第12章

誤り。違うのは、鑑定人も「自らの意思により辞任することができる」とする部分である。鑑定受託者は任意に引き受けた者なので辞任できるが、鑑定人は裁判所の鑑定命令によって選ばれた者であり、自らの意思で辞任することはできない。

鑑定人は、裁判所が学識経験のある者に鑑定を命じることによって選ばれる（165条）。この鑑定命令は裁判所の裁判であり、命じられた者は鑑定をする義務を負うから、自らの意思で辞任することはできない。裁判所が事情により鑑定人を解任することはできる。これに対し、鑑定受託者は、捜査機関から鑑定の嘱託を受けた者である（223条1項）。この嘱託は任意捜査として行われる依頼であり、強制力を持たないから、嘱託を受けるかどうかは受託者の自由であり、いったん引き受けた後に自らの意思で辞任することもできる。このように、鑑定人は裁判所の命令に基づく公的な義務として鑑定を行い、鑑定受託者は任意の依頼に応じて鑑定を行うという地位の違いが、辞任の可否の違いとなって現れる。本肢は、鑑定人も辞任できるとする点で誤っている。

正しい。鑑定人には宣誓をさせなければならず（166条）、その宣誓は鑑定をする前にさせなければならない（刑訴規則128条1項）。

鑑定は、特別の学識経験を有する第三者にその判断を報告させる証拠調べであり、報告の真実性と正確性を制度的に担保する必要がある。そこで166条は鑑定人には宣誓をさせなければならないと定めて宣誓を必要的なものとし、刑訴規則128条1項はその時期について、鑑定人の宣誓は鑑定をする前にさせなければならないと定めている。宣誓の後に鑑定をするからこそ、鑑定人に職務の公正を自覚させて虚偽の判断を抑止するという宣誓の働きが果たされるのであり、鑑定を終えた後に宣誓させても意味がないからである。宣誓した鑑定人が虚偽の鑑定をすれば虚偽鑑定罪（刑法171条）が成立し得ることも、宣誓が鑑定に先行する前提を示している。肢は166条と規則128条1項のとおりであり正しい。捜査機関から嘱託を受けた鑑定受託者は宣誓せず、虚偽鑑定罪の主体にもならない点が対比になる。

正しい。鑑定人には宣誓をさせなければならず（166条）、その宣誓は鑑定をする前にさせなければならない（規則128条1項）。

166条は、鑑定人には宣誓をさせなければならないと定め、刑事訴訟規則128条1項は、鑑定人の宣誓は鑑定をする前にこれをさせなければならないとする。鑑定人の報告は、裁判所の判断を補うために特別の知識経験に基づいて示されるものであり、その内容の正しさを確保するため、良心に従って誠実に鑑定を行うことを誓わせるのである。宣誓は鑑定の結果を報告する時ではなく、鑑定に取りかかる前に行う。鑑定の作業全体を宣誓のもとで行わせる必要があるからである。宣誓した鑑定人が虚偽の鑑定をすれば、虚偽鑑定罪（刑法171条）が成立する。これに対し、捜査機関から鑑定の嘱託を受けた鑑定受託者（223条1項）は宣誓をしないから、虚偽鑑定罪の対象にもならない。このように、宣誓の有無は、裁判所が命じた鑑定人と捜査機関が嘱託した鑑定受託者を分ける大きな違いの一つである。本肢は166条と規則128条1項のとおりである。

正しい。鑑定人には宣誓をさせなければならず（166条）、その宣誓は鑑定をする前にさせなければならない（規則128条1項）。

166条は、鑑定人には宣誓をさせなければならないと定め、刑事訴訟規則128条1項は、鑑定人の宣誓は鑑定をする前にこれをさせなければならないとする。鑑定人の報告は、裁判所の判断を補うために特別の知識経験に基づいて示されるものであり、その内容の正しさを確保するため、良心に従って誠実に鑑定を行うことを誓わせるのである。宣誓は鑑定の結果を報告する時ではなく、鑑定に取りかかる前に行う。鑑定の作業全体を宣誓のもとで行わせる必要があるからである。宣誓した鑑定人が虚偽の鑑定をすれば、虚偽鑑定罪（刑法171条）が成立する。これに対し、捜査機関から鑑定の嘱託を受けた鑑定受託者（223条1項）は宣誓をしないから、虚偽鑑定罪の対象にもならない。このように、宣誓の有無は、裁判所が命じた鑑定人と捜査機関が嘱託した鑑定受託者を分ける大きな違いの一つである。本肢は166条と規則128条1項のとおりである。

誤り。違うのは、鑑定受託者も「虚偽鑑定罪（刑法第171条）で処罰されることがある」とする部分である。虚偽鑑定罪は法律により宣誓した鑑定人に限って成立し、宣誓を要しない鑑定受託者はその主体とならない。

刑法171条は、法律により宣誓した鑑定人、通訳人又は翻訳人が虚偽の鑑定、通訳又は翻訳をしたときは、偽証罪の例によると定める。虚偽鑑定罪は、法律による宣誓をしたことを要件とする身分犯である。裁判所から鑑定を命じられた鑑定人には宣誓をさせなければならない（刑事訴訟法166条）から、鑑定人が故意に虚偽の鑑定をすれば虚偽鑑定罪が成立し得る。これに対し、捜査機関から鑑定を嘱託された鑑定受託者については、223条以下に166条を準用する規定がなく、宣誓をしない。鑑定受託者は捜査機関の任意の依頼に応じて鑑定する者であり、裁判所の命令によって鑑定する鑑定人とは地位が異なるからである。法律による宣誓をしていない鑑定受託者は虚偽鑑定罪の主体とならない。本肢は、鑑定受託者も処罰され得るとする点で誤っている。

誤り。違うのは「被告人の逮捕状や勾留状をその裁判所の裁判官に差し出すことは許されない」の部分である。検察官は逮捕又は勾留されている被告人について公訴を提起したときは速やかに裁判官に逮捕状・勾留状等を差し出さなければならず（規則167条1項）、これらは予断を生じさせる書類に当たらない。

刑訴規則167条1項は、検察官は逮捕又は勾留されている被告人について公訴を提起したときは、速やかにその裁判所の裁判官に逮捕状、逮捕状に代わるもの、勾留状等を差し出さなければならないと明文で定める。したがって、起訴状の提出と同時にこれらを差し出すことは許されるどころか規則上の義務である。このような扱いが必要なのは、公訴の提起によって被疑者は被告人になり、身柄拘束に対する責任が捜査機関から受訴裁判所に移るからである。起訴前の勾留は起訴により被告人勾留に切り替わり、その期間は公訴提起の日から2か月になる（60条2項）。裁判所は勾留の効力の存否や期間の起算点、保釈や勾留の取消し・執行停止の当否を判断しなければならず、その前提として逮捕・勾留の経過を示す令状の現物が欠かせない。そして逮捕状・勾留状は身柄拘束の手続的な適法性を示す訴訟法上の書面であって、犯罪事実の存否について裁判官に実質的な心証を与える証拠資料ではないから、256条6項が添付を禁じる事件につき裁判官に予断を生ぜしめるおそれのある書類その他の物には当たらない。肢は誤りである。

誤り。違うのは「その期間を延長することはできない」の部分であり、裁判所は必要があるときは留置の期間を延長し又は短縮することができる（167条4項）。

裁判所は、被告人の心神又は身体に関する鑑定をさせるについて必要があるときは、期間を定め、病院その他の相当な場所に被告人を留置することができる（167条1項。鑑定留置）。精神鑑定などは観察の進み方によって当初の期間内に終わらないこともあれば早く終わることもあるから、167条4項は、裁判所は必要があるときは留置の期間を延長し又は短縮することができると定め、期間の伸縮を認めている。したがって期間を延長できないとする肢は誤っている。鑑定留置は身体の拘束を伴うので鑑定留置状を発してしなければならず（同条2項）、勾留に関する規定が準用されるが、保釈の規定は準用されない（同条5項ただし書）。留置の期間は未決勾留日数の算入については勾留とみなされ（同条6項）、勾留中の被告人に鑑定留置状が執行されたときは、留置中は勾留の執行が停止されたものとされる（167条の2第1項）。

正しい。39条1項の「身体の拘束」は勾留に限られず鑑定留置も含み、鑑定留置には勾留の規定が準用されるから（167条5項・224条）、鑑定留置中の被疑者も立会人なくして接見できる。

39条1項は、身体の拘束を受けている被告人又は被疑者に、弁護人又は弁護人となろうとする者と立会人なくして接見し、書類・物の授受をする権利を認める。ここでいう身体の拘束は勾留に限られず、逮捕・勾引・鑑定留置など、根拠になる処分の種類を問わないと解されている。接見交通権は憲法34条前段の弁護人依頼権を実質化するための権利であり（最大判平11.3.24）、拘束の法的な性質によって保障の有無を分ける理由がないからである。鑑定留置については条文上の手当てもある。鑑定留置は心神又は身体に関する鑑定のために期間を定めて病院その他の相当な場所に留置する処分であり（167条1項）、捜査段階では検察官・検察事務官・司法警察員の請求により裁判官が167条に準じて行う（224条）。そして167条5項は、保釈の規定を除いて勾留に関する規定を鑑定留置に準用している。したがって、勾留中の被疑者と同じく、鑑定留置中の被疑者も39条1項に基づいて立会人なしに接見でき、肢は正しい。鑑定留置中は勾留の執行が停止したものとされる（167条の2第1項）が、接見交通権の保障は変わらない。

誤り。違うのは「被告人の逮捕状や勾留状をその裁判所の裁判官に差し出すことは許されない」の部分である。刑訴規則167条1項は、逮捕状・勾留状を速やかにその裁判所の裁判官に差し出すことを義務づけている。

256条6項が禁じるのは、起訴状に予断を生じさせるおそれのある書類その他の物を添付し、又はその内容を引用することである。逮捕状・勾留状の差出しはこれとは別に刑訴規則167条1項が明文で義務づけている。検察官は、逮捕又は勾留されている被告人について公訴を提起したときは、速やかにその裁判所の裁判官に逮捕状又は逮捕状及び勾留状を差し出さなければならず、逮捕・勾留の後に釈放された被告人について公訴を提起したときも同じである。公訴の提起によって被疑者勾留が被告人勾留に切り替わることに伴い、勾留の効力や期間の起算、保釈や勾留に関する裁判の処理を可能にするために必要な手続だからである。差出先を受訴裁判所ではなく「その裁判所の裁判官」としているのは、まさに予断排除のため、公判を担当する裁判体の記録に逮捕状・勾留状が綴られないようにする趣旨である。したがって起訴状の提出と同時に逮捕状・勾留状を裁判官に差し出すことは許され、肢は誤っている。

誤り。違うのは「裁判官に被疑者の鑑定留置を請求しなければならない」の部分である。鑑定留置を請求するのは、嘱託した鑑定のために留置を必要とするときに限られる（224条1項）。

224条1項は、223条1項により鑑定を嘱託する場合において167条1項に規定する処分、つまり鑑定留置を必要とするときは、検察官、検察事務官又は司法警察員は裁判官にその処分を請求しなければならないと定める。請求が義務づけられるのは、鑑定留置が必要な場合であり、鑑定を嘱託したこと自体から請求の義務が生じるわけではない。鑑定留置は、被疑者を病院などに一定期間留置して身体の自由を奪う処分であるから、鑑定のために継続的な観察が必要な場合に限って、裁判官の審査を経て行われる。精神状態の鑑定であっても、記録や面接だけで鑑定できる場合には留置の必要はなく、請求する必要もない。条文の「しなければならない」は、留置を必要とするときには捜査機関が自ら留置することはできず、必ず裁判官に請求しなければならないという意味である。肢は、嘱託すれば常に鑑定留置を請求しなければならないとしている点で誤っている。

誤り。違うのは「職権で保釈を許すことができる」の部分である。鑑定留置には勾留に関する規定が準用されるが、保釈に関する規定は準用されない（167条5項ただし書）。

167条5項は、勾留に関する規定は、特別の定めのある場合を除いて鑑定留置に準用するが、ただし保釈に関する規定はこの限りでないと定める。鑑定留置は、被告人を病院などに留置して身体の自由を奪う点で勾留と共通するので、勾留の取消しや勾留理由の開示、接見交通などの規定が準用される。しかし、鑑定留置の目的は、心神や身体の状態を継続的に観察して鑑定をすることにあり、逃亡や罪証隠滅の防止を目的とする勾留とは性質が異なる。保釈によって被告人を解放すれば、鑑定に必要な観察ができなくなり、留置の目的そのものが失われる。そこで、保釈の規定だけは準用から外したのである。したがって、鑑定留置中の被告人については、請求による保釈も職権による保釈（90条）も許されない。鑑定の必要がなくなれば、留置を取り消すことで解放されることになる。肢は職権保釈ができるとしている点で167条5項ただし書に反する。

誤り。違うのは「被告人の逮捕状や勾留状をその裁判所の裁判官に差し出すことは許されない」の部分である。刑事訴訟規則167条1項は、検察官は逮捕又は勾留されている被告人について公訴を提起したときは、速やかにその裁判所の裁判官に逮捕状又は逮捕状及び勾留状を差し出さなければならないと定めている。

刑事訴訟規則167条1項は、検察官は、逮捕又は勾留されている被告人について公訴を提起したときは、速やかにその裁判所の裁判官に逮捕状又は逮捕状及び勾留状を差し出さなければならないと定める。被疑者勾留中に起訴されると被告人勾留に切り替わり、第1回公判期日までは、勾留に関する処分は受訴裁判所ではなく裁判官が行う（280条1項）。その裁判官が保釈や勾留の更新などを判断するためには、逮捕状や勾留状の内容を知る必要がある。他方、これらの令状を受け取る裁判官は事件の審理を担当する受訴裁判所とは別の立場で身体拘束に関する判断をするにすぎないから、予断排除の要請に反しない。「速やかに」と定めているのは、起訴状の提出と同時に差し出すことを禁じる趣旨ではない。本肢は、同時の差出しが許されないとする点で誤っている。

正しい。167条1項は鑑定人の鑑定について被告人の鑑定留置を認め、224条は鑑定受託者による鑑定についても、検察官等の請求により裁判官が鑑定留置の処分をすることを認めている。

167条1項は、被告人の心神又は身体に関する鑑定をさせるについて必要があるときは、裁判所は、期間を定め、病院その他の相当な場所に被告人を留置することができると定める。責任能力の鑑定などでは、一定期間被鑑定者を観察する必要があるからである。他方、224条1項は、捜査機関が鑑定を嘱託する場合において167条1項の処分を必要とするときは、検察官、検察事務官又は司法警察員は裁判官にその処分を請求しなければならないとし、同条2項は、裁判官は請求を相当と認めるときは167条の場合に準じてその処分をしなければならないとする。そのため、鑑定受託者による鑑定の際にも、被疑者を鑑定留置することができる。鑑定留置は身体の拘束を伴う強制処分であるから、捜査段階では裁判官の令状審査を経ることが求められる。本肢は正しい。

誤り。違うのは「死体の腹部を切開することができる」の部分である。検視でできるのは死体の外表の見分までであり、解剖は鑑定処分許可状を得て鑑定処分として行わなければならない（225条・168条1項）。

229条1項は、変死者又は変死の疑いのある死体について検察官が検視をしなければならないと定め、同条2項は検察事務官又は司法警察員に代行させることを認める。検視は、死体に犯罪の嫌疑があるかどうかを判断するための処分であり、捜査そのものではなく捜査の端緒に位置づけられる。その内容は視覚・触覚などの五官の作用で死体の外表を見分することに尽き、着衣や体表の状況、創傷の有無などを観察する限度で許される。これに対し、死因を確かめるために腹部を切開する行為は、外表の観察の域を超えて死体を物理的に損壊するものであり、遺族の敬愛追慕の情などを侵害する重大な処分である。強制処分法定主義・令状主義（197条1項ただし書、憲法35条）の趣旨からして、検視という令状によらない処分の名目でこれを行うことは許されない。死体の解剖を捜査として行うには、裁判官の発する鑑定処分許可状を得て鑑定処分として実施しなければならない（225条・168条1項）。遺族の承諾による承諾解剖や監察医による行政解剖は別の制度であり、検視の権限に含まれない。肢は誤りである。

誤り。違うのは「直接強制として身体検査を行うことができる」の部分である。鑑定受託者の身体検査には直接強制を認める139条が準用されておらず（225条4項・168条6項）、鑑定人と違って裁判官に身体検査を請求すること（172条）もできない。

捜査機関から鑑定の嘱託を受けた者（鑑定受託者。223条1項）が身体検査などを行うには裁判官の許可を受けなければならず（225条1項）、その請求は検察官等が行い、裁判官が鑑定処分許可状を発する（同条2項・3項）。225条4項が準用するのは168条2項〜4項と6項にとどまる。そして168条6項が鑑定人の身体検査について準用するのは131条・137条・138条・140条であり、身体検査を拒む者に対して裁判所がそのまま検査を行うことを認める139条（直接強制）は準用されていない。したがって鑑定受託者は、身体検査を拒む者に対し実力を用いて検査を実施することはできない。鑑定人については、拒まれた場合に裁判官に身体検査を請求する途があるが（172条1項）、225条4項は172条を準用していないので、鑑定受託者はこの請求もできない。実務では、捜査機関が別に218条1項後段の身体検査令状を得て、222条1項により準用される139条に基づき直接強制を行うほかない。肢は誤りである。

正しい。鑑定処分許可の請求は検察官、検察事務官又は司法警察員からしなければならないと明文で定められており（225条2項）、司法警察員も検察官も請求できる。

捜査機関から鑑定の嘱託を受けた鑑定受託者（223条1項）が、人の住居への立入り、身体の検査、死体の解剖、墳墓の発掘、物の破壊といった処分をするには、裁判官の許可を受けなければならない（225条1項・168条1項）。この許可の請求について225条2項は「検察官、検察事務官又は司法警察員からこれをしなければならない」と定めており、請求権者を検察官に限ったり警部以上に絞ったりしていない。鑑定受託者自身は請求できず、嘱託した側の捜査機関が請求する仕組みである。したがって、司法警察員と検察官のいずれもが鑑定処分許可を請求でき、肢は正しい。司法巡査は請求権者に含まれず、また被疑者の心神又は身体に関する鑑定のための鑑定留置の請求は検察官に限られる（224条1項）点が、鑑定処分許可の請求とは異なる。

誤り。違うのは「裁判所の許可を受けずに」の部分であり、鑑定人が死体を解剖するには裁判所の許可を受けなければならない（168条1項）。

168条1項は、鑑定人は鑑定について必要がある場合には、裁判所の許可を受けて、人の住居等に入り、身体を検査し、死体を解剖し、墳墓を発掘し、又は物を破壊することができると定める。死体の解剖は遺族の宗教感情や死者への敬虔感情を害する重大な処分であり、住居への立入りや物の破壊も他人の権利利益を侵害する強制処分であるから、鑑定人の判断だけに委ねず、裁判所の事前の許可に服させたものである。許可は許可状を発して示し（168条2項・4項）、許可状には被告人の氏名、罪名、立ち入るべき場所、解剖すべき死体などが記載される。したがって、裁判所の許可を受けずに死体を解剖できるとする肢は168条1項に反する。捜査段階で捜査機関から鑑定を嘱託された鑑定受託者が同じ処分をするにも、裁判官の許可（鑑定処分許可状）が要る（225条1項）。

誤り。違うのは「自ら裁判官に令状を請求し」の部分である。鑑定処分許可状の請求は検察官・検察事務官・司法警察員がしなければならず、鑑定受託者は請求できない。

223条1項による鑑定の嘱託を受けた者（鑑定受託者）は、鑑定について必要がある場合に、裁判官の許可を受けて、人の住居若しくは人の看守する邸宅、建造物若しくは船舶内に入り、身体を検査し、死体を解剖し、墳墓を発掘し、又は物を破壊する処分をすることができる（225条1項・168条1項）。しかし、この許可の請求は検察官、検察事務官又は司法警察員からしなければならず（225条2項）、裁判官は請求を相当と認めるときに鑑定処分許可状を発する（同条3項）。鑑定受託者は捜査機関から嘱託を受けて鑑定を行う私人にすぎず、強制処分の必要性を判断して令状を請求する主体として予定されておらず、請求と責任の所在を捜査機関に置く趣旨である。したがって、鑑定受託者は許可状を得て処分を実施する主体にはなるが、自ら請求する主体にはなれない。裁判所が命じた鑑定人が裁判所の許可状を受けて同じ処分をする場合（168条）と対比される。

誤り。違うのは「令状なくして，対象となる死体から注射器を用いて血液を採取したり，腹部を切開したりすることができる」の部分である。検視でできるのは外表の見分までであり、体内に入る処分には鑑定処分許可状が要る。

検視（229条1項）は、変死者又は変死の疑いのある死体について、その死亡が犯罪によるものかどうかを判断するために、検察官（代行する検察事務官・司法警察員）が五官の作用で死体の状況を見分する処分である。人の変死という事態そのものが犯罪の嫌疑の有無を確かめる必要を基礎づけるため、229条という法律の根拠に基づき令状なしで行うことが認められている。もっともそこで許されるのは死体の外表の観察を中心とする見分にとどまり、死体を損壊する侵襲的な処分までは含まない。死因を解明するために死体を切開する処分は解剖であり、捜査としてこれを行うには鑑定処分として裁判官の発する鑑定処分許可状を要する（225条・168条1項）。注射器で血液を採取する行為も、死体への侵襲を伴う点で外表の見分の枠を超えるから、検視として当然に許されるわけではない。したがって腹部の切開や採血を検視の名のもとに令状なしで行うことはできず、肢は誤っている。

正しい。鑑定の嘱託を受けた者が死体を解剖するには、裁判官の許可、すなわち鑑定処分許可状が要る（225条1項・168条1項）。

捜査機関は、捜査に必要があるときは学識経験のある者に鑑定を嘱託できる（223条1項）が、嘱託を受けた鑑定受託者が、鑑定のためであっても当然に他人の権利・利益を侵す処分をできるわけではない。225条1項は、鑑定の嘱託を受けた者が168条1項に規定する処分をするには裁判官の許可を受けなければならないと定め、168条1項は、人の住居等への立入り、身体の検査、死体の解剖、墳墓の発掘、物の破壊を挙げる。これらは対象者や遺族の意思にかかわらず行われる強制処分であるから、事前の司法審査で濫用を防ぐために許可状（鑑定処分許可状）が求められており、その請求は検察官、検察事務官又は司法警察員がする（225条2項）。本事例では検察官Yの嘱託を受けたZ医師がVの死体を解剖しているので、鑑定処分許可状の発付が必要である。先行する検視（229条）は死体の外表を見分するにとどまる処分であり、これを根拠に解剖まで行うことはできない。

正しい。鑑定処分許可状による身体検査には直接強制を定める139条も、裁判官への身体検査の請求を定める172条も準用されていないから、Ⅱの見解には直接強制の明文規定がないとの批判が向けられる。

捜査機関が身体検査令状で行う検証としての身体検査については、222条1項が139条を準用している。139条は、身体の検査を拒む者を過料に処し、又は刑を科しても効果がないと認めるときは、そのまま身体の検査を行うことができると定めており、これが直接強制の根拠になる。これに対して、鑑定受託者が鑑定処分許可状によって行う身体の検査について、225条4項が準用する168条6項は、131条、137条、138条、140条を準用するにとどまり、139条を準用していない。また、裁判所が命じた鑑定人であれば、身体の検査を拒まれたときに裁判官に身体の検査を請求できる（172条）が、この規定も鑑定受託者には準用されていない。相手方の意思に反して実力で身体に侵襲を加えるには明文の根拠が必要であるから、鑑定処分許可状だけでは、相手方が採血を拒んだときに強制して採血することができない。実務が身体検査令状と鑑定処分許可状を併用するのは、この不足を補うためである。

正しい。鑑定処分許可状による身体検査には直接強制を定める139条も、裁判官への身体検査の請求を定める172条も準用されていないから、Ⅱの見解には直接強制の明文規定がないとの批判が向けられる。

捜査機関が身体検査令状で行う検証としての身体検査については、222条1項が139条を準用している。139条は、身体の検査を拒む者を過料に処し、又は刑を科しても効果がないと認めるときは、そのまま身体の検査を行うことができると定めており、これが直接強制の根拠になる。これに対して、鑑定受託者が鑑定処分許可状によって行う身体の検査について、225条4項が準用する168条6項は、131条、137条、138条、140条を準用するにとどまり、139条を準用していない。また、裁判所が命じた鑑定人であれば、身体の検査を拒まれたときに裁判官に身体の検査を請求できる（172条）が、この規定も鑑定受託者には準用されていない。相手方の意思に反して実力で身体に侵襲を加えるには明文の根拠が必要であるから、鑑定処分許可状だけでは、相手方が採血を拒んだときに強制して採血することができない。実務が身体検査令状と鑑定処分許可状を併用するのは、この不足を補うためである。

誤り。違うのは「裁判官の許可がなくても，血液を採取した上で血液検査を実施するなどの必要な身体検査を強制的に実施することができる」の部分である。鑑定受託者が身体検査などの処分をするには裁判官の許可を受けなければならない（225条1項）。

225条1項は、223条1項による鑑定の嘱託を受けた者は、裁判官の許可を受けて、168条1項に規定する処分、つまり身体の検査や死体の解剖などをすることができると定め、許可の請求は検察官、検察事務官又は司法警察員がする（同条2項）。鑑定留置状は、被疑者を病院などに留置することを許す令状にすぎず、身体を検査したり血液を採取したりすることまでは許していない。身体への侵襲を伴う処分は、留置とは別の権利制約であるから、改めて裁判官が鑑定処分許可状を発してその当否を審査する仕組みになっているのである。病院の設備が整っていることは、処分の方法の相当性に関わる事情にすぎず、裁判官の許可に代わるものではない。さらに、鑑定受託者は、許可状を得ても、被疑者が身体の検査を拒んだときに直接強制することはできず、裁判官に直接強制を請求する規定（172条）も準用されていない。肢は、許可なく強制できるとしている点で誤っている。

誤り。違うのは、鑑定人は「特別の許可状なく」処分を行うことができるとする部分である。鑑定人も、墳墓の発掘や物の破壊などの処分をするには裁判所の許可を受け、許可状を得なければならない（168条1項・2項）。

168条1項は、鑑定人は、鑑定について必要がある場合には、裁判所の許可を受けて、人の住居に入り、身体を検査し、死体を解剖し、墳墓を発掘し、又は物を破壊することができると定め、同条2項は、裁判所はその許可をするには許可状を発してしなければならないとする。これらの処分は、住居の平穏、身体の安全、遺族の感情、財産権などを強く侵害する強制処分であるから、裁判所の命令による鑑定人であっても、処分ごとに裁判所の許可状を要するとされている。鑑定受託者についても、225条1項が裁判官の許可を受けて168条1項の処分をすることができると定め、同条4項が168条2項を準用しているから、鑑定処分許可状が必要となる。鑑定人が公判廷でする処分については許可状は要らない（168条5項）。本肢は、鑑定人について許可状が不要とする点で誤っている。

誤り。違うのは「その鑑定人を勾引することができる」の部分であり、171条は証人尋問の規定を勾引に関する規定を除いて準用するから、鑑定人は勾引できない。

171条1項は、前章（証人尋問）の規定は、勾引に関する規定を除き、鑑定について準用すると定め、正当な理由なく召喚に応じない証人の勾引（152条）や同行命令に応じない証人の勾引（162条）を明文で準用から外している。証人は事件について自ら知覚した事実を述べる者で他の者に代えられないのに対し、鑑定人は特別の学識経験に基づく判断を述べる者であって、応じない者に代えて他の適任者を選任すれば足りる代替性があるから、身体を拘束してまで出頭を強制する必要がないという理由による。したがって、鑑定人を命ずる尋問に召喚に応じなくても勾引はできず、肢は誤っている。不出頭に対する過料・費用負担や刑罰の規定（150条・151条）は準用されるので制裁が全くないわけではない。特別の知識によって知り得た過去の事実を述べる鑑定証人は証人尋問の規定によるので（174条）、勾引できる点が対比になる。

誤り。違うのは「当該鑑定人が応じないときは勾引することができる」の部分である。証人尋問の規定は勾引に関する規定を除いて鑑定に準用されるから（171条）、鑑定人を勾引することはできない。

171条は、前章（証人尋問）の規定は、勾引に関する規定を除き、鑑定について準用すると定める。証人については、正当な理由なく召喚に応じないときなどに勾引することができるが（152条・162条）、鑑定人にはこの規定が準用されない。証人は自ら経験した事実を供述する者であって、その人でなければ代わりがきかないから、出頭を強制する必要がある。これに対し、鑑定人は特別の知識経験に基づいて判断を報告する者であり、同じ学識経験を持つ別の者に鑑定を命じることができるから、身体を拘束してまで出頭させるのは相当でないとされたのである。もっとも、鑑定人が正当な理由なく出頭しないときの過料などの制裁の規定は準用される。したがって、裁判所は鑑定人を尋問するために召喚することはできるが、召喚に応じないからといって勾引することはできない。本肢は、勾引できるとしている点で171条に反している。

誤り。違うのは「当該鑑定人が応じないときは勾引することができる」の部分である。証人尋問の規定は勾引に関する規定を除いて鑑定に準用されるから（171条）、鑑定人を勾引することはできない。

171条は、前章（証人尋問）の規定は、勾引に関する規定を除き、鑑定について準用すると定める。証人については、正当な理由なく召喚に応じないときなどに勾引することができるが（152条・162条）、鑑定人にはこの規定が準用されない。証人は自ら経験した事実を供述する者であって、その人でなければ代わりがきかないから、出頭を強制する必要がある。これに対し、鑑定人は特別の知識経験に基づいて判断を報告する者であり、同じ学識経験を持つ別の者に鑑定を命じることができるから、身体を拘束してまで出頭させるのは相当でないとされたのである。もっとも、鑑定人が正当な理由なく出頭しないときの過料などの制裁の規定は準用される。したがって、裁判所は鑑定人を尋問するために召喚することはできるが、召喚に応じないからといって勾引することはできない。本肢は、勾引できるとしている点で171条に反している。

誤り。違うのは「直接強制として身体検査を行うことができる」の部分である。鑑定受託者の身体検査には直接強制を認める139条が準用されておらず（225条4項・168条6項）、鑑定人と違って裁判官に身体検査を請求すること（172条）もできない。

捜査機関から鑑定の嘱託を受けた者（鑑定受託者。223条1項）が身体検査などを行うには裁判官の許可を受けなければならず（225条1項）、その請求は検察官等が行い、裁判官が鑑定処分許可状を発する（同条2項・3項）。225条4項が準用するのは168条2項〜4項と6項にとどまる。そして168条6項が鑑定人の身体検査について準用するのは131条・137条・138条・140条であり、身体検査を拒む者に対して裁判所がそのまま検査を行うことを認める139条（直接強制）は準用されていない。したがって鑑定受託者は、身体検査を拒む者に対し実力を用いて検査を実施することはできない。鑑定人については、拒まれた場合に裁判官に身体検査を請求する途があるが（172条1項）、225条4項は172条を準用していないので、鑑定受託者はこの請求もできない。実務では、捜査機関が別に218条1項後段の身体検査令状を得て、222条1項により準用される139条に基づき直接強制を行うほかない。肢は誤りである。

誤り。違うのは「直接強制として身体検査を行うことができる」の部分である。鑑定受託者には172条が準用されず、鑑定処分許可状に基づいて拒否者に直接強制をすることはできない（225条4項）。

鑑定受託者は、裁判官の許可を受けて168条1項の処分として身体の検査をすることができる（225条1項）。しかし225条4項が許可状について準用するのは168条2項から4項まで及び6項にとどまり、身体の検査を拒まれた鑑定人が裁判官に身体の検査を請求できるとする172条は準用されていない。裁判所が命じた鑑定人であれば172条により裁判官が直接強制の方法で検査をする途があるが、捜査機関から嘱託を受けた私人にすぎない鑑定受託者に実力行使の権限は与えられていないのである。したがって鑑定処分許可状だけでは拒否者に直接強制をすることはできない。強制採血のように抵抗が予想される場合、実務は、捜査機関が直接強制のできる身体検査令状（218条1項後段・222条1項による139条の準用）を併せて得て実施している。肢は鑑定処分許可状に直接強制の効力を認める点で誤っている。

正しい。鑑定処分許可状による身体検査には直接強制を定める139条も、裁判官への身体検査の請求を定める172条も準用されていないから、Ⅱの見解には直接強制の明文規定がないとの批判が向けられる。

捜査機関が身体検査令状で行う検証としての身体検査については、222条1項が139条を準用している。139条は、身体の検査を拒む者を過料に処し、又は刑を科しても効果がないと認めるときは、そのまま身体の検査を行うことができると定めており、これが直接強制の根拠になる。これに対して、鑑定受託者が鑑定処分許可状によって行う身体の検査について、225条4項が準用する168条6項は、131条、137条、138条、140条を準用するにとどまり、139条を準用していない。また、裁判所が命じた鑑定人であれば、身体の検査を拒まれたときに裁判官に身体の検査を請求できる（172条）が、この規定も鑑定受託者には準用されていない。相手方の意思に反して実力で身体に侵襲を加えるには明文の根拠が必要であるから、鑑定処分許可状だけでは、相手方が採血を拒んだときに強制して採血することができない。実務が身体検査令状と鑑定処分許可状を併用するのは、この不足を補うためである。

正しい。鑑定処分許可状による身体検査には直接強制を定める139条も、裁判官への身体検査の請求を定める172条も準用されていないから、Ⅱの見解には直接強制の明文規定がないとの批判が向けられる。

捜査機関が身体検査令状で行う検証としての身体検査については、222条1項が139条を準用している。139条は、身体の検査を拒む者を過料に処し、又は刑を科しても効果がないと認めるときは、そのまま身体の検査を行うことができると定めており、これが直接強制の根拠になる。これに対して、鑑定受託者が鑑定処分許可状によって行う身体の検査について、225条4項が準用する168条6項は、131条、137条、138条、140条を準用するにとどまり、139条を準用していない。また、裁判所が命じた鑑定人であれば、身体の検査を拒まれたときに裁判官に身体の検査を請求できる（172条）が、この規定も鑑定受託者には準用されていない。相手方の意思に反して実力で身体に侵襲を加えるには明文の根拠が必要であるから、鑑定処分許可状だけでは、相手方が採血を拒んだときに強制して採血することができない。実務が身体検査令状と鑑定処分許可状を併用するのは、この不足を補うためである。

誤り。違うのは「裁判官の許可がなくても，血液を採取した上で血液検査を実施するなどの必要な身体検査を強制的に実施することができる」の部分である。鑑定受託者が身体検査などの処分をするには裁判官の許可を受けなければならない（225条1項）。

225条1項は、223条1項による鑑定の嘱託を受けた者は、裁判官の許可を受けて、168条1項に規定する処分、つまり身体の検査や死体の解剖などをすることができると定め、許可の請求は検察官、検察事務官又は司法警察員がする（同条2項）。鑑定留置状は、被疑者を病院などに留置することを許す令状にすぎず、身体を検査したり血液を採取したりすることまでは許していない。身体への侵襲を伴う処分は、留置とは別の権利制約であるから、改めて裁判官が鑑定処分許可状を発してその当否を審査する仕組みになっているのである。病院の設備が整っていることは、処分の方法の相当性に関わる事情にすぎず、裁判官の許可に代わるものではない。さらに、鑑定受託者は、許可状を得ても、被疑者が身体の検査を拒んだときに直接強制することはできず、裁判官に直接強制を請求する規定（172条）も準用されていない。肢は、許可なく強制できるとしている点で誤っている。

誤り。違うのは「甲の身体に直接強制を加えて血液を採取することは許されない」の部分である。鑑定処分許可状には直接強制の規定が準用されないが、直接強制が可能な身体検査令状（218条1項後段、222条1項・139条）を併せて得ることで、直接強制を加えて採血することが許される。

採血は身体内部への侵襲を伴い、医学的な知識と技術を要するから、検証としての身体検査ではなく、鑑定の嘱託を受けた医師などが鑑定処分許可状を得て行う身体検査として行うことになる（225条1項・168条1項）。しかし、225条4項は168条6項を準用するものの、身体検査を拒む者に対する直接強制を定めた139条や172条を準用していないため、鑑定処分許可状だけでは、拒む被疑者に直接強制を加えることはできない。そこで実務では、鑑定処分許可状に加えて、直接強制が可能な検証としての身体検査令状（218条1項後段、222条1項による139条の準用）も併せて発付を受け、両者を併用して強制採血を行っている。事例のZ警部も鑑定処分許可状と身体検査令状を請求している。このように、被疑者の血液を直接強制によって採取する方法は認められている。本肢は誤っている。

正しい。鑑定人は、身体の検査を拒まれた場合に裁判官にその者の身体の検査を請求できる（172条1項）が、鑑定受託者については225条4項が172条を準用していないから、そのような請求はできない。

172条1項は、身体の検査を受ける者が、鑑定人の168条1項の規定によってする身体の検査を拒んだ場合には、鑑定人は、裁判官にその者の身体の検査を請求することができると定め、同条2項は、請求を受けた裁判官は第10章の規定に準じて身体の検査をすることができるとする。これにより、鑑定人の身体検査が拒まれても、裁判官による検証としての身体検査に切り替えて、直接強制（139条）を用いることができる。これに対し、鑑定受託者の身体検査について定める225条は、4項で168条2項から4項及び6項を準用するにとどまり、172条を準用していない。そのため、鑑定受託者は、身体検査を拒まれても裁判官に身体の検査を請求することはできず、直接強制もできない。強制採血の実務で鑑定処分許可状と身体検査令状が併用されるのはこのためである。本肢は正しい。

正しい。特別の知識によって知り得た過去の事実に関する尋問には証人尋問の規定が適用されるから（174条）、鑑定書の取調べ後に鑑定の過程について鑑定人を証人として尋問することができる。

174条は、特別の知識によって知り得た過去の事実に関する尋問については、鑑定の章の規定によらないで、証人尋問の章の規定を適用すると定める。鑑定手続がすべて終わった後に、鑑定人が鑑定の過程で経験した事実について述べることは、自分が知覚した過去の事実を供述することであり、通常の証人の供述と性質が変わらないからである。そのため、鑑定書を取り調べた後に、鑑定の過程について説明を求める場合には、鑑定人を証人として尋問することになる。このような者は鑑定証人と呼ばれ、代わりのきかない経験を語る者であるから、勾引の規定も含めて証人尋問の規定がそのまま適用される。また、鑑定書を証拠とするために、作成した鑑定人が公判期日に証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述する場面（321条4項）も、証人としての尋問である。したがって、本肢は正しい。

正しい。特別の知識によって知り得た過去の事実に関する尋問には証人尋問の規定が適用されるから（174条）、鑑定書の取調べ後に鑑定の過程について鑑定人を証人として尋問することができる。

174条は、特別の知識によって知り得た過去の事実に関する尋問については、鑑定の章の規定によらないで、証人尋問の章の規定を適用すると定める。鑑定手続がすべて終わった後に、鑑定人が鑑定の過程で経験した事実について述べることは、自分が知覚した過去の事実を供述することであり、通常の証人の供述と性質が変わらないからである。そのため、鑑定書を取り調べた後に、鑑定の過程について説明を求める場合には、鑑定人を証人として尋問することになる。このような者は鑑定証人と呼ばれ、代わりのきかない経験を語る者であるから、勾引の規定も含めて証人尋問の規定がそのまま適用される。また、鑑定書を証拠とするために、作成した鑑定人が公判期日に証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述する場面（321条4項）も、証人としての尋問である。したがって、本肢は正しい。