第2節

正しい。準備書面は口頭弁論で陳述されて初めて訴訟資料となるので、提出しただけでは判決の基礎にできない。

161条1項は、口頭弁論は書面で準備しなければならないと定める。準備書面は、口頭弁論で主張しようとする攻撃防御方法などを前もって書いて裁判所に出す書面であり、提出しただけでは当事者がその事実を訴訟上主張したことにはならない。口頭弁論や弁論準備手続の期日で陳述されて、初めて訴訟資料になる。判決は口頭弁論に基づいてするのが原則であり（87条1項本文）、弁論主義の下では当事者が主張していない事実を判決の基礎にすることはできないからである。そのため、提出されただけの準備書面の記載を判決の基礎にすることはできない。もっとも、当事者が最初にすべき口頭弁論の期日に出頭しないなどのときは、提出した訴状や答弁書その他の準備書面に記載した事項を陳述したものとみなすことができ（158条）、この陳述擬制を通じて訴訟資料となる。肢は正しい。

正しい。遺産確認の訴えは固有必要的共同訴訟であり、相手方の訴訟行為は全員に効力を生じるので、共同原告の一人が出頭していれば準備書面にない事実も主張できる（40条2項）。

遺産確認の訴えは、共同相続人全員が当事者となる固有必要的共同訴訟である（最判平元.3.28）。161条3項は、相手方が在廷していない口頭弁論においては、送達された準備書面などに記載した事実でなければ主張することができないと定める。欠席した相手方が予想していない事実を主張されて不意を打たれるのを防ぐためである。しかし40条2項は、合一にのみ確定すべき場合には、共同訴訟人の一人に対する相手方の訴訟行為は全員に対して効力を生ずると定める。共同原告のうち一人でも出頭していれば、被告はその者に対して主張することで全員に対して主張したことになり、相手方が在廷していないとはいえない。そのため、共同原告の一人が欠席していても、被告は準備書面に記載していない事実を主張することができる。肢は正しい。

誤り。違うのは「裁判所は、直ちに原告の請求を認容する判決をすることができる」の部分である。

被告が答弁書も出さず期日に欠席すれば、原告が主張した事実を自白したものとみなされる（159条3項・1項）。しかし擬制自白が成り立つのは、原告が主張した事実の範囲に限られる。訴状に請求を特定するのに必要な事実しか書かれておらず、請求を理由付ける事実、つまり権利の発生を基礎付ける事実が主張されていなければ、その部分について自白が擬制される余地はない。しかも相手方が在廷していない口頭弁論では、送達された準備書面などに記載した事実でなければ主張できないので（161条3項）、原告が期日に口頭で請求を理由付ける事実を補うこともできない。そうすると、請求を認容するのに必要な事実がそろわず、訴訟が裁判をするのに熟したとはいえない（243条1項）。裁判所は原告に主張を補うよう促すべきであり、直ちに請求認容判決をすることはできない。肢は誤りである。

正しい。相手方が在廷していない口頭弁論でも、相手方に送達された準備書面に記載した事実であれば主張することができる（161条3項1号）。

161条3項は、相手方が在廷していない口頭弁論においては、相手方に送達された準備書面、相手方から受領した旨の書面が提出された準備書面、相手方が閲覧又は複写をした準備書面のいずれかに記載した事実でなければ、主張することができないと規定する。相手方が欠席している期日に予告のない事実が主張されると、相手方はそれを知る機会がないまま、159条3項により自白したものとみなされるおそれがあり、不意打ちになる。逆に、事前に送達された準備書面に記載した事実であれば、相手方はその内容を知ったうえで欠席したのであるから、その期日に主張しても不意打ちにはならない。被告が続行期日に欠席しても、原告は送達済みの準備書面に記載した事実を主張でき、被告がそれを争わなければ擬制自白が成立し得る。肢は161条3項1号どおりである。

誤り。違うのは「相手方が出頭している場合であっても，準備書面に記載していない事実を主張することができない」の部分である。準備書面に記載していない事実の主張が制限されるのは相手方が欠席した場合であり、相手方が出頭していれば主張できる。

161条3項は、相手方が在廷していない口頭弁論においては、相手方に送達された準備書面などに記載した事実でなければ主張することができないと定める。この制限の趣旨は、相手方が予告を受けていない事実をその不在の間に主張させると、相手方が反論の機会を奪われ不意打ちになることを防ぐ点にある。相手方が出頭していれば、その場で認否や反論をし、必要なら次回までに準備する機会を求めることができるから、不意打ちのおそれはなく、準備書面に記載していない事実であっても主張できる。161条3項は口頭弁論についての規定であるが、この趣旨は争点と証拠を整理する弁論準備手続にも同じように当てはまり、相手方が出頭している弁論準備手続の期日では、準備書面に記載していない事実を主張することが妨げられない。肢は相手方が出頭している場合にまで主張の制限を広げている。

正しい。161条3項が準備書面に記載した事実に主張を限るのは相手方が在廷していない口頭弁論だけであり、相手方が出頭していれば記載のない事項も陳述できる。

161条3項は、相手方が在廷していない口頭弁論においては、相手方に送達された準備書面、相手方から受領した旨の書面が提出された準備書面、相手方が閲覧又は複写をした準備書面のいずれかに記載した事実でなければ、主張することができないと定める。欠席した相手方は、その期日にどのような主張がされるかを準備書面によってしか知ることができず、予告のない事実を主張されて擬制自白が成立するなどの不意打ちを受けるおそれがある。この規定は、その不意打ちを防ぐためのものである。相手方が在廷していれば、新たな主張に対してその場で認否や反論をすることができ、必要なら続行を求めることもできるから、主張を制限する理由はない。したがって、相手方が口頭弁論期日に出頭した場合には、準備書面に記載のない事項でも陳述することができる。肢は正しい。

正しい。準備書面は口頭弁論を準備するための書面であり（161条1項）、記載した事項は口頭弁論で陳述されて初めて訴訟資料となるので、提出されただけでは判決の基礎とすることができない。

当事者は訴訟について裁判所において口頭弁論をしなければならず（87条1項）、判決の基礎となる訴訟資料は口頭弁論に顕れたものに限られる。161条1項は、口頭弁論は書面で準備しなければならないと定めるが、準備書面はあくまで口頭弁論で何を主張するかを予告する書面であり、それ自体が主張になるのではない。記載された事項は、口頭弁論の期日に当事者が準備書面のとおり陳述すると述べることで、初めて主張として訴訟資料となる。口頭主義の下で、裁判所と相手方の面前での陳述を通じて争点を確定させるためである。例外として、最初にすべき口頭弁論の期日に欠席した当事者については、提出した訴状や答弁書その他の準備書面の記載事項を陳述したものとみなすことができる（158条）が、これは陳述を擬制する特別の規定である。提出されただけでは判決の基礎にできないから、肢は正しい。

誤り。違うのは「簡易裁判所においても，書面で準備しなければならない」の部分である。276条1項は、簡易裁判所では口頭弁論は書面で準備することを要しないと定めている。

161条1項は、口頭弁論は書面で準備しなければならないと定める。しかし、簡易裁判所の訴訟手続については、簡易な手続により迅速に紛争を解決するという趣旨（270条）から特則があり、276条1項は、口頭弁論は書面で準備することを要しないと定める。簡易裁判所では本人訴訟が多く、事件も比較的単純なものが多いので、書面の作成を義務づけると当事者の負担が重くなり、かえって手続が滞るからである。もっとも、相手方が準備をしなければ陳述をすることができないと認めるべき事項は、書面で準備し、又は口頭弁論前直接に相手方に通知しなければならず（同条2項）、相手方が在廷していない口頭弁論では、そうした準備や通知をした事項でなければ主張できない（同条3項）。原則として書面での準備を要しないので、簡易裁判所でも書面で準備しなければならないとする肢は誤りである。

正しい。161条3項が準備書面に記載した事実に主張を限るのは相手方が在廷していない口頭弁論だけであり、相手方が出頭していれば記載のない事項も陳述できる。

161条3項は、相手方が在廷していない口頭弁論においては、相手方に送達された準備書面、相手方から受領した旨の書面が提出された準備書面、相手方が閲覧又は複写をした準備書面のいずれかに記載した事実でなければ、主張することができないと定める。欠席した相手方は、その期日にどのような主張がされるかを準備書面によってしか知ることができず、予告のない事実を主張されて擬制自白が成立するなどの不意打ちを受けるおそれがある。この規定は、その不意打ちを防ぐためのものである。相手方が在廷していれば、新たな主張に対してその場で認否や反論をすることができ、必要なら続行を求めることもできるから、主張を制限する理由はない。したがって、相手方が口頭弁論期日に出頭した場合には、準備書面に記載のない事項でも陳述することができる。肢は正しい。

正しい。準備書面は口頭弁論を準備するための書面であり（161条1項）、記載した事項は口頭弁論で陳述されて初めて訴訟資料となるので、提出されただけでは判決の基礎とすることができない。

当事者は訴訟について裁判所において口頭弁論をしなければならず（87条1項）、判決の基礎となる訴訟資料は口頭弁論に顕れたものに限られる。161条1項は、口頭弁論は書面で準備しなければならないと定めるが、準備書面はあくまで口頭弁論で何を主張するかを予告する書面であり、それ自体が主張になるのではない。記載された事項は、口頭弁論の期日に当事者が準備書面のとおり陳述すると述べることで、初めて主張として訴訟資料となる。口頭主義の下で、裁判所と相手方の面前での陳述を通じて争点を確定させるためである。例外として、最初にすべき口頭弁論の期日に欠席した当事者については、提出した訴状や答弁書その他の準備書面の記載事項を陳述したものとみなすことができる（158条）が、これは陳述を擬制する特別の規定である。提出されただけでは判決の基礎にできないから、肢は正しい。

誤り。違うのは「簡易裁判所においても，書面で準備しなければならない」の部分である。276条1項は、簡易裁判所では口頭弁論は書面で準備することを要しないと定めている。

161条1項は、口頭弁論は書面で準備しなければならないと定める。しかし、簡易裁判所の訴訟手続については、簡易な手続により迅速に紛争を解決するという趣旨（270条）から特則があり、276条1項は、口頭弁論は書面で準備することを要しないと定める。簡易裁判所では本人訴訟が多く、事件も比較的単純なものが多いので、書面の作成を義務づけると当事者の負担が重くなり、かえって手続が滞るからである。もっとも、相手方が準備をしなければ陳述をすることができないと認めるべき事項は、書面で準備し、又は口頭弁論前直接に相手方に通知しなければならず（同条2項）、相手方が在廷していない口頭弁論では、そうした準備や通知をした事項でなければ主張できない（同条3項）。原則として書面での準備を要しないので、簡易裁判所でも書面で準備しなければならないとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「Yは，準備書面に記載していない事実を主張することができない」の部分である。必要的共同訴訟では共同訴訟人の一人に対する相手方の訴訟行為は全員に効力を生ずるから（40条2項）、Aが在廷していれば、Yは準備書面に記載していない事実も主張できる。

161条3項は、相手方が在廷していない口頭弁論においては、相手方に送達された準備書面などに記載した事実でなければ主張することができないと定める。相手方の知らないうちに新しい事実が主張されると、相手方が反論の機会を失うからである。しかし40条2項は、必要的共同訴訟では、共同訴訟人の一人に対する相手方の訴訟行為は全員に対して効力を生ずると定める。共同訴訟人の一部が欠席していても、出頭している共同訴訟人に対して主張をすれば、それは全員に対する主張として効力を持つ。固有必要的共同訴訟で一人でも在廷していれば、その者を通じて合一の審理ができ、全員が出頭しない限り主張できないとすると手続が進まなくなる。Aが在廷している以上、Yは準備書面に記載していない事実を主張できる。肢は誤りである。

正しい。63条により、責めに帰すべき事由で期間を守らず訴訟を遅滞させた当事者には、勝訴しても遅滞によって生じた訴訟費用の全部を負担させることができる。

63条は、当事者が適切な時期に攻撃若しくは防御の方法を提出しないことにより、又は期日若しくは期間の不遵守その他当事者の責めに帰すべき事由により訴訟を遅滞させたときは、裁判所は、その当事者に、その勝訴の場合においても、遅滞によって生じた訴訟費用の全部又は一部を負担させることができると定める。訴訟費用は敗訴者の負担が原則であるが（61条）、訴訟を遅らせた当事者にはその分の費用を負わせることで、審理を遅らせないよう促す例外である。裁判長は特定の事項に関する主張を記載した準備書面の提出期間を定めることができ（162条1項）、その期間を責めに帰すべき事由で守らなかったことは「期間の不遵守」に当たる。条文は「全部又は一部」としているので、遅滞によって生じた費用の全部を負担させることもできる。肢は63条のとおりである。

誤り。違うのは「当事者の不出頭を理由として弁論準備手続を終結することはできない」の部分である。

166条は、当事者が期日に出頭せず、又は162条1項の規定により定められた期間内に準備書面の提出若しくは証拠の申出をしないときは、裁判所は、準備的口頭弁論を終了することができると定める。170条5項はこの規定を弁論準備手続に準用しているので、裁判所は、当事者の不出頭を理由に弁論準備手続を終結することができる。争点整理の手続は、当事者に主張と立証の準備を促して審理を充実させるためのものであり、当事者が期日に来ず協力しない場合にまで手続を続けても、訴訟が遅れるだけだからである。もっとも条文は「できる」と定めているので、終結するかどうかは裁判所の裁量に委ねられる。終結されると、その後に攻撃防御方法を出す当事者は、相手方の求めがあれば終結前に出せなかった理由を説明しなければならなくなる（174条・167条）。肢は誤りである。

誤り。違うのは「準備的口頭弁論は、当事者が期日に出頭している限り、争点及び証拠が整理されない段階で終了させることができない」の部分である。

172条本文は、裁判所は相当と認めるときは、申立てにより又は職権で、弁論準備手続に付する裁判を取り消すことができると定めており、前半は正しい。他方、166条は、当事者が期日に出頭せず、又は162条1項により定められた期間内に準備書面の提出若しくは証拠の申出をしないときは、裁判所は準備的口頭弁論を終了することができると定める。当事者が期日に出頭していても、裁判長が定めた期間内に準備書面を出さず、証拠の申出もしなければ、争点整理に協力しない当事者のために手続を続けても意味がないから、争点及び証拠の整理が終わっていなくても終了させることができるのである。終了後に攻撃防御方法を出した当事者は、相手方の求めがあれば終了前に出せなかった理由を説明しなければならない（167条）。肢は後半が誤っている。

誤り。違うのは「弁論準備手続及び書面による準備手続のいずれにおいても、準備書面の提出をすべき期間を定めなければならない」の部分である。期間の設定が義務なのは書面による準備手続だけである（176条1項）。

弁論準備手続では、170条5項が162条を準用しており、裁判長は答弁書や特定の事項に関する準備書面の提出をすべき期間を定めることができるにとどまる（162条1項）。弁論準備手続は期日を開いて当事者と口頭でやり取りしながら争点を整理するから、次の期日の指定や期日での協議を通じて主張の提出時期を管理でき、あらかじめ期間を定めるかは裁判長の裁量に委ねてよいからである。これに対し176条1項は、裁判長は書面による準備手続を行う場合には162条1項に規定する期間を定めなければならないとする。書面による準備手続は当事者が出頭せず書面のやり取りだけで進むため、期日という区切りがなく、提出期限を定めなければ手続が漫然と長引いてしまうからである。期間の設定は弁論準備手続では任意的、書面による準備手続では必要的であり、肢は誤っている。

誤り。違うのは「準備的口頭弁論を終了することができない」の部分である。当事者が期日に出頭しないときは、双方の不出頭であっても、準備的口頭弁論を終了することができる（166条）。

166条は、当事者が期日に出頭せず、又は162条1項により定められた期間内に準備書面の提出若しくは証拠の申出をしないときは、裁判所は、準備的口頭弁論を終了することができると規定する。この「当事者」は一方に限られず、双方が出頭しない場合も含む。準備的口頭弁論は争点及び証拠の整理を目的とするものであり、当事者が期日に出頭しなかったり、書面の提出期間を守らなかったりして整理に協力しない場合に、いつまでも整理の段階を続けることは訴訟の遅延を招くだけである。そこで裁判所は、その段階で準備的口頭弁論を打ち切り、次の口頭弁論に進むことができるとしたのである。当事者双方が欠席すれば訴えの取下げ擬制（263条）の問題にもなるが、それとは別に、裁判所は166条によって準備的口頭弁論を終了させることができる。肢は166条に反する。

誤り。違うのは「口頭弁論期日において陳述することができない」の部分である。裁判長が定めた提出期間（162条1項）を過ぎた準備書面も、そのことだけで陳述できなくなるわけではない。

162条1項は、裁判長は、答弁書若しくは特定の事項に関する主張を記載した準備書面の提出又は特定の事項に関する証拠の申出をすべき期間を定めることができると定める。これは審理の計画的な進行を図るための定めであり、期間を過ぎた準備書面を失権させる効果までは定められていない。現在の同条2項は、期間の経過後に準備書面を提出する当事者は、裁判所に対し、期間を遵守できなかった理由を説明しなければならないと定めるが、これも陳述を禁じるものではない。期間を守らなかった当事者は、時機に後れた攻撃防御方法として却下されたり（157条1項）、手続上不利益な扱いを受けたりすることがあるにとどまる。したがって、裁判長が定めた期間内に提出しなかった準備書面であっても、口頭弁論期日において陳述することができ、陳述できないとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「口頭弁論期日において陳述することができない」の部分である。裁判長が定めた提出期間（162条1項）を過ぎた準備書面も、そのことだけで陳述できなくなるわけではない。

162条1項は、裁判長は、答弁書若しくは特定の事項に関する主張を記載した準備書面の提出又は特定の事項に関する証拠の申出をすべき期間を定めることができると定める。これは審理の計画的な進行を図るための定めであり、期間を過ぎた準備書面を失権させる効果までは定められていない。現在の同条2項は、期間の経過後に準備書面を提出する当事者は、裁判所に対し、期間を遵守できなかった理由を説明しなければならないと定めるが、これも陳述を禁じるものではない。期間を守らなかった当事者は、時機に後れた攻撃防御方法として却下されたり（157条1項）、手続上不利益な扱いを受けたりすることがあるにとどまる。したがって、裁判長が定めた期間内に提出しなかった準備書面であっても、口頭弁論期日において陳述することができ、陳述できないとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「書面で照会することはできない」の部分である。第三者の私生活上の秘密に関する事項は、163条1項の除外事由に当たらない。

163条1項は、当事者は訴訟の係属中、相手方に対し、主張又は立証を準備するために必要な事項について、相当の期間を定めて書面で回答するよう書面で照会できるとし、除外されるのは、具体的又は個別的でない照会、相手方を侮辱し又は困惑させる照会、重複する照会、意見を求める照会、回答に不相当な費用又は時間を要する照会、196条又は197条により証言を拒絶できる事項と同様の事項についての照会の6つに限られる。第三者の私生活についての秘密に関する事項は、これらのいずれにも当たらない。196条は名誉を害すべき事項について証言拒絶を認めるが、肢は名誉を害するおそれがないものとしているので6号にも当たらない。提訴前の照会では第三者の私生活上の秘密が別に除外されている（132条の2第1項2号）が、訴訟係属中の当事者照会にはそのような除外事由はない。したがって照会することができ、肢は誤っている。

誤り。違うのは「同様の事項についてもすることができる」の部分である。証言を拒絶できる事項と同様の事項についての照会は、当事者照会から除かれる（163条1項6号）。

163条1項は、当事者は訴訟の係属中、相手方に対し、主張又は立証を準備するために必要な事項について、相当の期間を定めて書面で回答するよう書面で照会ができると定め、ただし書で除外される照会を列挙する。その6号が、196条又は197条の規定により証言を拒絶することができる事項と同様の事項についての照会である。197条1項3号は、技術又は職業の秘密に関する事項について尋問を受ける場合に証言を拒むことができるとしているから、相手方の職業の秘密として証言を拒絶できる事項は、当事者照会の対象にならない。証人として尋問されても法廷で答えなくてよい事項について、裁判所を通さない当事者間の照会で回答を求められるとすれば、証言拒絶権で守られている秘密が照会によって引き出されることになり、均衡を欠くからである。肢は除外事由の6号を見落としている。

誤り。違うのは「照会をした当事者の照会事項に関する主張を真実と認めることができる」の部分である。当事者照会（163条）に回答しないことに対する法律上の制裁は定められていない。

163条は、当事者は、訴訟の係属中、相手方に対し、主張又は立証を準備するために必要な事項について、相当の期間を定めて、書面で回答するよう書面で照会をすることができると定める。当事者照会は、裁判所を通さずに当事者どうしで直接行う争点整理の準備のための制度であり、相手方に回答を強制する手段や、回答を拒んだ場合の制裁は定められていない。真実擬制は、当事者が文書提出命令に従わない場合（224条1項）や、当事者尋問で正当な理由なく出頭・宣誓・陳述を拒んだ場合（208条）のように、法律が特に定めた場合に限って認められる効果であり、当事者照会に及ぼす根拠はない。回答を拒んだ事情は、せいぜい弁論の全趣旨（247条）として考慮されるにとどまる。したがって、裁判所が照会事項に関する主張を真実と認めることができるとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「照会をした当事者の照会事項に関する主張を真実と認めることができる」の部分である。当事者照会（163条）に回答しないことに対する法律上の制裁は定められていない。

163条は、当事者は、訴訟の係属中、相手方に対し、主張又は立証を準備するために必要な事項について、相当の期間を定めて、書面で回答するよう書面で照会をすることができると定める。当事者照会は、裁判所を通さずに当事者どうしで直接行う争点整理の準備のための制度であり、相手方に回答を強制する手段や、回答を拒んだ場合の制裁は定められていない。真実擬制は、当事者が文書提出命令に従わない場合（224条1項）や、当事者尋問で正当な理由なく出頭・宣誓・陳述を拒んだ場合（208条）のように、法律が特に定めた場合に限って認められる効果であり、当事者照会に及ぼす根拠はない。回答を拒んだ事情は、せいぜい弁論の全趣旨（247条）として考慮されるにとどまる。したがって、裁判所が照会事項に関する主張を真実と認めることができるとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「裁判所書記官を通じて行う」の部分である。当事者照会は、当事者が相手方に直接書面で照会する手続であり、裁判所は関与しない（163条）。

163条は、当事者は訴訟の係属中、相手方に対し、主張又は立証を準備するために必要な事項について、相当の期間を定めて書面等で回答するよう、書面により照会をすることができると定める。当事者照会は、当事者同士が直接情報をやり取りして主張立証の準備を進めるための制度であり、民事訴訟規則も照会書と回答書を相手方に直接送付してすることを予定している。裁判所が関与しない制度であるから、相手方が回答しなくても直接の制裁はなく、文書提出命令のような強制の仕組みもない。裁判所を介して相手方から説明を引き出したいときは、裁判長に発問を求める求問権（149条3項）を使うことになる。照会を裁判所書記官を通じて行うとする肢は、裁判所の関与しない制度の性質を誤っている。