第2章

正しい。飛越上告では、職権調査事項を除き、事実の確定が法律に違反したことを理由に原判決を破棄できない（321条2項・322条）。

第一審の終局判決の言渡し後に、当事者双方が上告をする権利を留保して控訴をしない旨の合意をしたときは（281条1項ただし書）、控訴審を経ずに第一審判決に対して直ちに上告できる（311条2項）。事実審の二回目を省いて、法律問題だけを上告審に判断してもらう制度である。上告審は法律審であり、原判決で適法に確定した事実に拘束される（321条1項）。そのうえ飛越上告では、当事者は控訴審で事実を争う機会を自ら手放しているから、事実の確定の過程の誤りを上告審で改めて争わせるのは相当でない。そこで321条2項は、311条2項の上告があった場合には、上告裁判所は原判決における事実の確定が法律に違反したことを理由として破棄することができないと定める。ただし322条は、320条・321条は裁判所が職権で調査すべき事項には適用しないとするので、訴訟要件の存否などについてはこの制限が及ばない。肢はこの二つの条文の帰結どおりである。

誤り。違うのは「第一審の終局判決の言渡し前に」「この合意は有効である」の部分である。

281条1項ただし書は、終局判決後、当事者双方が共に上告をする権利を留保して控訴をしない旨の合意をしたときは、控訴をすることができないと定める。この合意をすると、控訴審を飛ばして第一審判決に対して直ちに上告できる（311条2項）。事実審をもう一度受ける機会を自ら放棄し、法律問題だけを上告審に判断してもらう重大な合意であるから、第一審判決の内容を見たうえで、争点が法律問題に絞られていることを確かめてからでなければ、当事者は適切に判断できない。そのため、条文は合意の時期を終局判決後に限っており、判決の言渡し前にした上告権留保の不控訴の合意は、この効力を生じない。なお、上告権を留保せずに双方が控訴をしないと合意することは、判決前であっても有効と解されている。肢は判決前の上告権留保の合意を有効とする点で誤っている。

正しい。判例は、口頭弁論に関与していない裁判官が署名押印していることを理由に破棄差戻しをするときは、必ずしも口頭弁論を経ることを要しないとした（最判平19.1.16）。

判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がしなければならず（249条1項）、関与していない裁判官が判決をしたことは、法律に従って判決裁判所を構成しなかったものとして絶対的上告理由になる（312条2項1号）。判決は口頭弁論を経てするのが原則であり（87条1項本文）、上告審でその例外を定めるのは上告に理由がないときの319条だけで、破棄する場合の規定はない。しかし判例は、民訴法319条及び140条（313条・297条により上告審に準用）の規定の趣旨に照らせば、上告裁判所は、判決の基本となる口頭弁論に関与していない裁判官が判決をした裁判官として署名押印していることを理由として原判決を破棄し、事件を原審に差し戻す旨の判決をする場合には、必ずしも口頭弁論を経ることを要しないとした（最判平19.1.16）。瑕疵は判決自体から明らかで、当事者に弁論させても意味がなく、事件は差戻審で改めて審理されるからである。肢は判例どおりである。

正しい。249条1項の直接主義は放棄することができない規定であり、その違反は異議権の喪失によって治癒されない（90条ただし書）。

249条1項は、判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がすると定める。弁論を直接聴き、証拠調べに立ち会った裁判官の心証に基づいて裁判をさせることで裁判の適正を確保する直接主義の規定である。90条本文の異議権の喪失は、もっぱら当事者の利益を守るための手続規定の違反について、当事者が異議を述べなかったことを理由にその違反を主張できなくする制度であり、訴訟制度の運営と維持そのものにかかわる高い公益性を持つ規定については、放棄も喪失も認められない（同条ただし書）。249条1項はこの類型に当たり、その違反は法律に従って判決裁判所を構成しなかったものとして絶対的上告理由とされ（312条2項1号）、再審事由にもなる（338条1項1号）。当事者の態度で治るような瑕疵ではないから、当事者が知りながら遅滞なく異議を述べなくても治癒されない。肢は正しい。

正しい。判決の基本となる口頭弁論に関与していない裁判官による判決は、法律に従って判決裁判所を構成しなかったものとして上告理由に当たる（312条2項1号）。

249条1項は、判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がすると定める。弁論を直接聴いた裁判官の心証に基づいて裁判をさせる直接主義の規定である。312条2項1号は、法律に従って判決裁判所を構成しなかったことを上告の理由として挙げており、判例は、判決の基本となる口頭弁論に関与しない裁判官によって判決がされたときは、249条1項に違反し、この事由に当たるとした（最判昭32.10.4）。判決裁判所の構成の違法は、判決の内容に影響したかどうかを問わずに上告理由となる絶対的上告理由である。裁判の正しさを支える手続の根本にかかわる違法であり、結論への影響を個別に確かめることになじまないからである。この違法は異議権の放棄や喪失で治ることもなく（90条ただし書）、再審の事由にもなる（338条1項1号）。肢は正しい。

誤り。違うのは「憲法の違反があることを理由とするときに限り」の部分である。312条2項の絶対的上告理由があるときも上告でき、高等裁判所への上告では判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反も理由になる。

312条1項は、上告は判決に憲法の解釈の誤りがあることその他憲法の違反があることを理由とするときにすることができると定める。しかし、同条2項は、法律に従って判決裁判所を構成しなかったこと、判決に関与できない裁判官が関与したこと、専属管轄の規定に違反したこと、代理権を欠いたこと、口頭弁論の公開の規定に違反したこと、判決に理由を付せず又は理由に食違いがあることを理由とするときも上告できるとしている。これらは手続の根幹にかかわる重大な違反であり、判決の結論に影響したかどうかを問わずに上告理由とされる絶対的上告理由である。さらに同条3項は、高等裁判所にする上告では、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反も上告理由となるとする。最高裁判所への上告では法令違反は上告理由にならず、上告受理の申立て（318条）によることになる。肢は、上告理由を憲法違反に限っている点で誤っている。

正しい。裁判官が代わったのに弁論の更新をしないでした判決は、法律に従って判決裁判所を構成しなかったものとして絶対的上告理由となる（312条2項1号）。

249条1項は、判決はその基本となる口頭弁論に関与した裁判官がすると定め、裁判官が代わった場合には弁論の更新をしなければならない（同条2項）。弁論の更新をしないまま判決がされると、口頭弁論に関与していない裁判官が判決をしたことになり、直接主義に反する。判例は、このような判決は法律に従って判決裁判所を構成しなかったものに当たるとして、312条2項1号の上告理由になるとしている（最判昭33.11.4）。312条2項の事由は、判決の結論に影響したかどうかを問わずに上告理由となる絶対的上告理由であり、最高裁判所に対する上告でも主張できる。判決をする裁判官が審理の内容に触れていないことは、裁判の正統性そのものにかかわる重大な手続違反だからである。同じ事由は、判決の確定後には再審事由にもなる（338条1項1号）。肢は判例のとおりである。

誤り。違うのは「上告人が主張していない限り，…原判決を破棄することはできない」の部分である。最高裁判所は、上告理由がない場合でも、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があれば原判決を破棄することができる（325条2項）。

325条2項は、上告裁判所である最高裁判所は、312条1項又は2項に規定する事由がない場合であっても、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるときは、原判決を破棄し、事件を原裁判所に差し戻し、又は同等の他の裁判所に移送することができると定める。最高裁判所への上告は、憲法違反と絶対的上告理由に限られ（312条1項・2項）、法令違反は上告受理の申立てを通じて取り上げられる仕組みになっている。しかし、上告審の審理の過程で、上告人が主張していない法令違反が判決の結論を左右することが明らかになった場合に、それを見過ごして誤った判決を確定させるのは、法令の解釈の統一と当事者の救済という上告審の役割に反する。そこで、最高裁判所が職権で原判決を破棄することを認めたのである。破棄するかどうかは「できる」とされ、最高裁判所の裁量に委ねられている。肢は325条2項を無視している。

誤り。違うのは「高等裁判所への上告も，…重大な手続違反（絶対的上告理由）がある場合に限り，許される」の部分である。高等裁判所への上告は、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反を理由とするときもすることができる（312条3項）。

312条1項は、上告は判決に憲法の解釈の誤りがあることその他憲法の違反があることを理由とするときにすることができるとし、同条2項は、法律に従って判決裁判所を構成しなかったことなどの絶対的上告理由を挙げる。そして同条3項は、高等裁判所にする上告は、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があることを理由とするときもすることができると定める。最高裁判所への上告で法令違反が上告理由から外されているのは、最高裁判所の負担を減らし、憲法判断と法令の解釈の統一という役割に集中させるためであり、法令違反は上告受理の申立て（318条）で取り上げる仕組みになっている。これに対し、簡易裁判所が第一審の事件で高等裁判所が上告審となる場合には、そうした負担の問題がないから、法令違反も上告理由とされている。肢は、最高裁判所への上告の制限を高等裁判所への上告にも当てはめている。

正しい。除斥の原因がある裁判官は法律上当然に職務の執行から排除されるので、知らずに関与した訴訟手続も無効であり、除斥の原因のない裁判官で構成される裁判所がやり直さなければならない。

23条1項は、裁判官は同項各号に掲げる場合には、その職務の執行から除斥されると定める。除斥は、法定の原因があれば、除斥の裁判を待たずに法律上当然に職務から外れるものであり、同条2項の除斥の裁判は、すでに生じている排除の状態を確認する意味を持つにすぎない。そのため、裁判官本人や当事者が除斥の原因を知っていたかどうかは、排除の効果に影響しない。除斥の原因のある裁判官が合議体の一員として関与した訴訟手続は、適法に構成された裁判所による手続とはいえず、訴訟法上無効である。法が、法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したことを絶対的上告理由（312条2項2号）と再審事由（338条1項2号）にしているのも、この瑕疵の重大さを示している。終局判決前であれば、除斥の原因のない裁判官で構成される裁判所が手続をやり直す必要がある。肢は正しい。

正しい。除斥の原因がある裁判官は法律上当然に職務の執行から排除されるので、知らずに関与した訴訟手続も無効であり、除斥の原因のない裁判官で構成される裁判所がやり直さなければならない。

23条1項は、裁判官は同項各号に掲げる場合には、その職務の執行から除斥されると定める。除斥は、法定の原因があれば、除斥の裁判を待たずに法律上当然に職務から外れるものであり、同条2項の除斥の裁判は、すでに生じている排除の状態を確認する意味を持つにすぎない。そのため、裁判官本人や当事者が除斥の原因を知っていたかどうかは、排除の効果に影響しない。除斥の原因のある裁判官が合議体の一員として関与した訴訟手続は、適法に構成された裁判所による手続とはいえず、訴訟法上無効である。法が、法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したことを絶対的上告理由（312条2項2号）と再審事由（338条1項2号）にしているのも、この瑕疵の重大さを示している。終局判決前であれば、除斥の原因のない裁判官で構成される裁判所が手続をやり直す必要がある。肢は正しい。

誤り。違うのは「取捨選択の当不当が上告理由となることはない」の部分である。経験則の選択が著しく不合理なら自由心証主義の違反となり、法令違反として上告審で争うことができる。

自由心証主義の下で、裁判官は経験則を取捨選択して証拠を評価し、事実を認定することができる。しかし、自由心証は恣意的な判断を許すものではなく、論理法則と経験則に従った合理的なものでなければならないという内在的な制約がある。高度の蓋然性を持つ経験則をあえて採用せず、あるいは一般に通用しない経験則に頼って事実を認定するなど、取捨選択が著しく不合理な場合には、247条に違反する法令違反となる。高等裁判所にする上告では、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反は上告理由となり（312条3項）、最高裁判所に対しては、法令の解釈に関する重要な事項を含むとして上告受理の申立ての理由とすることができる（318条1項）。経験則の取捨選択の当不当が上告審で問題となることはないと言い切る肢は誤りである。

正しい。判決に理由を付せず、又は理由に食違いがあることは、312条2項6号の絶対的上告理由に当たる。

312条2項は、判決裁判所の構成の違法、関与できない裁判官の関与、専属管轄違反、代理権の欠缺、公開規定の違反と並べて、6号で判決に理由を付せず、又は理由に食違いがあることを上告理由とする。同条3項の法令違反が判決に影響を及ぼすことが明らかな場合に限って上告理由となるのに対し、2項の事由は、判決の結論に影響したかどうかを問わずに上告理由となるので、絶対的上告理由と呼ばれる。理由の食違いは、判決の理由の中で互いに矛盾する判断がされ、主文がどの理由に支えられているのかが分からない状態であり、判決の正当性を当事者や上級審が検証することができなくなるという重大な瑕疵であるから、結論への影響を個別に問わずに破棄の対象とした。肢は正しい。

正しい。上告裁判所である最高裁判所は、上告の理由が明らかに312条1項・2項の事由に当たらないときは、決定で上告を棄却できる（317条2項）。

317条2項は、上告裁判所である最高裁判所は、上告の理由が明らかに312条1項及び2項に規定する事由に該当しない場合には、決定で上告を棄却することができると定める。最高裁判所への上告理由は憲法違反と絶対的上告理由に限られるが、上告人が形式的に憲法違反を主張していても、その実質が単なる法令違反や事実誤認の主張にすぎないことは多い。そのような上告について、いちいち判決の形式で応答しなければならないとすると、最高裁判所の負担が重くなり、本来判断すべき事件の審理が遅れる。そこで、上告理由に当たらないことが明らかな場合には、判決より簡易な決定で上告を棄却できるようにしたのである。肢は条文のとおりである。

誤り。違うのは「判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある場合」の部分である。最高裁判所への上告理由は憲法違反と絶対的上告理由であり、法令違反は高等裁判所への上告理由にとどまる（312条）。

312条1項は、上告は判決に憲法の解釈の誤りがあることその他憲法の違反があることを理由とするときにすることができるとし、同条2項は、判決裁判所の構成の違法や理由の不備・食違いなどの重大な手続違反（絶対的上告理由）を上告理由として掲げる。そのうえで同条3項は、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反を理由とする上告は、高等裁判所にする上告の場合に限ってすることができるとしている。最高裁判所の負担を軽減し、憲法問題や判例の統一など本来の役割に集中させるためであり、最高裁判所に対して法令違反を主張したいときは、法令の解釈に関する重要な事項を含むことを理由に上告受理の申立てをすることになる（318条1項）。肢は最高裁判所への上告理由に法令違反を加え、絶対的上告理由を落としている。

誤り。違うのは「忌避の裁判の有無にかかわらず無効であり」の部分である。忌避は理由があるとする裁判によって初めて裁判官を職務から外すものであり、忌避の裁判前の行為は有効で、忌避原因があるだけの裁判官の判決関与は上告理由・再審事由にならない。

除斥は、法律の定める原因があれば法律上当然に裁判官を職務の執行から排除するものであり、除斥の裁判は確認的な意味を持つにとどまる。これに対し、忌避は、裁判の公正を妨げるべき事情があるときに当事者の申立てを受け、理由があるとする裁判がされて初めて裁判官を職務から外す形成的なものである（24条1項・25条）。忌避の原因があるかどうかは評価を伴う判断であり、裁判がされるまでは裁判官の地位に変動はないから、忌避の裁判前にその裁判官がした訴訟行為は有効である。上告理由・再審事由である法律により判決に関与することができない裁判官の関与（312条2項2号・338条1項2号）に当たるのは、除斥原因のある裁判官や忌避の裁判を受けた裁判官が判決に関与した場合であり、忌避原因があるだけの裁判官はこれに当たらない。肢は忌避を除斥と同視している。

正しい。判例は、口頭弁論に関与していない裁判官が署名押印していることを理由に破棄差戻しをするときは、必ずしも口頭弁論を経ることを要しないとした（最判平19.1.16）。

判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がしなければならず（249条1項）、関与していない裁判官が判決をしたことは、法律に従って判決裁判所を構成しなかったものとして絶対的上告理由になる（312条2項1号）。判決は口頭弁論を経てするのが原則であり（87条1項本文）、上告審でその例外を定めるのは上告に理由がないときの319条だけで、破棄する場合の規定はない。しかし判例は、民訴法319条及び140条（313条・297条により上告審に準用）の規定の趣旨に照らせば、上告裁判所は、判決の基本となる口頭弁論に関与していない裁判官が判決をした裁判官として署名押印していることを理由として原判決を破棄し、事件を原審に差し戻す旨の判決をする場合には、必ずしも口頭弁論を経ることを要しないとした（最判平19.1.16）。瑕疵は判決自体から明らかで、当事者に弁論させても意味がなく、事件は差戻審で改めて審理されるからである。肢は判例どおりである。

誤り。違うのは「判決の言渡しの日の翌日から14日以内にしなければならない」の部分である。判決は言渡しで効力を生ずるが（250条）、控訴期間は判決の送達を受けた日から2週間である（285条）。

250条は、判決は言渡しによってその効力を生ずると規定するから、前段は正しい。しかし、285条は、控訴は電子判決書又は判決に代わる電子調書の送達を受けた日から2週間の不変期間内に提起しなければならないと規定し、上告にもこの規定が準用される（313条）。上訴期間の起算点を言渡しの日ではなく送達を受けた日としたのは、当事者が判決の理由まで正確に知ったうえで上訴するかどうかを判断できるようにするためである。言渡しは当事者が在廷しなくてもできるから（251条2項）、言渡しの日から期間を数えると、判決の内容を知らないまま期間が過ぎてしまうおそれがある。なお、285条ただし書は、期間前に提起した控訴の効力を妨げないとしているので、送達前に控訴することもできる。肢は上訴期間の起算点を言渡しの日としている点で誤っている。

正しい。訴訟費用の負担の裁判に対しては、独立して控訴をすることができない（282条）。

282条は、訴訟費用の負担の裁判に対しては独立して控訴をすることができないと定め、この規定は上告（313条）や抗告（331条）にも準用される。訴訟費用の負担は、本案の勝敗に付随して決まるものであり、敗訴者負担の原則（61条）のもとでは本案の判断が変わらない限り負担の結論も変わらないのが通常である。本案について不服がないのに費用の負担だけを理由に上訴を認めると、付随的な事項のために上級審の審理を求めることになり、訴訟経済に反するからである。したがって、本案について全部勝訴した当事者が訴訟費用の負担だけを不服として控訴することはできない。もっとも、本案について適法に控訴した場合には、控訴裁判所は訴訟費用の負担についても判断し、本案の裁判を変更するときは訴訟の総費用について負担の裁判をする（67条2項）。肢は条文どおりである。

誤り。違うのは「請求を拡張するため，附帯上告をすることができる」の部分である。上告審は法律審であるから、控訴審で全部勝訴した当事者は附帯上告をすることができない（最判昭54.11.16）。

附帯控訴の規定（293条）は上告審にも準用される（313条）が、最判昭54.11.16は、控訴審において全部勝訴の判決を得た当事者は、上告審が法律審であることに鑑み、第一審判決において棄却された請求の認容を求めることを目的とするときであっても、附帯上告を提起することは許されないとした。控訴審では被控訴人が附帯控訴によって請求を拡張することができるが、それは控訴審が事実審であり、新たな請求について事実を認定して判断できるからである。上告審は原判決の法令違反の有無だけを審査する法律審であり、請求を拡張しても事実を認定してその当否を判断することはできないから、請求の拡張を目的とする附帯上告は許されない。全部勝訴した当事者には原判決に対する不服もない。肢は誤りである。

誤り。違うのは「上告状を最高裁判所に提出してしなければならない」の部分である。上告の提起は、上告状を原裁判所に提出してしなければならない（314条1項）。

314条1項は、上告の提起は上告状を原裁判所に提出してしなければならないと定める。控訴状を第一審裁判所に提出させる（286条1項）のと同じく、上告状も原判決をした裁判所に提出させるのは、原裁判所が上告期間の遵守や上告状の方式などを審査し、不適法で補正できない上告を自ら却下できるようにし（316条1項）、適法な上告であれば事件記録とともに上告裁判所に送付するという流れで、手続を迅速に進めるためである。上告裁判所に直接提出させると、記録を持たない上告裁判所が原裁判所から記録を取り寄せる手間がかかる。上告状を最高裁判所に提出しても、上告の提起としての効力は認められない。肢は誤りである。

誤り。違うのは「原裁判所は、自ら上告受理の申立てを却下することができる」の部分である。

判例は、上告受理の申立てに係る事件が318条1項の事件に当たるか否かは、上告裁判所である最高裁判所のみが判断しうる事項であり、原裁判所は、その事件が同項の事件に当たらないことを理由として、318条5項・316条1項により決定で上告受理の申立てを却下することはできないとした（最決平11.3.9）。318条5項は316条1項を上告受理の申立てに準用しているので、原裁判所は、申立てが不適法で補正できないときや理由書を出さないときは却下しなければならない。しかし、原判決に判例違反その他法令の解釈に関する重要な事項が含まれるかどうかは、法令解釈の統一を担う最高裁判所が判断すべき事柄であり、原判決をした裁判所が自ら判断して門前で退けるのは制度の趣旨に合わない。原裁判所は、方式違反がなければ記録を最高裁判所に送らなければならない。肢はこの判例に反する。

正しい。上告裁判所である最高裁判所は、上告の理由が明らかに312条1項・2項の事由に当たらないときは、決定で上告を棄却できる（317条2項）。

317条2項は、上告裁判所である最高裁判所は、上告の理由が明らかに312条1項及び2項に規定する事由に該当しない場合には、決定で上告を棄却することができると定める。最高裁判所への上告理由は憲法違反と絶対的上告理由に限られるが、上告人が形式的に憲法違反を主張していても、その実質が単なる法令違反や事実誤認の主張にすぎないことは多い。そのような上告について、いちいち判決の形式で応答しなければならないとすると、最高裁判所の負担が重くなり、本来判断すべき事件の審理が遅れる。そこで、上告理由に当たらないことが明らかな場合には、判決より簡易な決定で上告を棄却できるようにしたのである。肢は条文のとおりである。

誤り。違うのは「上告を棄却すべきものと認めるときは、上告受理の決定をすることはできない」の部分である。

318条1項は、最高裁判所は、原判決に最高裁判所の判例と相反する判断がある事件その他の法令の解釈に関する重要な事項を含むものと認められる事件について、申立てにより、決定で、上告審として事件を受理することができると定める。受理するかどうかの基準は、事件が判例違反その他の法令解釈上の重要な事項を含むかどうかであり、申立人の不服が最終的に認められるかどうかとは別の判断である。原判決の結論は正しくても、そこに至る法律論について最高裁判所が解釈を示しておく必要がある事件は多く、受理したうえで法令の解釈を示し、結論としては上告を棄却することも少なくない。受理の決定があれば上告があったものとみなされ（同条4項）、その後の審理で棄却の判決をすることは制度上当然に予定されている。上告を棄却すべきときは受理できないとする肢は誤りである。

誤り。違うのは「原裁判所は、自ら上告受理の申立てを却下することができる」の部分である。

判例は、上告受理の申立てに係る事件が318条1項の事件に当たるか否かは、上告裁判所である最高裁判所のみが判断しうる事項であり、原裁判所は、その事件が同項の事件に当たらないことを理由として、318条5項・316条1項により決定で上告受理の申立てを却下することはできないとした（最決平11.3.9）。318条5項は316条1項を上告受理の申立てに準用しているので、原裁判所は、申立てが不適法で補正できないときや理由書を出さないときは却下しなければならない。しかし、原判決に判例違反その他法令の解釈に関する重要な事項が含まれるかどうかは、法令解釈の統一を担う最高裁判所が判断すべき事柄であり、原判決をした裁判所が自ら判断して門前で退けるのは制度の趣旨に合わない。原裁判所は、方式違反がなければ記録を最高裁判所に送らなければならない。肢はこの判例に反する。

誤り。違うのは「上告受理申立ての理由にはならない」の部分である。判例は釈明義務違反を判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反として扱っている（最判平17.7.14）。

釈明権は裁判所の権限であるが、一定の場合には釈明権を行使すべき義務（釈明義務）があり、これを怠ると違法となる。最判平17.7.14は、釈明義務違反ないし審理不尽の違法があるとする上告受理申立ての理由について、原審は主張の補正及び立証をするかどうかについて釈明権を行使すべきであったのに、そのような措置に出ることなく主張を排斥したのは、釈明権の行使を怠った違法があり、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるとした。最高裁判所への上告理由は憲法違反と絶対的上告理由に限られる（312条1項・2項）が、法令の解釈に関する重要な事項を含む事件は上告受理の申立てにより受理され（318条1項）、そこで判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反があれば原判決が破棄される。釈明義務違反もその法令違反に当たり得る。肢は誤っている。

正しい。最高裁判所は、上告受理の決定をする場合に、上告受理の申立ての理由中に重要でないと認めるものがあるときは、これを排除することができる（318条3項）。

318条1項は、最高裁判所は、原判決に判例と相反する判断がある事件その他の法令の解釈に関する重要な事項を含むものと認められる事件について、申立てにより、決定で上告審として事件を受理することができると定め、同条3項は、その場合に上告受理の申立ての理由中に重要でないと認めるものがあるときは、これを排除することができるとする。上告受理の制度は、法令の解釈の統一のために最高裁判所が判断すべき事件を選び出す仕組みであるから、受理した事件でも、申立ての理由のうち重要な事項を含むものだけを審理の対象とすれば足りる。受理の決定があると上告があったものとみなされ、排除されたもの以外の理由が上告の理由とみなされる（同条4項）。したがって、排除された理由は上告審の判断の対象とならない。肢は318条3項のとおりである。

正しい。最高裁判所は、原判決に最高裁判所の判例と相反する判断がある事件その他の法令の解釈に関する重要な事項を含む事件について、申立てにより、決定で、上告審として事件を受理することができる（318条1項）。

318条1項は、上告をすべき裁判所が最高裁判所である場合、最高裁判所は、原判決に最高裁判所の判例と相反する判断がある事件その他の法令の解釈に関する重要な事項を含むと認められる事件について、申立てにより、決定で、上告審として事件を受理することができると定める。現行法は、最高裁判所の負担を軽くして法令解釈の統一という本来の役割に集中させるため、最高裁判所への上告理由を憲法違反と絶対的上告理由に限った（312条1項・2項）。そのうえで、判例違反や法令の解釈に関する重要な事項を含む事件は、上告受理の申立てを受けて最高裁判所が裁量で選び出し、受理の決定があれば上告があったものとみなす（318条4項）。肢は条文のとおりである。

正しい。判例は、口頭弁論に関与していない裁判官が署名押印していることを理由に破棄差戻しをするときは、必ずしも口頭弁論を経ることを要しないとした（最判平19.1.16）。

判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がしなければならず（249条1項）、関与していない裁判官が判決をしたことは、法律に従って判決裁判所を構成しなかったものとして絶対的上告理由になる（312条2項1号）。判決は口頭弁論を経てするのが原則であり（87条1項本文）、上告審でその例外を定めるのは上告に理由がないときの319条だけで、破棄する場合の規定はない。しかし判例は、民訴法319条及び140条（313条・297条により上告審に準用）の規定の趣旨に照らせば、上告裁判所は、判決の基本となる口頭弁論に関与していない裁判官が判決をした裁判官として署名押印していることを理由として原判決を破棄し、事件を原審に差し戻す旨の判決をする場合には、必ずしも口頭弁論を経ることを要しないとした（最判平19.1.16）。瑕疵は判決自体から明らかで、当事者に弁論させても意味がなく、事件は差戻審で改めて審理されるからである。肢は判例どおりである。

正しい。上告裁判所は、書類により上告を理由がないと認めるときは、口頭弁論を経ないで、判決で上告を棄却することができる（319条）。

319条は、上告裁判所は、上告状、上告理由書、答弁書その他の書類により、上告を理由がないと認めるときは、口頭弁論を経ないで判決で上告を棄却することができると定める。判決をするには口頭弁論を経なければならないのが原則である（87条1項）が、上告審は事実を認定し直すのではなく、原判決に法令の違反があるかどうかを審査する法律審であり、その判断は原判決と記録、当事者の書面によって行うことができる。上告に理由がない場合にまで口頭弁論を開くと、結論が変わらないのに期日を重ねることになり、上告審の負担が大きくなる。そこで、上告を棄却する場合には書面審理だけで判決できるようにしたのである。これに対し、原判決を破棄する場合には、原審で勝訴した被上告人に意見を述べる機会を与えるため、原則として口頭弁論を経なければならない。肢は319条のとおりである。

正しい。上告裁判所が口頭弁論を経ないで判決できるのは上告を理由がないとして棄却するときであり（319条）、上告に理由があるとして原判決を破棄するには口頭弁論を開かなければならない。

319条は、上告裁判所は、上告状、上告理由書、答弁書その他の書類により上告を理由がないと認めるときは、口頭弁論を経ないで判決で上告を棄却することができると定める。判決は口頭弁論に基づいてするのが原則であり（87条1項）、上告審でもその原則が働くが、上告に理由がないことが書面から明らかな場合には、口頭弁論を開いても結論は変わらず、手間がかかるだけであるから、例外として口頭弁論を省略できることにしたのである。これに対し、上告に理由があるとして原判決を破棄すると、原審で勝訴していた被上告人が不利益を受けるので、被上告人に口頭で意見を述べる機会を与える必要がある。そのため、319条の反対解釈として、上告を理由があると認めるときは口頭弁論を開かなければならないと解されている。肢は正しい。

正しい。訴訟要件は職権調査事項であるから、原告だけが控訴した場合でも、控訴裁判所は訴訟要件を欠くと判断すれば不利益変更禁止の原則にかかわらず訴えを却下できる。

控訴審は不服申立ての限度でしか第一審判決を取り消し又は変更できず（304条）、相手方の控訴・附帯控訴がなければ控訴人に不利な変更はできないのが原則である。しかし、この原則は当事者が申し立てた範囲で審判するという処分権主義の表れであり、当事者の申立てに関係なく裁判所が自ら調査すべき職権調査事項には及ばない。訴訟要件は、本案判決をするための前提として裁判所が職権で調査すべき事項であり、それを欠く訴えについて本案判決をすることは許されないから、原告だけが控訴した場合でも、控訴裁判所は訴訟要件を欠くと判断すれば、一部認容の第一審判決を取り消して訴えを却下することができる。判例（最判平15.11.11）も、訴えの利益の有無は職権調査事項であるから、控訴裁判所は304条にかかわらず職権で第一審判決を取り消して訴えを却下すべきであるとしている。肢は正しい。

正しい。飛越上告では、職権調査事項を除き、事実の確定が法律に違反したことを理由に原判決を破棄できない（321条2項・322条）。

第一審の終局判決の言渡し後に、当事者双方が上告をする権利を留保して控訴をしない旨の合意をしたときは（281条1項ただし書）、控訴審を経ずに第一審判決に対して直ちに上告できる（311条2項）。事実審の二回目を省いて、法律問題だけを上告審に判断してもらう制度である。上告審は法律審であり、原判決で適法に確定した事実に拘束される（321条1項）。そのうえ飛越上告では、当事者は控訴審で事実を争う機会を自ら手放しているから、事実の確定の過程の誤りを上告審で改めて争わせるのは相当でない。そこで321条2項は、311条2項の上告があった場合には、上告裁判所は原判決における事実の確定が法律に違反したことを理由として破棄することができないと定める。ただし322条は、320条・321条は裁判所が職権で調査すべき事項には適用しないとするので、訴訟要件の存否などについてはこの制限が及ばない。肢はこの二つの条文の帰結どおりである。

正しい。原判決で適法に確定した事実は上告裁判所を拘束し（321条1項）、職権調査事項についてはこの拘束が及ばない（322条）。

321条1項は、原判決において適法に確定した事実は上告裁判所を拘束すると定める。上告審は、事実審である控訴審までに確定された事実を前提に、原判決に法令の違反があるかどうかだけを審査する法律審であり、自ら証拠を調べて事実を認定し直すことは予定されていない。そのため、事実認定に法令違反がない限り、上告裁判所は原判決の確定した事実をそのまま判断の基礎としなければならない。もっとも、322条は、この規定は裁判所が職権で調査すべき事項には適用しないと定める。訴訟要件や再審事由など職権調査事項は、当事者の主張がなくても裁判所が自ら確かめるべき事柄であり、原審の認定に拘束されて誤った前提で判決をすることは許されないからである。肢は条文のとおりである。

誤り。違うのは「原判決において適法に確定した事実に拘束される」の部分である。原判決の確定した事実が上告裁判所を拘束するという321条1項は、当事者適格のような職権調査事項には適用されない（322条）。

321条1項は、原判決において適法に確定した事実は上告裁判所を拘束すると定めるが、322条は、この規定は裁判所が職権で調査すべき事項には適用しないと定める。上告審は法律審であり、事実の認定は事実審の役割であるから、原則として原審の事実認定を前提に法令違反の有無だけを審査する。しかし、当事者適格は、本案判決をすることが紛争の解決に役立つかという公益的な観点から要求される訴訟要件であり、当事者の主張がなくても裁判所が職権で調べなければならない事項である。このような事項について原審の事実認定に縛られると、訴訟要件を欠くのに本案判決が確定するおそれがあるので、上告裁判所は自ら必要な事実を調べて判断することができる。肢は誤りである。

正しい。飛越上告では、職権調査事項を除き、事実の確定が法律に違反したことを理由に原判決を破棄できない（321条2項・322条）。

第一審の終局判決の言渡し後に、当事者双方が上告をする権利を留保して控訴をしない旨の合意をしたときは（281条1項ただし書）、控訴審を経ずに第一審判決に対して直ちに上告できる（311条2項）。事実審の二回目を省いて、法律問題だけを上告審に判断してもらう制度である。上告審は法律審であり、原判決で適法に確定した事実に拘束される（321条1項）。そのうえ飛越上告では、当事者は控訴審で事実を争う機会を自ら手放しているから、事実の確定の過程の誤りを上告審で改めて争わせるのは相当でない。そこで321条2項は、311条2項の上告があった場合には、上告裁判所は原判決における事実の確定が法律に違反したことを理由として破棄することができないと定める。ただし322条は、320条・321条は裁判所が職権で調査すべき事項には適用しないとするので、訴訟要件の存否などについてはこの制限が及ばない。肢はこの二つの条文の帰結どおりである。

正しい。訴訟要件は職権調査事項であるから、原告だけが控訴した場合でも、控訴裁判所は訴訟要件を欠くと判断すれば不利益変更禁止の原則にかかわらず訴えを却下できる。

控訴審は不服申立ての限度でしか第一審判決を取り消し又は変更できず（304条）、相手方の控訴・附帯控訴がなければ控訴人に不利な変更はできないのが原則である。しかし、この原則は当事者が申し立てた範囲で審判するという処分権主義の表れであり、当事者の申立てに関係なく裁判所が自ら調査すべき職権調査事項には及ばない。訴訟要件は、本案判決をするための前提として裁判所が職権で調査すべき事項であり、それを欠く訴えについて本案判決をすることは許されないから、原告だけが控訴した場合でも、控訴裁判所は訴訟要件を欠くと判断すれば、一部認容の第一審判決を取り消して訴えを却下することができる。判例（最判平15.11.11）も、訴えの利益の有無は職権調査事項であるから、控訴裁判所は304条にかかわらず職権で第一審判決を取り消して訴えを却下すべきであるとしている。肢は正しい。

正しい。原判決で適法に確定した事実は上告裁判所を拘束し（321条1項）、職権調査事項についてはこの拘束が及ばない（322条）。

321条1項は、原判決において適法に確定した事実は上告裁判所を拘束すると定める。上告審は、事実審である控訴審までに確定された事実を前提に、原判決に法令の違反があるかどうかだけを審査する法律審であり、自ら証拠を調べて事実を認定し直すことは予定されていない。そのため、事実認定に法令違反がない限り、上告裁判所は原判決の確定した事実をそのまま判断の基礎としなければならない。もっとも、322条は、この規定は裁判所が職権で調査すべき事項には適用しないと定める。訴訟要件や再審事由など職権調査事項は、当事者の主張がなくても裁判所が自ら確かめるべき事柄であり、原審の認定に拘束されて誤った前提で判決をすることは許されないからである。肢は条文のとおりである。

誤り。違うのは「原判決において適法に確定した事実に拘束される」の部分である。原判決の確定した事実が上告裁判所を拘束するという321条1項は、当事者適格のような職権調査事項には適用されない（322条）。

321条1項は、原判決において適法に確定した事実は上告裁判所を拘束すると定めるが、322条は、この規定は裁判所が職権で調査すべき事項には適用しないと定める。上告審は法律審であり、事実の認定は事実審の役割であるから、原則として原審の事実認定を前提に法令違反の有無だけを審査する。しかし、当事者適格は、本案判決をすることが紛争の解決に役立つかという公益的な観点から要求される訴訟要件であり、当事者の主張がなくても裁判所が職権で調べなければならない事項である。このような事項について原審の事実認定に縛られると、訴訟要件を欠くのに本案判決が確定するおそれがあるので、上告裁判所は自ら必要な事実を調べて判断することができる。肢は誤りである。

誤り。違うのは「原判決を破棄することができない」の部分である。

最高裁判所に対する上告で当事者が主張できる上告理由は、憲法違反（312条1項）と、判決裁判所の構成の違法などの絶対的上告理由（同条2項）に限られる。判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反は、高等裁判所が上告裁判所となる場合の上告理由にとどまる（同条3項）。しかし、当事者が上告理由として主張できるかどうかと、上告裁判所が原判決を破棄できるかどうかは別の問題である。325条2項は、上告裁判所である最高裁判所は、312条1項又は2項の事由がない場合であっても、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるときは、原判決を破棄し、事件を差し戻し又は移送することができると定める。法令の解釈を統一する最高裁判所の役割を果たし、明らかな法令違反を含む判決がそのまま確定するのを避けるため、職権による破棄を認めたものである。破棄できないとする肢は325条2項に反する。

正しい。上告裁判所が破棄の理由とした事実上の判断は差戻しを受けた裁判所を拘束し、その事実上の判断とは職権調査事項についての判断をいう（325条3項、最判昭36.11.28）。

325条3項は、差戻し又は移送を受けた裁判所は新たな口頭弁論に基づき裁判をしなければならないとし、この場合において、上告裁判所が破棄の理由とした事実上及び法律上の判断は、差戻し又は移送を受けた裁判所を拘束すると定める。拘束力を認めないと、差戻しを受けた裁判所が同じ判断を繰り返し、事件が上告審と差戻審の間を行き来して終わらなくなるからである。上告審は法律審であり、本案の事実を自ら認定することはしないので、判例は、ここでいう事実上の判断とは職権調査事項について上告審がした事実上の判断だけを指し、訴えの本案である事実に関する判断を含まないとした（最判昭36.11.28）。訴訟要件のような職権調査事項については上告審も事実を調べて判断できるので、その判断には拘束力が生じる。肢は職権調査事項についての事実上の判断であり、差戻しを受けた裁判所を拘束する。

誤り。違うのは「上告人が主張していない限り，…原判決を破棄することはできない」の部分である。最高裁判所は、上告理由がない場合でも、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があれば原判決を破棄することができる（325条2項）。

325条2項は、上告裁判所である最高裁判所は、312条1項又は2項に規定する事由がない場合であっても、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるときは、原判決を破棄し、事件を原裁判所に差し戻し、又は同等の他の裁判所に移送することができると定める。最高裁判所への上告は、憲法違反と絶対的上告理由に限られ（312条1項・2項）、法令違反は上告受理の申立てを通じて取り上げられる仕組みになっている。しかし、上告審の審理の過程で、上告人が主張していない法令違反が判決の結論を左右することが明らかになった場合に、それを見過ごして誤った判決を確定させるのは、法令の解釈の統一と当事者の救済という上告審の役割に反する。そこで、最高裁判所が職権で原判決を破棄することを認めたのである。破棄するかどうかは「できる」とされ、最高裁判所の裁量に委ねられている。肢は325条2項を無視している。

誤り。違うのは「判決の確定が遮断される」の部分である。

高等裁判所が上告審としてした終局判決に対しては、憲法の解釈の誤りその他憲法の違反があることを理由とするときに限り、最高裁判所に更に上告できる（327条1項。特別上告）。116条1項は、判決は控訴若しくは上告の提起などについて定めた期間の満了前には確定しないとし、同条2項はその期間内の控訴・上告の提起で確定が遮断されるとするが、1項の上告から「第三百二十七条第一項…の上告」を括弧書きで除いている。つまり高等裁判所の上告審判決は特別上告があっても確定し、特別上告はすでに確定した判決に対する不服申立てとなる。その意味で特別上告は通常の上訴ではなく、再審に近い例外的な救済手段である。そのため特別上告をしても判決の既判力や執行力は妨げられず、強制執行を止めるには別に執行停止の裁判を得る必要がある（403条1項1号）。確定が遮断されるとする肢は116条に反する。