第5章

誤り。違うのは「証拠として取り調べていない資料に基づいて判断することができない」の部分である。決定は口頭弁論に基づくことを要せず、必要があれば事実の取調べをすることができる（43条2項・3項）。

判決は原則として口頭弁論に基づいてしなければならない（43条1項）が、決定・命令は口頭弁論に基づいてすることを要しない（43条2項）とされ、必要がある場合には事実の取調べをすることができる（同条3項）。ここでの事実の取調べは厳格な証明の方式によることを要せず、書面の閲読や事情聴取など適宜の方法でよく、証拠能力の制限も及ばない。自由な証明で足りるのである。保釈の許否は、権利保釈の除外事由（89条各号）や裁量保釈の考慮事情（90条）の有無を判断するものであり、訴訟法的事実に関する判断であって、犯罪事実の存否を確定する実体判断ではない。したがって裁判所は、捜査記録、検察官の意見書、被告人の身上関係の資料など、公判期日で証拠として取り調べていない資料に基づいて判断することができる。公判で取り調べた証拠しか使えないとすれば、公判前や証拠調べの初期段階で迅速な判断を要する保釈の制度は機能しない。

正しい。決定は口頭弁論に基づいてすることを要しない（43条2項）から、339条により決定で公訴を棄却する場合に公判廷での口頭弁論は要らない。

公訴棄却には判決でする場合（338条）と決定でする場合（339条）がある。起訴状の謄本の不送達、罪となるべき事実を包含しない記載、公訴の取消し、被告人の死亡・法人の消滅、10条・11条により審判してはならないときは、決定で公訴を棄却する（339条1項）。判決は原則として口頭弁論に基づいてしなければならない（43条1項）が、決定及び命令は口頭弁論に基づいてすることを要しない（43条2項）。したがって339条により決定で公訴を棄却する場合には、公判廷での口頭弁論を経る必要はない。裁判所は必要があると認めるときは事実の取調べをすることができ（43条3項）、決定をするに当たって検察官・被告人・弁護人の意見を聴くこともできるが、それは口頭弁論に基づくことが不要であることと矛盾しない。これに対して338条の公訴棄却や免訴（337条）、管轄違い（329条）は判決でするので口頭弁論に基づく。339条の決定に対しては即時抗告ができる（同条2項）。

誤り。違うのは「決定をもって、事件を家庭裁判所に移送しなければならない」の部分である。家庭裁判所の決定を経ずに起訴された少年の事件は、公訴提起の手続が無効であるから、判決で公訴を棄却しなければならない（338条4号）。

少年法にいう少年は20歳に満たない者であり、18歳の甲も少年である（令和3年改正後も、18歳・19歳は特定少年として少年法の適用を受ける）。少年の被疑事件は、嫌疑があればすべて家庭裁判所に送致され（少年法41条・42条1項）、家庭裁判所が刑事処分を相当と認めて検察官に送致する決定をしたときに、検察官は公訴を提起することになる（少年法20条1項・45条5号）。甲はこの家庭裁判所の手続を全く経ずに成人として起訴されているから、公訴提起の手続がその規定に違反したため無効であるとして、裁判所は判決で公訴を棄却しなければならない（338条4号）。これに対し、少年法55条の家庭裁判所への移送は、家庭裁判所の決定を経て適法に起訴された少年の事件について、審理の結果、保護処分が相当と認めるときに決定で移送する制度であり、家庭裁判所の手続を欠く本件には当たらない。したがって、移送しなければならないとする本肢は誤っている。

誤り。違うのは「決定をもって、事件を家庭裁判所に移送しなければならない」の部分である。家庭裁判所の決定を経ずに起訴された少年の事件は、公訴提起の手続が無効であるから、判決で公訴を棄却しなければならない（338条4号）。

少年法にいう少年は20歳に満たない者であり、18歳の甲も少年である（令和3年改正後も、18歳・19歳は特定少年として少年法の適用を受ける）。少年の被疑事件は、嫌疑があればすべて家庭裁判所に送致され（少年法41条・42条1項）、家庭裁判所が刑事処分を相当と認めて検察官に送致する決定をしたときに、検察官は公訴を提起することになる（少年法20条1項・45条5号）。甲はこの家庭裁判所の手続を全く経ずに成人として起訴されているから、公訴提起の手続がその規定に違反したため無効であるとして、裁判所は判決で公訴を棄却しなければならない（338条4号）。これに対し、少年法55条の家庭裁判所への移送は、家庭裁判所の決定を経て適法に起訴された少年の事件について、審理の結果、保護処分が相当と認めるときに決定で移送する制度であり、家庭裁判所の手続を欠く本件には当たらない。したがって、移送しなければならないとする本肢は誤っている。

正しい。少年法42条1項は、検察官は、少年の被疑事件について捜査を遂げた結果、犯罪の嫌疑があるものと思料するときは、家庭裁判所から逆送を受けた場合を除いて、これを家庭裁判所に送致しなければならないと定めている。

少年法42条1項前段は、検察官は、少年の被疑事件について捜査を遂げた結果、犯罪の嫌疑があるものと思料するときは、同法45条5号本文に規定する場合を除いて、これを家庭裁判所に送致しなければならないと定める。45条5号本文の場合とは、家庭裁判所が刑事処分相当として検察官に送致した逆送事件である。少年の事件では、処罰よりも少年の健全な育成を優先し、少年の性格や環境を専門的に調査できる家庭裁判所に、保護処分にするか刑事処分に付するかを判断させることにしている。そのため、成人事件のように検察官が起訴便宜主義（刑訴法248条）に基づいて起訴猶予にすることは許されず、嫌疑があれば事件をすべて家庭裁判所に送らなければならない。これを全件送致主義という。本肢はこの規定どおりであり、正しい。嫌疑がない場合でも、審判に付すべき事由があれば同様に送致する（同項後段）。

誤り。違うのは「家庭裁判所に送致しないことができる」の部分である。少年法42条1項は、検察官は、少年の被疑事件について犯罪の嫌疑があると思料するときは、家庭裁判所に送致しなければならないと定め（全件送致主義）、起訴猶予のような裁量を認めていない。

少年法42条1項前段は、検察官は、少年の被疑事件について捜査を遂げた結果、犯罪の嫌疑があるものと思料するときは、家庭裁判所から逆送を受けた事件を除いて、これを家庭裁判所に送致しなければならないと定める。成人の事件であれば、検察官は、犯人の性格、年齢及び境遇、犯罪の軽重及び情状並びに犯罪後の情況により訴追を必要としないときは公訴を提起しないことができる（刑訴法248条）。しかし少年の事件では、処罰よりも少年の健全な育成を優先し、少年の性格や環境を専門的に調査できる家庭裁判所に、保護処分にするか刑事処分に付するかを判断させることにしている。そこで、嫌疑がある以上、検察官は自らの判断で事件を終わらせることはできず、すべてを家庭裁判所に送らなければならない。本肢は、248条と同じ考慮によって家庭裁判所に送致しないことができるとする点で誤っている。