をする義務を負うと規定し、213条は、鑑定人は受訴裁判所、受命裁判官又は受託裁判官が指定すると規定する。鑑定は、裁判官に欠けている専門的な知識や経験則を補うための証拠調べであり、適切な鑑定人が得られなければ裁判所は専門的な事項について正しい判断ができない。そこで、証人義務と同じく、日本の裁判権に服する者に対する公法上の義務として鑑定義務を定め、鑑定に必要な学識経験を有する者が鑑定人に指定されたときは鑑定をしなければならないとしたのである。正当な理由なく出頭しない鑑定人には過料などの制裁が準用されるが、証人の勾引（194条）は準用されていない（216条）。鑑定人は代わりのきく者だからである。また、証言拒絶事由がある者や宣誓をさせることができない者は鑑定人となることができない（212条2項）。肢は鑑定人となることができる者を前提としており、212条1項どおりである。

正しい。鑑定に必要な学識経験を有する者は鑑定義務を負い、証言・宣誓を拒める者と同一の地位にある者などは鑑定人となれない（212条1項・2項）。

212条1項は、鑑定に必要な学識経験を有する者は鑑定をする義務を負うと定め、同条2項は、196条又は201条4項により証言又は宣誓を拒むことができる者と同一の地位にある者と、201条2項に規定する者（16歳未満の者や宣誓の趣旨を理解できない者）は鑑定人となることができないと定める。鑑定は裁判官の知識を補うために専門家の学識経験を借りるものであり、証人義務と同じく、裁判への協力義務として学識経験者一般に課されている。ただし、当事者と近い関係にあって公正な意見を期待しにくい者や、宣誓をさせられない者には鑑定を任せられないので、鑑定人の資格から除かれる。肢の「鑑定人となることができないものを除き」はこの2項を指しており、212条のとおりである。鑑定人は代わりの者を選べるので、勾引の規定（194条）は準用されず、不出頭には過料等で対応する（216条）。

正しい。鑑定に必要な学識経験を有する者は鑑定をする義務を負うから、受訴裁判所から鑑定人に指定されれば鑑定をしなければならない（212条1項・213条）。

212条1項は、鑑定に必要な学識経験を有する者は鑑定をする義務を負うと規定し、213条は、鑑定人は受訴裁判所、受命裁判官又は受託裁判官が指定すると規定する。鑑定は、裁判官に欠けている専門的な知識や経験則を補うための証拠調べであり、適切な鑑定人が得られなければ裁判所は専門的な事項について正しい判断ができない。そこで、証人義務と同じく、日本の裁判権に服する者に対する公法上の義務として鑑定義務を定め、鑑定に必要な学識経験を有する者が鑑定人に指定されたときは鑑定をしなければならないとしたのである。正当な理由なく出頭しない鑑定人には過料などの制裁が準用されるが、証人の勾引（194条）は準用されていない（216条）。鑑定人は代わりのきく者だからである。また、証言拒絶事由がある者や宣誓をさせることができない者は鑑定人となることができない（212条2項）。肢は鑑定人となることができる者を前提としており、212条1項どおりである。

正しい。鑑定人について誠実に鑑定をすることを妨げるべき事情があるときは、当事者はその鑑定人を忌避することができる（214条1項）。

214条1項は、鑑定人について誠実に鑑定をすることを妨げるべき事情があるときは、当事者は、その鑑定人が鑑定事項について陳述をする前に、これを忌避することができると定め、陳述の後でも、その後に忌避の原因が生じ、又は当事者がその原因を知ったときは同様とする。鑑定人は、裁判官の判断を補うために特別の学識経験に基づく意見を述べる者であり、受訴裁判所などが指定する（213条）。鑑定の結果は裁判所の判断に大きな影響を与えるから、鑑定人には中立公正であることが強く求められ、当事者の一方と特別な関係があるなど公正な鑑定を期待できない事情がある者は排除できなければならない。また、鑑定人は専門性さえあれば代わりの者を選ぶことができる代替的な存在であるから、忌避を認めても審理に支障は少ない。これに対し、証人は自ら経験した事実を述べる代わりのきかない存在であるから、忌避の制度はない。忌避を理由があるとする決定には不服申立てができない（同条3項）。肢は条文どおりである。

誤り。違うのは「その鑑定人に更に意見を述べさせることはできない」の部分である。

215条1項は、裁判長は鑑定人に書面又は口頭で意見を述べさせることができると定め、同条3項は、裁判所は、鑑定人に意見を述べさせた場合において、その意見の内容を明瞭にし、又はその根拠を確認するため必要があると認めるときは、申立てにより又は職権で、鑑定人に更に意見を述べさせることができると定める。3項は口頭で意見を述べた場合に限らず、書面で鑑定書を出した場合にも当てはまる。鑑定書の記載が抽象的で結論に至る理由がはっきりしないまま、裁判所がそれを採用するかどうか決めなければならないとすれば、専門家の知見で裁判所の判断を助けるという鑑定の意味がなくなる。そのため、書面の後に補充の書面を出させることも、鑑定人質問で口頭で補わせることもできる。出題当時この規定は215条2項にあったが、令和4年改正で電磁的記録による陳述の規定が2項に入り、現在は3項である。

正しい。215条1項は、裁判長は鑑定人に書面又は口頭で意見を述べさせることができると定めており、どちらによるかは裁判長の裁量に委ねられている。

215条1項は、裁判長は、鑑定人に、書面又は口頭で、意見を述べさせることができると定める。鑑定は、特別の学識経験を持つ第三者にその専門的な知見を報告させる証拠調べであり、事案によって、詳細な分析を書面で示してもらうほうがよい場合もあれば、法廷で質問に答えながら説明してもらうほうが理解しやすい場合もある。そこで、条文は書面と口頭のどちらかに限定せず、訴訟指揮を担う裁判長が、鑑定事項の内容や当事者の意向などを踏まえて適切な方法を選べるようにしたのである。さらに同条3項は、裁判所は、意見の内容を明瞭にし、又はその根拠を確認するため必要があると認めるときは、鑑定人に更に意見を述べさせることができるとしている。したがって、書面と口頭のいずれによらせるかは裁判長の裁量で定まる。肢は正しい。

誤り。違うのは「鑑定の申出をした当事者、他の当事者、裁判長の順序でする」の部分である。

215条の2第2項は、鑑定人に対する質問は、裁判長、その鑑定の申出をした当事者、他の当事者の順序ですると定める。最初に質問するのは裁判長であり、肢は裁判長を最後に置いている点で条文と逆である。証人尋問では、尋問を申し出た当事者、相手方、裁判長の順で行うのが原則であるが（202条1項）、鑑定では順序をあえて逆にしている。鑑定は裁判官の判断を専門家の知見で補うための証拠調べであり、鑑定人はどちらの当事者の味方でもない中立の立場にある。当事者から先に質問させると、鑑定人が当事者どうしの攻防に巻き込まれて圧迫を受け、専門家が鑑定人を引き受けたがらなくなるので、まず裁判長が争点との関係を整理しながら質問することにした。もっとも裁判長は、適当と認めるときは当事者の意見を聴いて順序を変えることができる（同条3項）。

正しい。鑑定人質問は、裁判長、鑑定の申出をした当事者、他の当事者の順序でするのが原則である（215条の2第2項）。

215条の2第1項は、裁判所は鑑定人に口頭で意見を述べさせる場合には、意見の陳述の後に鑑定人に対し質問をすることができると定め、同条2項は、その質問は裁判長、鑑定の申出をした当事者、他の当事者の順序ですると定める。証人尋問が申出をした当事者、他の当事者、裁判長の順で行われる（202条1項）のと逆である。証人尋問は、当事者が自分に有利な証言を引き出し相手方がそれを吟味するという当事者主導の構造をとるが、鑑定人は裁判所の判断を補助するために裁判所が指定した者であり、鑑定事項も裁判所が定める。そのため、まず裁判長が鑑定意見の趣旨を確かめ、その後に当事者が質問する順序が合理的とされたのである。裁判長は、適当と認めるときは当事者の意見を聴いて順序を変更することができる（同条3項）。肢は215条の2第2項どおりである。

誤り。違うのは「鑑定の申出をした当事者，相手方当事者，裁判長の順に行う」の部分である。鑑定人への質問は、裁判長、鑑定の申出をした当事者、他の当事者の順序でする（215条の2第2項）。

215条の2は、裁判所が鑑定人に口頭で意見を述べさせる場合には、鑑定人が意見の陳述をした後に質問をすることができるとし（1項）、その質問は、裁判長、その鑑定の申出をした当事者、他の当事者の順序でするとする（2項）。証人尋問は、尋問の申出をした当事者、他の当事者、裁判長の順に行う交互尋問が原則である（202条1項）が、鑑定人は裁判所の判断を補助するために裁判所が指定する中立の専門家であり、交互尋問の形で当事者から攻撃的な質問を受けると、専門的な意見を十分に述べにくくなる。そこで、まず裁判長が質問して鑑定意見の内容を整理し、その後に当事者が質問する順序とした。順序は、裁判長が当事者の意見を聴いて変更することができる（同条3項）。肢は証人尋問の順序を当てはめている。

誤り。違うのは「鑑定人に口頭で意見を述べさせることはできない」の部分である。

215条の3は、裁判所は、鑑定人に口頭で意見を述べさせる場合において、相当と認めるときは、最高裁判所規則で定めるところにより、映像と音声の送受信により相手の状態を相互に認識しながら通話をすることができる方法によって、意見を述べさせることができると定める。いわゆるウェブ会議の方法による鑑定意見の陳述は明文で認められている。鑑定人は高度な専門知識を持ち、代わりが利きにくい者であり、法廷に出向く負担が鑑定人を引き受けるのをためらわせる原因になるので、証人尋問（204条）よりも緩やかな要件でこの方法を認めている。出題当時の条文は「鑑定人が遠隔の地に居住しているときその他相当と認めるとき」と定めていたが、令和4年改正で遠隔地の例示が外れて「相当と認めるとき」になった。どちらの条文でもこの方法で意見を述べさせることはできるので、肢は誤りである。

誤り。違うのは「鑑定人が遠隔の地に居住している場合に限られる」の部分である。鑑定人にテレビ会議で意見を述べさせることは、相当と認めるときにできる（215条の3）。

215条の3は、裁判所は、鑑定人に口頭で意見を述べさせる場合において、相当と認めるときは、映像と音声の送受信により相手の状態を相互に認識しながら通話をすることができる方法によって、意見を述べさせることができると規定する。出題当時の同条は「鑑定人が遠隔の地に居住しているときその他相当と認めるとき」と定めており、遠隔地居住は例示にすぎなかったから、当時も遠隔地に住む場合に限られてはいなかった。令和4年改正で例示が削られ、現在は相当性だけが要件となっているので、肢が誤りであることは変わらない。鑑定人は専門的な知識に基づく判断を報告する者であり、自ら体験した事実を述べる証人ほど供述の態度を直接観察する必要は大きくない。そのうえ、多忙な専門家である鑑定人の出頭の負担を軽くして、鑑定人を確保しやすくする必要もある。そのため、証人尋問の204条より緩やかな要件とされている。

誤り。違うのは「宣誓をする義務を負わない」の部分である。証人の宣誓を定める201条1項は鑑定人に準用されるから、鑑定人は宣誓をする義務を負う（216条）。

鑑定人は、鑑定に必要な学識経験を有する者の中から受訴裁判所などが指定する（212条1項・213条）。そして216条は、201条1項の規定を鑑定人に宣誓をさせる場合について準用しており、鑑定人も証人と同じく宣誓をしなければならない。鑑定人の意見は専門的な事項について裁判所の判断を補う重要な証拠になるから、良心に従って誠実に鑑定することを誓わせ、虚偽の鑑定に対する制裁を背景に鑑定の公正を担保する必要があるのである。他方で、16歳未満の者などに宣誓をさせない201条2項は鑑定人には準用されていない。鑑定人は学識経験に基づいて選ばれる者であり、宣誓の意味を理解できない者が鑑定人となることは想定されていないからである。なお、官公署などに鑑定を嘱託する場合（218条1項）には宣誓の規定は準用されない。肢は鑑定人の宣誓義務を否定している点で誤っている。

誤り。違うのは「鑑定人の勾引を命ずることができる」の部分である。鑑定人の不出頭には過料や罰金の規定が準用されるが、勾引の規定（194条）は準用されていない（216条）。

216条は、192条及び193条の規定は鑑定人が正当な理由なく出頭しない場合、鑑定人が宣誓を拒む場合及び鑑定拒絶を理由がないとする裁判が確定した後に鑑定人が正当な理由なく鑑定を拒む場合について準用すると定める。192条は訴訟費用の負担と過料、193条は罰金又は拘留を定める規定であり、正当な理由なく出頭しない鑑定人にはこれらの制裁が科され得る。しかし、証人の勾引を定める194条は、216条で準用されていない。鑑定人は、必要な学識経験を持つ人であれば別の人に代えることができる代替的な存在であるから、身体を拘束して強制的に連れて来るほどの必要はなく、出頭しない鑑定人がいれば別の鑑定人を指定すれば足りるからである。これに対し、証人は自ら経験した事実を述べる代わりのきかない存在であるから、勾引が認められている（194条）。したがって、鑑定人の勾引を命じることはできない。肢は誤っている。

正しい。証人の宣誓義務を定める201条1項が鑑定人に準用され、鑑定人には宣誓をさせなければならない（216条）。

216条は、201条1項の規定は鑑定人に宣誓をさせる場合について準用すると定める。201条1項は、証人には特別の定めがある場合を除き宣誓をさせなければならないとする規定であるから、これが準用される結果、鑑定人にも宣誓をさせなければならない。鑑定人は、裁判官に不足する専門的な学識経験に基づいて意見を述べる者であり、その意見は判決の結論を大きく左右することがある。そこで、証人と同じく宣誓によって誠実に鑑定することを誓わせ、虚偽の鑑定には刑罰（刑法171条）を科すことにより、鑑定意見の公正さと真実性を担保しているのである。鑑定人が正当な理由なく宣誓を拒んだ場合には、192条・193条の過料・罰金の規定が準用される（216条）。もっとも、鑑定人は代わりのきく者であるから、証人と異なり勾引の規定は準用されていない。肢は216条のとおりである。

正しい。特別の学識経験により知り得た事実に関する尋問は、鑑定人質問ではなく証人尋問に関する規定による（217条）。

217条は、特別の学識経験により知り得た事実に関する尋問については、証人尋問に関する規定によると定める。患者を治療した医師がその患者の症状について述べる場合、医師は専門的な知識を用いて症状を観察しているが、陳述の内容は自ら過去に経験して知った事実の報告である。このような者は鑑定証人と呼ばれ、学識経験に基づいて判断を述べる鑑定人とは異なり、自分が経験した事実を述べる点で証人と実質的に変わらない。そして、その医師が治療を通じて得た知見は、他の専門家に代えることができない代替性のないものであるから、鑑定人のように裁判所が自由に選任し直せる存在ではない。そこで、尋問の手続も、宣誓や勾引を含めて証人尋問の規定によることにしたのである。したがって、治療をした医師に患者の症状を陳述させるときは、鑑定人質問ではなく証人尋問の規定による。肢は条文どおりである。

正しい。218条1項は、裁判所は必要があると認めるときは、相当の設備を有する法人に鑑定を嘱託することができると定めている。

218条1項は、裁判所は、必要があると認めるときは、官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又は相当の設備を有する法人に鑑定を嘱託することができると定め、この場合には宣誓に関する規定を除いて鑑定の規定を準用するとしている。鑑定人は自然人でなければならないが、高価な機器や実験の設備、組織的な分析の体制が必要な事項は、個人の鑑定人では対応が難しい。そこで、団体そのものに鑑定を頼んで専門的な知見を得られるようにしたのが鑑定の嘱託である。団体には宣誓をさせられないので、宣誓の規定は準用されない。工業製品の化学的性質を明らかにするには化学分析の設備と専門の技術者が必要であり、相当の設備を持つ試験研究機関などの法人に鑑定を嘱託するのは、この制度の典型的な使い方である。鑑定の結果に説明が必要なときは、法人が指定した者に説明させることもできる（同条2項）。肢は正しい。

正しい。186条1項は嘱託の主体を裁判所と定め、当事者の申立てを要件としていないから、調査の嘱託は職権ですることができる。

弁論主義のもとでは、事実認定の基礎となる証拠は当事者が申し出たものに限られ、証拠調べは当事者の申出を待って開始するのが原則である。しかし、法は真実の発見や手続の適正の要請から、いくつかの例外を設けている。186条1項は、裁判所は必要な調査を官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又は学校、商工会議所、取引所その他の団体に嘱託することができると定め、嘱託の主体を裁判所としたうえで、当事者の申立てを要件としていない。したがって、調査の嘱託は裁判所が職権ですることができる。調査の嘱託は、団体が組織として保有する客観的な事項について簡易な報告を求めるものであり、その結果の信頼性が高く、当事者の一方に偏るおそれも小さいから、裁判所の判断で行うことを認めたのである。職権でできる証拠調べには、ほかに当事者尋問（207条1項）、訴訟係属中の証拠保全（237条）などがある。実務では当事者が申し出ることも多いが、それは職権の発動を促す意味を持つにとどまる。肢は正しい。

正しい。鑑定人は自らの学識経験に基づいて報告する証拠方法であるから自然人に限られ、官公署や法人の専門的知見は鑑定の嘱託（218条1項）で利用する。

鑑定人は、裁判所の命令により、特別の学識経験に基づいて経験則やそれを具体的な事実に当てはめた判断を報告する第三者であり、その人自身が証拠方法となる。鑑定人は宣誓をしたうえで（216条・201条1項）、自らの知識に基づいて意見を述べ、当事者の質問にも答えなければならないから、宣誓と陳述の主体となり得る自然人でなければならないと解されている。これに対し、218条1項は、裁判所は必要があると認めるときは、官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又は相当の設備を有する法人に鑑定を嘱託することができると定め、この場合には宣誓に関する規定を除き鑑定の規定を準用するとしている。組織として専門的な設備と人員を持つ官公署や法人の知見を利用する必要があるため、鑑定人とは別に鑑定の嘱託という仕組みを設けたのである。したがって、官公署や法人を鑑定人とすることはできず、その知見を得たいときは鑑定の嘱託による。肢は正しい。

正しい。186条1項は嘱託の主体を裁判所と定め、当事者の申立てを要件としていないから、調査の嘱託は職権ですることができる。

弁論主義のもとでは、事実認定の基礎となる証拠は当事者が申し出たものに限られ、証拠調べは当事者の申出を待って開始するのが原則である。しかし、法は真実の発見や手続の適正の要請から、いくつかの例外を設けている。186条1項は、裁判所は必要な調査を官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又は学校、商工会議所、取引所その他の団体に嘱託することができると定め、嘱託の主体を裁判所としたうえで、当事者の申立てを要件としていない。したがって、調査の嘱託は裁判所が職権ですることができる。調査の嘱託は、団体が組織として保有する客観的な事項について簡易な報告を求めるものであり、その結果の信頼性が高く、当事者の一方に偏るおそれも小さいから、裁判所の判断で行うことを認めたのである。職権でできる証拠調べには、ほかに当事者尋問（207条1項）、訴訟係属中の証拠保全（237条）などがある。実務では当事者が申し出ることも多いが、それは職権の発動を促す意味を持つにとどまる。肢は正しい。