第23条過去問 9
1裁判官は、次に掲げる場合には、その職務の執行から除斥される。ただし、第六号に掲げる場合にあっては、他の裁判所の嘱託により受託裁判官としてその職務を行うことを妨げない。
1 裁判官又はその配偶者若しくは配偶者であった者が、事件の当事者であるとき、又は事件について当事者と共同権利者、共同義務者若しくは償還義務者の関係にあるとき。
2 裁判官が当事者の四親等内の血族、三親等内の姻族若しくは同居の親族であるとき、又はあったとき。
3 裁判官が当事者の後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人又は補助監督人であるとき。
4 裁判官が事件について証人又は鑑定人となったとき。
5 裁判官が事件について当事者の代理人又は補佐人であるとき、又はあったとき。
6 裁判官が事件について仲裁判断に関与し、又は不服を申し立てられた前審の裁判に関与したとき。
2前項に規定する除斥の原因があるときは、裁判所は、申立てにより又は職権で、除斥の裁判をする。
この条文の過去問 9問
訴訟代理人の権限は，書面で証明しなければならない。
解説
本肢は正しい。訴訟委任に基づく訴訟代理権について、民事訴訟規則23条1項は「訴訟代理人の権限は、書面で証明しなければならない。」と規定しており、本肢の記述はこの規律をそのまま述べたものである。
実体法上の委任は不要式行為であり、授権は口頭でも有効に成立し得る（民法643条参照）。それにもかかわらず訴訟法が書面による証明を要求したのは、訴訟行為の効力が代理権の存否に全面的に依存するという訴訟手続の特質による。もし後の段階になって授権の有無や範囲が争われれば、それまで代理人が積み重ねてきた訴訟行為の効力が一挙に覆りかねず、当事者双方および裁判所にとって手続の安定が失われる。あらかじめ訴訟委任状を記録に編てつしておけば、裁判所も相手方も代理権の存否・範囲を随時確認でき、争いを未然に防いで審理を円滑に進めることができるのである。
代理権の欠缺が手続の根幹に関わることは、代理権を欠く者が訴訟行為をしたことが絶対的上告理由（312条2項4号）および再審事由（338条1項3号）とされていることからも裏付けられる。なお、法定代理権および訴訟行為をするのに必要な授権についても同様に書面による証明が求められる（規則15条）。また、令和4年改正による訴訟手続のIT化の下では委任状等をインターネットを利用して提出することが認められるが、これは提出方法の電子化にとどまり、代理権を書面（電子的方式によるものを含む）によって証明させるという規律の趣旨自体に変更はない。
訴訟代理人の権限は，書面で証明しなければならない。
解説
解説は準備中です。
訴訟代理人の権限は，書面で証明しなければならない。
解説
解説は準備中です。
裁判所書記官は，忌避の対象にはなるが，除斥の対象とはならない。
解説
本肢は誤り。裁判所職員の除斥・忌避に関する民訴法第1編第2章第3節の規定（23条以下）は、裁判所書記官についても準用される（27条前段）。したがって、裁判所書記官は忌避（24条）の対象となるだけでなく、除斥（23条）の対象にもなる。
書記官は、口頭弁論調書の作成（160条）、訴訟記録の保管・閲覧に関する事務、送達事務（98条2項）、訴訟費用額の確定処分（71条）など、裁判権の行使に密接に関わる固有の職務権限を有している。そのため、事件と特別の関係を有する書記官がこれらの事務を担当すれば、裁判の公正が害され、また裁判に対する国民の信頼が損なわれるおそれがある。そこで法は、裁判官と同様の除斥原因・忌避原因による排除を書記官にも及ぼしたのである。
なお、書記官の除斥・忌避についての裁判は、その書記官の所属する裁判所が決定でする（27条後段）。裁判官の場合のように地方裁判所において必ず合議体で裁判する（25条2項）という規律は妥当せず、この点で手続に差異がある。また、通訳人についても除斥・忌避の規定が準用される（民訴規則33条参照、鑑定人については忌避のみを定める214条）点も併せて押さえておきたい。
いずれにせよ、書記官が除斥の対象とならないとする本肢は27条前段に反し、誤りである。
裁判官が自らに除斥の原因があることを知らずに合議体の構成員として訴訟手続に関与した場合，除斥の原因のない裁判官によって構成される裁判所が当該手続をやり直す必要がある。
解説
本肢は正しい。除斥は、23条1項各号の事由が存在すれば、除斥の裁判を待つまでもなく、法律上当然にその裁判官がその事件について職務を執行しえなくなる制度である。除斥の裁判（23条2項）は、この当然に生じている状態を確認する意味を持つにすぎない。したがって、裁判官本人や当事者が除斥原因の存在を知っていたか否かは、排除の効果に影響しない。
そうすると、除斥原因のある裁判官が合議体の構成員として関与した訴訟手続は、適法な裁判機関による手続とはいえず、訴訟法上無効である。この理は、法が「法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと」を絶対的上告理由（312条2項2号）および再審事由（338条1項2号）としていることからも裏付けられる。判決に至れば取消し・再審によって是正される瑕疵である以上、終局判決前の段階であれば、除斥原因のない裁判官のみで構成される裁判所が、当該無効な手続をやり直さなければならない。
もっとも、除斥の効果は一切の職務執行に及ぶのが原則であるが、23条1項ただし書は、同項6号（前審関与）の場合について、他の裁判所の嘱託を受けた受託裁判官としての職務執行を妨げないとする例外を定めている。この例外に当たらない限り、本肢の帰結が妥当する。
終局判決が確定したときは，その判決に関与した裁判官について除斥の原因があることを理由として，その判決に対し，再審の訴えをもって不服を申し立てることはできない。
解説
本肢は誤り。民訴法338条1項2号は、確定した終局判決に対する再審事由として「法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと」を掲げている。除斥原因のある裁判官（23条1項各号）は、除斥の裁判の有無を問わず法律上当然にその事件についての職務執行から排除され、判決に関与することができない裁判官に当たる。したがって、そのような裁判官が関与してされた判決が確定した場合、当事者は再審の訴えによって不服を申し立てることができる。
この瑕疵は、判決確定前であれば絶対的上告理由（312条2項2号）として上告により是正されるものであり、裁判機関の構成という手続の根幹に関わる重大な瑕疵であることから、確定後も既判力を破る再審事由として維持されているのである。
もっとも、無制限に再審が許されるわけではない。338条1項ただし書は、当事者が控訴若しくは上告によりその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは、再審の訴えを提起できないとする（再審の補充性）。除斥原因を知りつつ上訴審で主張しなかった当事者は、この規定により再審を封じられる。しかし、これはあくまで例外的制限であって、およそ再審の訴えを提起できないとする本肢は誤りである。
裁判所書記官は，忌避の対象にはなるが，除斥の対象とはならない。
解説
本肢は誤り。裁判所書記官についても除斥の制度が及ぶ。民訴法27条は、裁判所書記官について同法23条から25条までの規定を準用すると定めており、除斥（23条）・忌避（24条）の双方が適用される。したがって、書記官が事件の当事者であるとき、当事者の配偶者・四親等内の血族等であるとき、当事者の代理人であったとき等の除斥原因があれば、書記官は当然に職務の執行から排除される。なお、除斥又は忌避の裁判は、その書記官の所属する裁判所がする（27条後段）点が裁判官の場合（23条2項・25条1項）と異なるにすぎず、対象となるか否かの区別ではない。本肢のような「忌避のみで除斥はない」という構造を採るのは鑑定人であり、鑑定人については214条1項が誠実に鑑定することを妨げるべき事情がある場合の忌避のみを定め、除斥の規定を置いていない。この鑑定人の規律と書記官の規律を混同させる点に本肢の狙いがある。よって、書記官が除斥の対象とならないとする本肢は誤りである。
裁判官が自らに除斥の原因があることを知らずに合議体の構成員として訴訟手続に関与した場合，除斥の原因のない裁判官によって構成される裁判所が当該手続をやり直す必要がある。
解説
本肢は正しい。除斥は、民訴法23条1項各号の事由が存在すること自体によって、裁判官が法律上当然にその事件の職務執行から排除される制度である。除斥の裁判（23条2項）は、この当然の排除状態を確認・宣言する意味をもつにすぎず、裁判があって初めて排除の効果が生じる形成的なものではない。したがって、裁判官が自らに除斥原因があることを知らなかったとしても、その主観は結論を左右せず、当該裁判官が合議体の構成員として関与した弁論・証拠調べ等の訴訟行為は違法であって効力を有しない。そこで、除斥原因のない裁判官のみで構成される裁判所において、改めて当該手続をやり直す必要がある。この点は、忌避の場合に忌避の裁判が確定するまでの関与が当然には無効とならないのと対照的である。仮に除斥原因のある裁判官が判決に関与すれば、「法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと」として絶対的上告理由となり（312条2項2号）、判決確定後は再審事由となる（338条1項2号）。よって本肢の記述は正当である。
終局判決が確定したときは，その判決に関与した裁判官について除斥の原因があることを理由として，その判決に対し，再審の訴えをもって不服を申し立てることはできない。
解説
本肢は誤り。民訴法338条1項2号は、「法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと」を再審事由として明文で掲げている。除斥原因のある裁判官は、除斥の裁判の有無にかかわらず法律上当然に職務執行から排除される（23条1項）から、まさに「法律により判決に関与することができない裁判官」に当たる。したがって、終局判決が確定した後であっても、その判決に関与した裁判官に除斥原因があったことを理由として、再審の訴えによって不服を申し立てることができる。もっとも、338条1項ただし書により、当事者が控訴若しくは上告によりその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは再審の訴えを提起することができず、上訴による是正が優先される。この補充性の制限があるにとどまり、再審自体が一律に否定されるわけではない。よって、およそ再審の訴えをもって不服を申し立てることができないとする本肢は誤りである。