第4節

誤り。違うのは「その証人の公判廷での表情や態度を考慮してはならない」の部分である。証言の信用性の評価は自由心証主義（318条）の下で裁判官の判断に委ねられ、法廷での供述態度も考慮できる。

318条は証拠の証明力を裁判官の自由な判断に委ねると定め、自由心証主義を採る。証人の証言が信用できるかどうかの評価は、法定の証拠法則ではなく、裁判官が経験則・論理則に従って自由に判断すべき事柄である。刑罰権の存否と範囲を定める事実の認定には証拠能力があり適法な証拠調べを経た証拠によることが求められるが（317条）、ここでいう事実は犯罪事実などの実体法上の事実であって、個々の証拠の証明力の評価はその対象ではない。信用性の判断の資料になる事情は、裁判官が心証を形作る過程で自由に斟酌できるのである。証人尋問を公判廷で直接に行うことを原則とする趣旨の一つも、裁判所が供述者の態度を直接に観察して信用性を吟味できる点にある。したがって証人の公判廷での表情・語調・応答の態度のように法廷で直接に感じ取った事情も、証言の信用性を判断する資料として考慮できる。もっとも供述態度は客観的な証拠との整合や内容の合理性に比べて補充的な位置づけにとどまる。肢は証言内容のみで判断しなければならないとする点で誤っている。

正しい。判例は、累犯加重の理由となる前科は実質において犯罪構成事実に準ずるものであるから、証拠によって認定しなければならず、その証拠書類は305条による取調べを経なければならないとした（最大決昭和33年2月26日）。

317条は事実の認定は証拠によると定め、犯罪事実の認定には、証拠能力があり適式な証拠調べを経た証拠による厳格な証明が必要と解されている。最大決昭和33年2月26日は、累犯加重の理由となる前科は、335条にいう罪となるべき事実ではないが、刑の法定加重の理由となる事実であって、実質において犯罪構成事実に準ずるものであるから、これを認定するには証拠によらなければならないことはもちろん、その証拠書類は305条による取調べをすることを要するとした。累犯加重は法定刑の上限を引き上げるものであり、被告人に科される刑の範囲を直接左右するから、犯罪事実と同じ程度に確実な認定が求められるのである。本肢は、累犯加重の理由となる前科は適法な証拠調べをした証拠によらなければ認定できないとしており、判例のとおりであるから正しい。量刑の一般情状としての前科は、これと異なり自由な証明で足りると解されている。

正しい。証拠の証明力は裁判官の自由な判断に委ねられるが（318条）、その判断は論理則・経験則に照らして合理的なものでなければならず、恣意的な判断は許されない。

318条は証拠の証明力は裁判官の自由な判断に委ねると定め、自由心証主義を採用している。証拠の証明力を法律であらかじめ形式的に定める法定証拠主義を排し、個々の証拠の信用性と推認力の評価を裁判官の合理的な判断に委ねることで真実の発見に資する趣旨である。もっとも、自由心証主義は裁判官が恣意的・独断的に事実を認定してよいという意味ではない。ここでの自由は法定の評価基準からの自由にとどまり、判断の内容は論理則と経験則に適合する合理的なものでなければならないという内在的な制約に服する。この制約は制度上も担保されており、有罪判決には証拠の標目の記載が求められ（335条1項）、判断が論理則・経験則に反すれば事実誤認（382条）として控訴審の審査対象になる。最判平24.2.13も、控訴審は第一審判決の事実認定が論理則、経験則等に照らして不合理といえるかという観点から審査すべきだとしており、第一審の心証形成が論理則・経験則の統制を受けることを前提にしている。自白の補強法則（319条2項）など法律上の例外もある。肢は自由心証主義とその限界を正しく述べている。

誤り。違うのは「その証人の公判廷での表情や態度を考慮してはならない」の部分である。証言の信用性の評価は自由心証主義（318条）の下で裁判官の判断に委ねられ、法廷での供述態度も考慮できる。

318条は証拠の証明力を裁判官の自由な判断に委ねると定め、自由心証主義を採る。証人の証言が信用できるかどうかの評価は、法定の証拠法則ではなく、裁判官が経験則・論理則に従って自由に判断すべき事柄である。刑罰権の存否と範囲を定める事実の認定には証拠能力があり適法な証拠調べを経た証拠によることが求められるが（317条）、ここでいう事実は犯罪事実などの実体法上の事実であって、個々の証拠の証明力の評価はその対象ではない。信用性の判断の資料になる事情は、裁判官が心証を形作る過程で自由に斟酌できるのである。証人尋問を公判廷で直接に行うことを原則とする趣旨の一つも、裁判所が供述者の態度を直接に観察して信用性を吟味できる点にある。したがって証人の公判廷での表情・語調・応答の態度のように法廷で直接に感じ取った事情も、証言の信用性を判断する資料として考慮できる。もっとも供述態度は客観的な証拠との整合や内容の合理性に比べて補充的な位置づけにとどまる。肢は証言内容のみで判断しなければならないとする点で誤っている。

正しい。証拠の証明力の評価は裁判官の自由な判断に委ねられるから（318条）、証言の信用性を判断する際に、証人の公判廷での供述態度を考慮することができる。

318条の自由心証主義のもとでは、証拠の証明力の評価について法律上の拘束はなく、裁判官は審理の全過程で得た資料を用いて信用性を判断することができる。証人の証言の信用性を判断する際には、供述内容の合理性や一貫性、客観的な証拠や他の供述との整合性、証人の利害関係といった事情のほか、公判廷での証人の供述態度、応答の様子、表情など、法廷で直接観察して初めて得られる事情も考慮することができる。証人を公判廷で直接尋問し、裁判官が自ら見聞きしたことに基づいて心証を形成するという直接主義・口頭主義の考え方とも合っている。もっとも、供述態度は見る者の印象に左右されやすいから、それだけに頼った評価は経験則に反するおそれがあり、客観的な証拠との整合性などを中心に補充的に考慮するのが相当である。いずれにしても、供述態度を考慮すること自体は妨げられないから、本肢は正しい。

正しい。証拠の証明力の評価は裁判官の自由な判断に委ねられるから（318条）、証言の信用性を判断する際に、証人の公判廷での供述態度を考慮することができる。

318条の自由心証主義のもとでは、証拠の証明力の評価について法律上の拘束はなく、裁判官は審理の全過程で得た資料を用いて信用性を判断することができる。証人の証言の信用性を判断する際には、供述内容の合理性や一貫性、客観的な証拠や他の供述との整合性、証人の利害関係といった事情のほか、公判廷での証人の供述態度、応答の様子、表情など、法廷で直接観察して初めて得られる事情も考慮することができる。証人を公判廷で直接尋問し、裁判官が自ら見聞きしたことに基づいて心証を形成するという直接主義・口頭主義の考え方とも合っている。もっとも、供述態度は見る者の印象に左右されやすいから、それだけに頼った評価は経験則に反するおそれがあり、客観的な証拠との整合性などを中心に補充的に考慮するのが相当である。いずれにしても、供述態度を考慮すること自体は妨げられないから、本肢は正しい。

正しい。321条1項2号後段は検察官面前調書の証拠能力を認める規定にとどまり、相反する公判証言の証拠能力を否定する規定はないから、Wの証言も証拠能力を持ち、両者の証明力は自由心証で判断される（318条）。

証拠能力の有無は法律の定めによって決まる。被告人以外の者が公判廷で宣誓のうえ行った証言について、法は証拠能力を制限する規定を置いていない。321条1項2号後段は、公判の証言と相反する検察官面前調書について、特信情況があるときに限り証拠能力を認める規定であり、調書を証拠にできる場合を定めるにとどまる。調書が採用されたのは、前の供述を信用すべき特別の情況があると判断されたからであるが、それは調書の方が信用性が高い可能性を示すにすぎず、証言の証拠能力を失わせる効果まで持つものではない。そのため、調書が採用された場合には、相反する証言と調書がともに証拠となり、どちらを信用するかは318条により裁判官の自由な判断に委ねられる。証言の一部が調書と食い違い、他の部分が信用できるということもある。したがって、Wの証言は証拠能力を有し、本肢は正しい。

正しい。見解I（人権擁護説）に対しては、黙秘権を侵害して得た自白の排除は黙秘権保障そのものから導かれ、自白法則の根拠として持ち出すのは黙秘権と自白法則の混同だという批判がある。

見解Iは、自白法則（319条1項）の根拠を黙秘権をはじめとする被疑者・被告人の人権保障に求める立場である。これに対しては次の批判が向けられる。黙秘権は憲法38条1項が直接保障し、刑訴法も取調べに際する供述拒否権の告知（198条2項）や公判における包括的な黙秘権（311条1項）を定めている。そうであれば、黙秘権を侵害する方法で得た自白の証拠能力が否定されることは、黙秘権の保障それ自体から当然に導かれる帰結であって、わざわざ319条1項の根拠として持ち出すまでもない。むしろ、黙秘権の侵害があれば任意性を検討するまでもなく排除され、逆に黙秘権の侵害がなくても任意性に疑いのある自白はあり得るのであって、両者は次元が異なる。それにもかかわらず見解Iは黙秘権侵害の効果と自白法則を同じ平面で論じており、両者を混同しているというのである。見解Iには、供述者の主観的な心理状態の認定が難しいという批判もある。肢は見解Iに対する批判として正しい。

正しい。見解III（違法排除説）に対しては、違法な手続で得た自白の全てが任意性に疑いがあるとはいえないので、それらを全て319条1項で排除するのは「規定の文言上無理がある」という批判がある。

見解IIIは、自白法則の根拠を自白獲得手続の違法性に求め、319条1項が掲げる「強制、拷問又は脅迫」「不当に長く抑留又は拘禁」を違法な取得手段の例示と捉える立場である。これに対しては、条文の文言との整合性の観点から批判がある。取調べの手続に違法があっても、そのことから直ちに自白の任意性に疑いが生じるとは限らず、違法な手続のもとでも被疑者が自発的に供述する場面はあり得る。それにもかかわらず、違法な手続で得た自白を一律に排除する根拠を319条1項に求めるなら、同項が排除の対象を「任意にされたものでない疑のある自白」と限っている文言を超える解釈になり、無理があるというのである。この種の自白はむしろ違法収集証拠排除法則（最判昭53.9.7）で処理すべきものと考えることになる。見解IIIには、違法の程度の認定が難しいという批判もある。肢は見解IIIに対する批判として正しい。

誤り。違うのは「供述者の主観的な心理状態に影響を及ぼした疑いがある場合に限り」の部分である。見解III（違法排除説）は取調べの手段の違法性そのものを基準にするので、偽計による自白の証拠能力は心理状態への影響の有無で決まらない。

見解IIIは、319条1項を自白獲得手段の違法性に着目した規定と理解し、手続の違法それ自体を理由に自白を排除する立場である。したがって、取調官が偽計を用いて供述を得た場合も、判断の中心はその取調べ手法の違法性の有無と程度であって、供述者の内心にどのような影響が及んだかは決め手にならない。偽計の使用が取調べの適正を害する程度に違法であれば、供述者の心理状態への影響が明らかでなくても証拠能力は否定され得る。供述者の主観的な心理状態への影響を問題にするのは、任意性それ自体を問う立場（人権擁護説や虚偽排除説を基礎にする任意性説）の発想である。判例も、いわゆる切り違え尋問の事案で、偽計によって被疑者が心理的強制を受け、その結果虚偽の自白が誘発されるおそれのある場合には自白の任意性に疑いがあるとしたが（最大判昭45.11.25）、これは任意性説の判断の仕方である。肢は見解IIIの帰結として、心理状態への影響が疑われる場合に限定している点で誤りである。

正しい。犯行時刻頃に現場の道路を通ったと認める②は不利益な事実の承認であり、自白である③と同じく、署名又は押印があれば322条1項本文前段により証拠にでき、任意性に疑いがあれば同項ただし書により排除されるという同じ要件で判断される。

供述録取書②は、犯行時刻とほぼ重なる時刻に犯行現場の道路をバイクで通ったことを認めるもので、自分を犯行の時間的・場所的な機会に結び付ける供述であるから、322条1項本文にいう被告人に不利益な事実の承認に当たる。他方、供述録取書③はひったくりの犯行そのものを認める供述で自白（319条1項）であるが、自白は犯罪事実の全部又は主要部分についての不利益な事実の承認にほかならず、322条1項本文の要件との関係では②と同じ入口に立つ。したがって②も③も、Xの署名又は押印があることを前提に、322条1項本文前段により証拠とすることができ、同項ただし書により任意にされたものでない疑いがある場合には証拠能力が否定されるという同一の枠組みで処理される。②が自白に至らない承認にとどまり③が自白であるという違いは、補強法則（319条2項）や自白の証明力の場面で意味をもつことはあっても、322条1項の伝聞例外の要件のレベルでは区別されない。肢は正しい。

誤り。違うのは「刑事訴訟法第319条第1項は適用されず」の部分である。③は犯行を認める自白を録取した書面であり、319条1項は自白の相手方や形式を問わず適用されるので、同項が正面から適用される。

319条1項は、強制・拷問・脅迫による自白、不当に長く抑留又は拘禁された後の自白その他任意にされたものでない疑いのある自白の証拠能力を否定する自白法則の規定であり、その適用は自白が誰に対してどのような形式でされたかを問わない。捜査機関の取調べにおける自白が書面に録取された場合にも当然に妥当する。供述録取書③は、Xがひったくりの犯行を認めた供述、つまり犯罪事実の全部を認める自白を録取したものであるから、まさに319条1項が正面から適用される場面である。他方、322条1項ただし書は、被告人の供述が自白に至らない不利益な事実の承認にとどまる場合にも、319条の規定に準じて任意性による制約を及ぼす趣旨の規定であり、自白を含む不利益な事実の承認一般について任意性を求めるものである。したがって③については319条1項と322条1項ただし書がいずれも任意性を求める形で働くのであって、319条1項は適用されないとする肢は前提を誤っている。

誤り。違うのは「結論Ⅰに結び付きやすい」の部分である。319条2項を自由心証主義の例外として限定的に解すれば、補強を要する「その自白」は被告人本人の自白に絞られ、共犯者の自白は補強を要しないので、結論Ⅲに結び付きやすい。

319条2項は、被告人は公判廷における自白であると否とを問わず、その自白が自己に不利益な唯一の証拠である場合には有罪とされないと定め、証拠の証明力を裁判官の自由な判断に委ねる自由心証主義（318条）に対する法定の例外をなす。例外規定は限定的に解すべきだという前提に立てば、補強を要する「その自白」の範囲は被告人本人の自白に絞られ、共犯者の自白はこれに含まれないと解することになる。そうすると、共犯者の自白はそれ自体補強証拠を要しない独立の有罪認定の資料になり（設問①）、被告人の自白に対する補強証拠としての適格も認められる（設問②）ので、①②とも有罪を認める結論Ⅲに結び付きやすい。最大判昭33.5.28も、共犯者の自白を憲法38条3項の「本人の自白」と同視しない立場である。したがって、有罪を全面的に否定する結論Ⅰに結び付くとする肢は誤りである。

正しい。結論Ⅲ（共犯者の自白に補強は要らない）に対しては、他に補強証拠がなければ、否認した被告人は共犯者の自白で有罪になる一方、自白した共犯者は自分の自白が唯一の証拠なので無罪になるという非常識な結論が生じるという批判がある。

結論Ⅲは、共犯者の自白は補強法則にいう自白に当たらないとして、設問①②のどちらでも被告人を有罪にし得るとする立場であり、判例（最大判昭33.5.28）の帰結でもある。しかし、設問①のように共犯者の自白しか証拠がない事案を考えると、被告人については共犯者の自白が独立の証拠として働くので有罪になる一方、自白した共犯者自身については、自分の自白が自己に不利益な唯一の証拠になるため319条2項により有罪にできず無罪になる。その結果、犯行を否認し続けた被告人が処罰され、自ら罪を認めた共犯者が処罰を免れるという著しく均衡を欠く事態が生じ得る。この不合理は、共犯者の自白にも補強を要すると解すべき論拠として学説で有力に主張され、判例の反対意見でも指摘された。肢はこの批判を正確に述べており正しい。これに対し補強必要説には、共犯者には他人を巻き込み責任を転嫁する危険があるという論拠が結び付く。

正しい。見解Ⅲは自白獲得手段の違法性に着目して視点を取調官側に移すものであり、319条1項が強制・拷問・脅迫や不当に長い抑留・拘禁という手段を列挙していることに合致すると主張できる。

見解Ⅲの違法排除説の特徴は、証拠能力の判断の視点を、供述した被疑者・被告人の内心（自由な意思決定があったか）から、取調べをした捜査機関の行為（どのような手段で自白を得たか）へ移す点にある。これにより、見解Ⅱに向けられる主観的な心理状態の認定が困難だという難点を避け、取調べの態様という外形的・客観的な事実で判断できるという利点が生じる。そしてこの立場からは、条文の文言そのものを自説の根拠として援用できる。319条1項が掲げる強制、拷問又は脅迫や、不当に長く抑留若しくは拘禁は、いずれも供述者の心理状態ではなく捜査機関の行為態様を記述したものであり、拷問の絶対的な禁止（憲法36条）や令状主義・抑留拘禁の適正（憲法33条・34条）に正面から反する違法な捜査手法にほかならない。同項がこれらを名指しで列挙しているのは、違法な手段による自白の獲得を排除の対象として想定したからだと説明でき、規定の体裁とよく整合すると主張できるのである。もっとも、この見解には肢ウのような文言上の批判も向けられ、判例は違法排除説を明示的には採っていない。

正しい。補強法則を自由心証主義の例外として限定的に解すれば、「本人の自白」は被告人自身の自白に限られ、共犯者の自白に補強証拠を要しないⅡの見解に結び付く。

319条2項は、被告人の自白が自己に不利益な唯一の証拠である場合には有罪とされないとする補強法則を定めるが、これは証拠の証明力の評価を裁判官の自由な判断に委ねる自由心証主義（318条）に対する例外である。例外規定である以上その射程は厳格に限定すべきだという解釈態度を採れば、同項と憲法38条3項の「本人の自白」は被告人自身の供述に限られ、被告人以外の第三者にすぎない共犯者乙の供述は文言上そこに含まれないという帰結になる。乙の供述は甲との関係では他人の供述証拠であるから、その信用性は証人尋問や証明力の吟味で確かめれば足り、補強法則を及ぼす必要はないと考えるのである。判例も、共犯者の自白は憲法38条3項の「本人の自白」に含まれず、共犯者の自白のみで被告人を有罪にしても妨げられないとして補強証拠を不要としており（最大判昭33.5.28）、この限定解釈はその理論的な支えの一つである。したがって肢の考え方は補強証拠を不要とするⅡの見解に結び付きやすい。

正しい。Ⅱの見解では、乙の自白だけで否認した甲は有罪にできる一方、乙自身は本人の自白しかないので無罪になり、事実を合一的に確定できないという批判が向けられる。

319条2項は、被告人は、その自白が自己に不利益な唯一の証拠である場合には有罪とされないと定める。Ⅱの見解は、共犯者乙の自白はこの「本人の自白」に当たらないとして、乙の自白だけで甲を有罪にできるとする。そうすると、乙の自白のほかに証拠がない事案では、甲との関係では乙の供述は第三者の供述にすぎないので、それだけで甲を有罪にできる。ところが乙自身との関係では、乙の供述は本人の自白そのものであり、補強証拠がない以上、乙は319条2項により無罪とせざるを得ない。同じ共犯事実について、犯行を否認した甲が有罪となり、犯行を認めた乙が無罪となるという逆転した結論が生じ、一つの事実の認定が被告人ごとに食い違うことになる。肢の批判は、まさにこの帰結をⅡの見解に向けたものである。Ⅰの見解では甲も乙も補強証拠がなければ無罪になるから、この批判は当たらない。

正しい。319条2項を自由心証主義の例外として限定的に解すれば、共犯者の自白は「本人の自白」に含まれず、補強証拠を要しないとするⅡの見解に結び付く。

318条は、証拠の証明力は裁判官の自由な判断に委ねるという自由心証主義を定める。319条2項は、裁判官がどれほど確信していても、本人の自白だけでは有罪とすることを禁じる点で、自由心証主義に対する法律上の例外に当たる。原則に対する例外規定は文言に即して狭く解すべきであるという態度をとると、同項が明文で「本人の自白」と定めている以上、被告人以外の者である共犯者の供述をこれに含めることはできない。共犯者乙の供述は、甲の事件との関係では第三者の供述にすぎず、信用できる限りそれだけで甲を有罪と認定してよいことになる。したがって、この考え方は補強証拠を要しないとするⅡの見解に結び付く。最大判昭和33年5月28日も、319条2項は自由心証主義に対する例外規定として厳格に解釈すべきであり、共犯者の自白を本人の自白と同一視することはできないとしている。肢の対応関係は正しい。

正しい。無免許運転の罪では、運転行為だけでなく免許を受けていなかった事実についても、自白のほかに補強証拠が要る（最判昭和42年12月21日）。

憲法38条3項と319条2項は、自白が自己に不利益な唯一の証拠である場合には有罪とされないと定める（補強法則）。補強を要する範囲について、判例は犯罪事実の全部にわたる必要はないとしつつ、最判昭和42年12月21日は、無免許運転の罪においては、運転行為だけでなく、運転免許を受けていなかったという事実についても、被告人の自白のほかに補強証拠の存在を要するとし、無免許の点を自白だけで認定した原判決を破棄した。運転行為そのものはありふれた行為であり、それを罪に変えるのは免許を受けていないという事実であるから、この点が自白だけで認定されれば、架空の犯罪で有罪とされる危険を防ぐという補強法則の趣旨が果たされない。しかも免許の有無は運転免許の照会結果などで容易に裏付けられる。したがって、甲が無免許であることの補強証拠がなければ、無免許運転の罪で有罪とすることはできない。

正しい。Aに郵送された手紙は、甲が自白の2日後に同じ内容を書いた自白の反復であり、補強証拠にならないから、供述調書と手紙しかなければ有罪にできない。

補強証拠は、被告人本人の供述から独立した証拠でなければならない。憲法38条3項と319条2項にいう本人の自白には、捜査機関に対する供述調書の自白だけでなく、被告人が自ら書いた書面に記載された自白も含まれる。同じ人の供述をいくら重ねても、その供述が真実であることを別の角度から裏付けることにはならず、自白だけで有罪とされる危険は少しも減らないからである。本事例の手紙は、甲が司法警察員Xに自白した2日後に、Xに述べたのと同じ内容を書いてAに郵送したもので、実質は甲の自白の繰り返しにすぎない。したがって、供述調書と手紙のほかに証拠がなければ補強証拠を欠き、殺人・死体遺棄の罪で有罪とすることはできない。これに対し、最決昭和32年11月2日は、犯罪の嫌疑を受ける前に備忘のために取引の都度記入していた未収金控帳を、自白とは性質が違うとして補強証拠にできるとした。

正しい。Vの前記説明内容をAの犯人性の証拠に用いるなら、説明内容の真実性が要証事実になる供述証拠であり、321条1項3号の要件と署名押印を欠く本件調書では証拠にできない。

実況見分調書中の立会人の説明の記載は、見分の対象箇所を特定し実況見分の動機・経緯を示すにとどまる場合（現場指示）には、説明内容の真実性が要証事実にならないので伝聞証拠に当たらず、調書と一体のものとして321条3項の要件だけで証拠能力が認められる。しかし説明内容の真実性そのものを立証に用いる場合（現場供述）には、実質は立会人の供述を録取した書面であり、別に伝聞例外の要件を満たさなければならない。判例も、実質において供述録取書に当たる部分には321条1項各号の要件と署名押印を要するとする（最決平17.9.27）。本事例のVの「ここにAが火を付けるのを見た」という説明をAが犯人であることの証拠に用いるなら、V自身の目撃供述の内容が真実であることを前提にするので、現場供述として伝聞証拠（320条1項）に当たる。Vの供述を録取した書面として321条1項3号の要件が要るが、同項柱書が求める供述者の署名も押印も本件調書には無い。したがって真正作成が認められても、この部分を犯人性の証拠に用いることはできない。

誤り。違うのは「被告人が証拠とすることに同意すれば，直ちに証拠とすることができる」の部分である。326条1項の同意は検察官と被告人の双方の同意を要し、一方の同意だけでは321条4項の要件を満たさなければ証拠にできない。

鑑定人が作成した鑑定の経過及び結果を記載した書面は、公判期日外の供述を内容とする書面であるから伝聞証拠であり、320条1項により原則として証拠にできない。これを証拠にする道は二つある。一つは、326条1項により検察官及び被告人が証拠とすることに同意し、裁判所が相当と認める場合であり、もう一つは、321条4項により、作成者である鑑定人が公判期日において証人として尋問を受け、その書面が真正に作成されたものであることを供述した場合である。326条1項は同意の主体を「検察官及び被告人」と定めており、双方が同意してはじめて伝聞法則の制限が外れる。被告人が同意しても、検察官が同意しない限り、326条によって伝聞法則の制限が外れることはない。本肢では検察官が同意していないので、326条によって証拠にすることはできず、鑑定人を証人として尋問して真正作成の供述を得なければ証拠にできない。

正しい。伝聞証拠を反対尋問を経ていない供述証拠と捉えると、主尋問だけで反対尋問を経ていない証言も伝聞証拠に当たり、伝聞例外に当たらない限り証拠能力が否定されることになる。

伝聞法則（320条1項）の根拠を反対尋問権の保障（憲法37条2項）に求め、伝聞証拠を「反対尋問による吟味を経ていない供述証拠」と定義する立場を強調すると、供述の知覚・記憶・表現・叙述の各過程に入り込む誤りを確かめる手段として、反対尋問こそが決定的なものとなる。この立場からすれば、主尋問が公判廷で宣誓のうえ行われていても、その後に証人が所在不明になって反対尋問の機会が失われた以上、主尋問の証言はなお反対尋問を経ていない供述証拠であり、伝聞証拠に当たることになる。そして、321条以下の伝聞例外に当たらない限り、320条1項により証拠能力が否定される。反対尋問を欠くことを、証明力を下げる事情ではなく、証拠とすること自体を禁じる理由とみるのである。したがって、この定義を強調することが、前記証言の証拠能力を否定する見解に結び付くとする本肢は正しい。

誤り。違うのは「前記証言の証拠能力を否定する見解に結び付く」の部分である。320条1項の文言どおりに読めば、主尋問での証言は公判期日における供述そのものであって排除の対象に入らないから、証拠能力を肯定する見解に結び付く。

320条1項が文言上排除しているのは、公判期日における供述に代えて提出される書面と、公判期日外における他の者の供述を内容とする供述の二つである。この文言をそのまま読めば、伝聞証拠かどうかを分ける基準は、反対尋問を経たかどうかではなく、その供述が公判期日における供述そのものであるかどうかになる。主尋問の後に証人が所在不明になった場合でも、すでにされた主尋問の証言は、公判期日に裁判所の面前で口頭で行われた供述そのものであり、書面でもなければ公判期日外の供述を再現したものでもない。そうすると、前記証言は320条1項の対象に入らず、証拠能力を否定する根拠規定を欠くことになる。反対尋問を経ていない点は、証明力を評価する際に考慮すれば足りる。したがって、文言に忠実な解釈は証拠能力を肯定する見解に結び付くのであり、否定する見解に結び付くとする本肢は誤っている。

正しい。伝聞証拠を反対尋問を経ていない供述証拠と捉えると、主尋問だけで反対尋問を経ていない証言も伝聞証拠に当たり、伝聞例外に当たらない限り証拠能力が否定されることになる。

伝聞法則（320条1項）の根拠を反対尋問権の保障（憲法37条2項）に求め、伝聞証拠を「反対尋問による吟味を経ていない供述証拠」と定義する立場を強調すると、供述の知覚・記憶・表現・叙述の各過程に入り込む誤りを確かめる手段として、反対尋問こそが決定的なものとなる。この立場からすれば、主尋問が公判廷で宣誓のうえ行われていても、その後に証人が所在不明になって反対尋問の機会が失われた以上、主尋問の証言はなお反対尋問を経ていない供述証拠であり、伝聞証拠に当たることになる。そして、321条以下の伝聞例外に当たらない限り、320条1項により証拠能力が否定される。反対尋問を欠くことを、証明力を下げる事情ではなく、証拠とすること自体を禁じる理由とみるのである。したがって、この定義を強調することが、前記証言の証拠能力を否定する見解に結び付くとする本肢は正しい。

誤り。違うのは「前記証言の証拠能力を否定する見解に結び付く」の部分である。320条1項の文言どおりに読めば、主尋問での証言は公判期日における供述そのものであって排除の対象に入らないから、証拠能力を肯定する見解に結び付く。

320条1項が文言上排除しているのは、公判期日における供述に代えて提出される書面と、公判期日外における他の者の供述を内容とする供述の二つである。この文言をそのまま読めば、伝聞証拠かどうかを分ける基準は、反対尋問を経たかどうかではなく、その供述が公判期日における供述そのものであるかどうかになる。主尋問の後に証人が所在不明になった場合でも、すでにされた主尋問の証言は、公判期日に裁判所の面前で口頭で行われた供述そのものであり、書面でもなければ公判期日外の供述を再現したものでもない。そうすると、前記証言は320条1項の対象に入らず、証拠能力を否定する根拠規定を欠くことになる。反対尋問を経ていない点は、証明力を評価する際に考慮すれば足りる。したがって、文言に忠実な解釈は証拠能力を肯定する見解に結び付くのであり、否定する見解に結び付くとする本肢は誤っている。

誤り。違うのは「甲自ら記載した書面であるから，伝聞証拠には当たらない」の部分である。被告人自身の供述書でも、公判期日外の供述を内容とし、その内容の真実性を立証するために使う以上は伝聞証拠である。

320条1項は、321条から328条までに規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とすることはできないと定める。伝聞証拠が原則として排除されるのは、公判期日外の供述は、知覚、記憶、表現の各過程に誤りが入り込む危険があるのに、反対尋問などでそれを確かめることができないからである。この危険は、供述した者が他人であっても被告人自身であっても変わらず、自分で体験した事実を自分で書いた書面でも、見誤りや記憶違い、書き方の誤りの危険は残る。aは、甲が公判期日外に作成した供述書であり、V宅でVを包丁で突き刺したという記載内容が真実であることを立証するために使われるから、伝聞証拠に当たる。もっとも、被告人の供述書は、不利益な事実の承認を内容とするとき、又は特に信用すべき情況の下にされたときは、証拠とすることができる（322条1項）。自書であるから署名押印も要らない。

誤り。違うのは「成人の刑事事件と同様に，伝聞法則の適用がある」の部分である。少年審判は刑事訴訟法の準用規定がない職権主義の手続であり、非行事実に争いがあっても伝聞法則は適用されない。

刑事訴訟法320条1項は、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできないと定める。伝聞法則は、当事者が対立し、反対尋問によって供述の信用性を吟味する対審構造の刑事裁判を前提とした証拠法則である。これに対し、家庭裁判所の少年審判は、少年の健全な育成を目的とする保護手続であり、少年法には少年の刑事事件について刑事訴訟法を適用する規定（40条）はあるものの、少年審判に刑事訴訟法の証拠法則を準用する規定はない。少年審判では、事件の送致と同時に供述調書などの証拠が一括して家庭裁判所に送られ、裁判官がそれを読んだうえで審判を開く職権主義の構造がとられ、検察官の関与も必要的ではない。したがって、非行事実に争いがある場合でも伝聞法則の適用はなく、本肢は誤っている。

誤り。違うのは「被告人の署名又は押印がないので，これを証拠とすることができない」の部分である。A証言は被告人の供述を内容とする伝聞証言で324条1項により322条が準用されるが、公判廷での証言には性質上署名押印を求めることができないので、その要件は不要である。

A証言は、甲がAに「Vを殺した」と言ったという内容であり、甲がVを殺害したことを証明するために用いるから、甲の供述内容の真実性が問題となる伝聞証言である（320条1項）。324条1項は、被告人以外の者の公判期日における供述で被告人の供述をその内容とするものについては、322条の規定を準用すると定める。322条1項は、被告人の供述を録取した書面については被告人の署名若しくは押印を要件とするが、これは録取の正確さを担保するためである。伝聞証言の場合には、証人が宣誓のうえ公判廷で供述し、被告人はその場で証人に反対尋問をして、自分の言葉が正確に再現されているかを吟味できるから、署名押印に代わる正確性の担保がある。そもそも口頭の供述に署名押印を求めることは性質上できない。したがって準用の際に署名押印は要件とならず、本肢は誤っている。

誤り。違うのは「供述不能の要件が存在し、かつ、…絶対的特信情況の下にされたものであることが認められれば」の部分である。3号書面には、供述不能と絶対的特信情況に加えて、その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないこと（不可欠性）が要る。

321条1項3号は、1号・2号以外の書面、つまり司法警察職員に対する供述調書や私人が作成した供述書などについて伝聞例外を認めるが、その要件は、供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明又は国外にいるため公判準備又は公判期日において供述することができないこと（供述不能）、その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものであること（不可欠性）、ただし書の、その供述が特に信用すべき情況の下にされたものであること（絶対的特信情況）の三つであり、これに加えて柱書により供述者の署名又は押印が要る。3号書面は反対尋問を経ていないうえ、裁判官や検察官の面前で作成されたという手続的な信用性の保障も欠くので、伝聞例外の中で最も厳しい要件が課されている。肢は供述不能と絶対的特信情況だけを挙げ、不可欠性の要件を落としているので、それだけで証拠能力が認められるとすることはできず、誤りである。

正しい。被告人の供述録取書の証拠能力の要件を定める322条1項は、録取者が誰かによる区別を設けていないので、③が検察官の取調べで作られた場合でも要件は同じである。

被告人の供述を録取した書面の伝聞例外を定める322条1項は、その要件を、被告人の署名若しくは押印があること、内容が不利益な事実の承認であるか又は特信情況が認められること、不利益な事実の承認の場合に任意にされたものでない疑いがないことに求めており、録取者が誰であるかによる区別を一切設けていない。録取者の資格で要件を書き分けているのは被告人以外の者の供述書面に関する321条1項であり、同項は1号で裁判官面前調書、2号で検察官面前調書、3号でその他の書面と段階的に要件を定める。被告人以外の者の供述については反対尋問権の保障をどう代替するかが問題になり、作成手続の適正さの程度に応じて要件を分ける必要があるからである。これに対し被告人の供述録取書は、供述者が当事者本人であって反対尋問による吟味になじまない反面、自分に不利益な事実を認めた供述には類型的な信用性があるという理由で伝聞例外とされるもので、録取主体の違いで扱いを分ける理由がない。したがって、③が検察官の取調べで作られた場合でも、証拠能力の要件は司法警察職員が作った場合と同一であり、肢は正しい。

誤り。違うのは「前にした供述を信用すべき特別の情況の存するときに限り」の部分である。裁判官面前調書は、供述者が公判で前の供述と異なった供述をしたことだけで証拠にでき、特信情況は要件でない（321条1項1号）。

321条1項1号は、裁判官の面前における供述を録取した書面（裁判官面前調書）について、供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明又は国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき（前段）、又は供述者が公判準備若しくは公判期日において前の供述と異なった供述をしたとき（後段）のいずれかに当たれば、それだけで証拠能力を認める。肢が求めるような、公判期日の供述より前の供述を信用すべき特別の情況は同号の要件とされていない。特信情況が明文で求められるのは、2号ただし書の相対的特信情況と3号の絶対的特信情況である。1号がこのように緩やかな要件で足りるのは、裁判官という中立の主体の面前で手続的に厳格な状況のもとに得られた供述には類型的に高い信用性の情況的保障があるうえ、証人尋問や公判準備の手続では当事者に立会い・尋問の機会が与えられることが多く、反対尋問による吟味の代替が一定程度確保されているからである。肢は誤りである。

正しい。判例は、火災原因の調査・判定に特別の学識経験をもつ私人が弁護人の依頼で燃焼実験を行い考察の結果を報告した書面は、321条3項は準用できないが同条4項の書面に準ずるものとして同項により証拠能力を有するとした（最決平20.8.27）。

321条3項は、主体を検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面に限っているので、私人が作った検証類似の報告書に同項を準用することはできない。もっとも同条4項は、鑑定の経過と結果を記載した書面で鑑定人の作成したものについて、作成者が公判期日に証人として尋問を受け、その書面が真正に作成されたことを供述したときに証拠能力を認める。最決平20.8.27は、火災原因の調査・判定について特別の学識経験をもつ私人が弁護人の依頼を受けて燃焼実験を行い、その考察の結果を報告した書面について、321条3項の準用は否定しつつ、作成者がその学識経験に基づいて実験を行い考察結果を報告したものであり作成の真正も立証されているとして、同条4項の書面に準ずるものとして同項により証拠能力を有するとした。鑑定受託者の鑑定書に同項の準用を認めた判例（最判昭28.10.15）と同じく、実質が専門的な学識に基づく判断の報告であれば鑑定書と同じ要件で証拠能力が認められる。肢は正しい。

正しい。判例は、321条1項2号により証拠能力が認められる検察官面前調書中の伝聞にわたる部分は公判期日における供述と同等に扱い、324条を類推適用して322条等により証拠能力を判断すべきだとした（最判昭32.1.22）。

甲の検察官面前調書の中に被告人乙の供述が引用されている場合、調書自体が甲の公判外供述を内容とする伝聞証拠であるとともに、その中の乙の供述部分もまた公判外供述であるという再伝聞（伝聞の伝聞）が問題になる。324条は公判供述が他人の供述を内容とする場合を定めるだけで、書面中の再伝聞には直接の規定がない。最判昭32.1.22は、321条1項2号により証拠能力を認めるべき供述調書中の伝聞にわたる供述は公判供述と同等に扱い、324条を類推適用して322条又は321条1項3号で証拠能力を判断すべきだとした原審を是認した。肢では供述者である乙は被告人であるから、324条1項により322条が準用される。「V方に放火してきた」という内容は現住建造物等放火の事実を自認するもので乙にとって不利益な事実の承認に当たるから、任意性に疑いがない限り322条1項の要件を満たす。したがって、甲の検察官面前調書自体が321条1項2号の要件を満たせば、乙の被告事件でこれを証拠にでき、肢は正しい。

誤り。違うのは「私人であっても同項の作成主体に準ずるものと解されるから，…同項により証拠能力を認めることができる」の部分である。私人作成の燃焼実験報告書に321条3項は準用できず、4項に準じて証拠能力が認められる（最決平20.8.27）。

321条3項は、検証の結果を記載した書面について、作成者が公判期日に証人として尋問を受け真正に作成されたことを供述することを条件に証拠能力を認めるものであり、作成主体は条文上「検察官、検察事務官又は司法警察職員」に限られている。捜査機関による検証（218条）やこれに準じる任意処分である実況見分の結果を記載した書面を念頭に置いた規定だからである。したがって私人が作成した書面を同項の書面に準じるものとして扱うことはできない。最決平20.8.27も、火災原因の調査・判定に特別の学識経験を持つ私人が作成した燃焼実験報告書について、321条3項所定の作成主体の文言とその趣旨に照らし、私人作成の書面に同項を準用することはできないとした。もっとも同決定は、その私人が学識経験に基づいて燃焼実験を行い考察の結果を報告したものであり、作成の真正も立証されている以上、報告書抄本は321条4項の書面に準じるものとして同項により証拠能力を持つとした。私人作成の実験・分析の報告書は3項ではなく4項の準用で処理されるのであり、肢は根拠条項を取り違えている。

正しい。犯行再現の実況見分調書で再現どおりの犯罪事実の存在が要証事実になるときは、321条3項の要件に加え、被告人の供述録取部分には322条1項の要件が、写真部分には署名押印を除く同項の要件が要る（最決平17.9.27）。

実況見分調書は、通常は見分者の五官の作用による認識を記載したものとして321条3項により証拠能力が認められる。しかし被疑者に犯行の状況を再現させてこれを記録した調書は、その実質が再現者の供述を写真と文章で記録したものであり、要証事実が再現されたとおりの犯罪事実の存在であるときは、再現者の供述の内容の真実性が問題になるため供述証拠の性格を帯びる。最決平17.9.27は、このような調書について、326条の同意が得られない場合には、調書自体について321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより、再現者の供述録取部分と写真については、再現者が被告人であるときは322条1項所定の要件を満たす必要があるとした。もっとも写真については、撮影・現像など記録の過程が機械的な操作でされるため、各要件のうち再現者の署名押印は不要であるとした。肢はこの判示に沿っており正しい。再現者が被告人以外の者であるときは、322条1項ではなく321条1項各号の要件を満たす必要がある。

誤り。違うのは「公判期日において行われない限り，検察官調書の証拠能力を認める余地はない」の部分である。裁判所外の証人尋問は「公判準備」に当たり、そこでの相反供述でも321条1項2号後段により検察官調書の証拠能力を認める余地がある。

321条1項2号後段は、検察官面前調書について、供述者が公判準備若しくは公判期日において前の供述と相反するか若しくは実質的に異なった供述をしたときに、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況があることを条件に証拠能力を認める。ここでいう公判準備とは公判期日外に行われる訴訟行為をいい、158条1項による裁判所外の証人尋問はこれに当たる。裁判所の主宰の下で当事者が立ち会い反対尋問の機会もある点で、公判期日の尋問と変わらないからである。本事例でWは病院での尋問で検察官調書と相反する供述をしているから、その尋問調書が公判期日で取り調べられ（303条）、病院での供述よりも検察官調書の供述を信用すべき特別の情況が認められれば、検察官調書は同号後段により証拠能力を得る余地がある。弁護人が同意しなかったことはこの結論を妨げない。肢は公判期日の尋問に限るとする点で誤っている。

正しい。少年保護事件の証人尋問も家庭裁判所の裁判官が刑訴法の規定に準じて行うから、その調書は1号書面に当たる。

321条1項1号は、裁判官の面前での供述を録取した書面について、供述不能か異なった供述があれば特信情況を問わず証拠能力を認める。少年保護事件は家庭裁判所の裁判官が主宰する手続であり、少年法14条は、家庭裁判所が行う証人尋問について、刑事訴訟法の裁判所の行う証人尋問に関する規定を準用している。したがって丙の保護事件で行われた証人尋問は、裁判官の面前で、刑訴法の手続に準じて宣誓のうえ行われるものであり、その調書に録取された供述は、甲との関係で被告人以外の者の裁判官面前の供述を録取した書面となる。1号は書面が作成された手続の種類を問わないから（最決昭29.11.11）、刑事事件でも民事事件でもない少年保護事件の調書であることは1号該当性を左右しない。したがって少年丙の保護事件の証人尋問調書は1号書面に当たる。本問のアからオまでの5個は、すべて1号書面に当たる。

誤り。違うのは「学識経験を有しない場合には，実況見分調書が真正に作成されたものであるとは認められない」の部分である。321条3項の真正作成とは作成名義が真正で見分の結果が正確に記載されていることであり、作成者の学識経験は要件ではない。

321条3項にいう「真正に作成されたものであること」とは、作成名義が真正であることと、見分の結果が調書に正確に記載されていること、つまり作成者が現実に知覚したところをありのまま記載したことをいう。作成者が特定の分野の学識経験を備えていることはその要件ではない。これは検証・実況見分と鑑定との性質の違いから導かれる。検証（218条1項・128条）とその任意処分である実況見分は、場所・物・人の状態を五官の作用で感知してその現状を記録する処分であり、専門的な知識経験に基づく判断作用を本質としない。これに対して鑑定（165条以下）は、特別の学識経験に基づいて法則やこれを適用した判断を報告するものであり、鑑定人には専門性が求められ、鑑定書は321条4項で3項と同様に扱われる。捜査機関である司法警察員が実況見分の主体になることが当然に予定されている以上、その者に火災原因を科学的に判定する能力があることを証拠能力の要件にはできない。Kが法廷で、自分が作成した調書であり見分した結果を見たとおり正確に書いたことを証言すれば、真正作成の供述として足りる。

誤り。違うのは「K及びV両名に対する証人尋問が必要である」の部分である。321条3項が要求するのは作成者Kの真正作成の供述だけであり、立会人Vの証人尋問は要らない。

実況見分調書は、捜査機関が任意処分として行った見分の結果を記載した書面であるが、判例はこれも321条3項にいう検証の結果を記載した書面に含まれるとする（最判昭35.9.8）。したがって証拠能力が認められるには、作成者が公判期日に証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述する必要がある。本事例では弁護人が不同意の意見を述べているので326条1項の同意で証拠能力を付与することはできず、作成者である司法警察員Kの証人尋問は必要である。これに対して立会人Vの証人尋問は要らない。321条3項が求めるのはあくまで作成者の供述だからである。Vの指示説明の記載は、「建造物の焼損状況」という立証趣旨との関係では、その箇所について実況見分を行った動機・経緯を示し、写真で特定された対象箇所を明らかにするものにすぎず（現場指示）、説明内容の真実性が問題になる供述証拠ではない。したがってVについて伝聞法則（320条1項）は働かず、Vの証人尋問を経なければ調書全体の証拠能力が認められないという関係にはない。

正しい。Vの前記説明内容をAの犯人性の証拠に用いるなら、説明内容の真実性が要証事実になる供述証拠であり、321条1項3号の要件と署名押印を欠く本件調書では証拠にできない。

実況見分調書中の立会人の説明の記載は、見分の対象箇所を特定し実況見分の動機・経緯を示すにとどまる場合（現場指示）には、説明内容の真実性が要証事実にならないので伝聞証拠に当たらず、調書と一体のものとして321条3項の要件だけで証拠能力が認められる。しかし説明内容の真実性そのものを立証に用いる場合（現場供述）には、実質は立会人の供述を録取した書面であり、別に伝聞例外の要件を満たさなければならない。判例も、実質において供述録取書に当たる部分には321条1項各号の要件と署名押印を要するとする（最決平17.9.27）。本事例のVの「ここにAが火を付けるのを見た」という説明をAが犯人であることの証拠に用いるなら、V自身の目撃供述の内容が真実であることを前提にするので、現場供述として伝聞証拠（320条1項）に当たる。Vの供述を録取した書面として321条1項3号の要件が要るが、同項柱書が求める供述者の署名も押印も本件調書には無い。したがって真正作成が認められても、この部分を犯人性の証拠に用いることはできない。

誤り。違うのは「常にその者を証人として尋問しなければならない」の部分である。裁判員裁判にも伝聞法則の例外（321条以下）や同意書面（326条）がそのまま適用され、供述不能でなければ必ず証人尋問によるとする規定はない。

裁判員法は、裁判員裁判における証拠能力について刑訴法の特則を置いていない。被告人以外の者の供述書や供述録取書は、伝聞証拠として原則として証拠にできない（320条1項）が、321条1項各号の要件を満たせば証拠能力が認められる。供述不能は1号・3号と2号前段の要件であり、検察官面前調書は、公判での供述と相反するか実質的に異なり、前の供述を信用すべき特別の情況があれば、供述者が公判で供述している場合でも証拠となる（2号後段）。また、当事者が同意した書面は相当と認めるときに証拠とすることができ（326条1項）、争いのない事実については合意書面（327条）も用いることができる。刑訴規則198条の2も、争いのない事実について同意書面や合意書面を活用するよう求めている。裁判員裁判では証人尋問を中心にした審理が望ましいとされるが、それは運用の要請であり、法律上の義務ではない。本肢は、規定のない義務を課している点で誤っている。

正しい。Aは公判で検察官調書と相反する証言をしているから、検察官調書は、公判での証言よりも前の供述を信用すべき特別の情況があるときに限り証拠能力を持つ（321条1項2号後段）。

Aの検察官調書は、甲がAに覚せい剤を譲渡したという公訴事実を、調書に記載された内容が真実であることを前提に証明するために使われるから伝聞証拠であり、原則として証拠能力がない（320条1項）。321条1項2号は検察官面前調書の例外を定め、後段は、供述者が公判準備又は公判期日において前の供述と相反するか若しくは実質的に異なった供述をしたときに、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限り証拠とすることができるとする。反対尋問を経た公判での供述よりも公判外の供述を優先させる以上、それを正当化する事情が要るので、相対的な特信情況を求めたのである。特信情況は供述がされたときの外部的・付随的な事情を基準に判断し、供述の内容もその事情を推し量る資料にできる（最判昭和30年1月11日）。本件では、調書には甲から買ったと記載されているのに、Aは公判で見知らぬ人から買ったと証言しており、相反供述に当たる。したがって、相対的特信情況がなければ調書は証拠能力を持たない。

正しい。Aは公判で検察官調書と相反する証言をしているから、検察官調書は、公判での証言よりも前の供述を信用すべき特別の情況があるときに限り証拠能力を持つ（321条1項2号後段）。

Aの検察官調書は、甲がAに覚せい剤を譲渡したという公訴事実を、調書に記載された内容が真実であることを前提に証明するために使われるから伝聞証拠であり、原則として証拠能力がない（320条1項）。321条1項2号は検察官面前調書の例外を定め、後段は、供述者が公判準備又は公判期日において前の供述と相反するか若しくは実質的に異なった供述をしたときに、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限り証拠とすることができるとする。反対尋問を経た公判での供述よりも公判外の供述を優先させる以上、それを正当化する事情が要るので、相対的な特信情況を求めたのである。特信情況は供述がされたときの外部的・付随的な事情を基準に判断し、供述の内容もその事情を推し量る資料にできる（最判昭和30年1月11日）。本件では、調書には甲から買ったと記載されているのに、Aは公判で見知らぬ人から買ったと証言しており、相反供述に当たる。したがって、相対的特信情況がなければ調書は証拠能力を持たない。

誤り。違うのは「被告人が証拠とすることに同意すれば，直ちに証拠とすることができる」の部分である。326条1項の同意は検察官と被告人の双方の同意を要し、一方の同意だけでは321条4項の要件を満たさなければ証拠にできない。

鑑定人が作成した鑑定の経過及び結果を記載した書面は、公判期日外の供述を内容とする書面であるから伝聞証拠であり、320条1項により原則として証拠にできない。これを証拠にする道は二つある。一つは、326条1項により検察官及び被告人が証拠とすることに同意し、裁判所が相当と認める場合であり、もう一つは、321条4項により、作成者である鑑定人が公判期日において証人として尋問を受け、その書面が真正に作成されたものであることを供述した場合である。326条1項は同意の主体を「検察官及び被告人」と定めており、双方が同意してはじめて伝聞法則の制限が外れる。被告人が同意しても、検察官が同意しない限り、326条によって伝聞法則の制限が外れることはない。本肢では検察官が同意していないので、326条によって証拠にすることはできず、鑑定人を証人として尋問して真正作成の供述を得なければ証拠にできない。

正しい。前記証言を伝聞証拠でないとしても、反対尋問ができなくなった原因が証人を申請した当事者にあるときは、相手方の証人審問権を実質的に奪うものとして、手続的正義の観点から証拠能力を否定する構成をとることができる。

前記証言が伝聞証拠に当たらないとしてその証拠能力を認める立場に立っても、反対尋問の機会が失われた経緯によっては、被告人の証人審問権（憲法37条2項）が実質的に奪われる結果となり得る。最判平成7年6月20日は、退去強制によって国外にいる者の検察官面前調書について、321条1項2号前段は伝聞証拠禁止の例外を定めたものであり、憲法37条2項が証人審問権を保障している趣旨にもかんがみると、調書が作成され証拠請求されるに至った事情などによっては、常に証拠能力を認めることには疑問の余地があるとした。そして、検察官が国外退去で供述できなくなることを認識しながら殊更その事態を利用しようとした場合など、証拠請求が手続的正義の観点から公正さを欠くと認められるときは、事実認定の証拠とすることが許されないこともあり得るとした。この考え方を及ぼせば、反対尋問ができなくなった原因が証人を申請した当事者にある場合には、手続的正義に反するとして証拠能力を否定することも可能である。

正しい。被疑者に犯行を再現させた実況見分調書は、立証趣旨が「犯行状況」でも実質は再現どおりの犯罪事実が要証事実になるので、写真部分も321条3項に加えて322条1項の要件を満たせば証拠能力が認められる。

最決平成17年9月27日は、捜査官が被害者や被疑者に被害・犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書や写真撮影報告書について、立証趣旨が再現状況とされていても、実質においては再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になるとした。そのうえで、326条の同意が得られない場合には、321条3項の要件を満たすことはもとより、再現者の供述録取部分と写真部分については、再現者が被告人であるときは322条1項の要件を満たす必要があるとした。再現は身体の動作による供述であり、その内容の真実性が問題になる以上、被告人の供述を記録した書面と同じ規律に服させるのである。写真は撮影や現像が機械的に行われるから、再現者の署名押印は要らないとされた。本肢は、被疑者に再現させた調書の写真部分について、弁護人の同意がなくても321条3項と322条1項の要件を満たせば証拠能力が認められるとしており、判例のとおりである。

正しい。鑑定の経過及び結果は、鑑定人に鑑定書により又は口頭で報告させなければならない（規則129条1項）。

刑事訴訟規則129条1項は、鑑定の経過及び結果は、鑑定人に鑑定書により又は口頭でこれを報告させなければならないと定める。報告の方法は鑑定書に限られず、口頭で報告させることもできる。鑑定の内容によっては、書面にまとめるよりも、公判廷で鑑定人に直接説明させ、当事者がその場で質問できる方が、裁判所が判断の過程を理解しやすい場合があるからである。他方、複雑な検査の経過や数値などは書面にした方が正確に伝わる。そこで、どちらの方法によるかを事案に応じて選べるようにしている。鑑定書による場合、その鑑定書は公判期日外に作成された書面であるから伝聞証拠に当たるが、作成した鑑定人が公判期日に証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述したときは、証拠とすることができる（321条4項）。本肢は規則129条1項のとおりである。

正しい。前記証言を伝聞証拠でないとしても、反対尋問ができなくなった原因が証人を申請した当事者にあるときは、相手方の証人審問権を実質的に奪うものとして、手続的正義の観点から証拠能力を否定する構成をとることができる。

前記証言が伝聞証拠に当たらないとしてその証拠能力を認める立場に立っても、反対尋問の機会が失われた経緯によっては、被告人の証人審問権（憲法37条2項）が実質的に奪われる結果となり得る。最判平成7年6月20日は、退去強制によって国外にいる者の検察官面前調書について、321条1項2号前段は伝聞証拠禁止の例外を定めたものであり、憲法37条2項が証人審問権を保障している趣旨にもかんがみると、調書が作成され証拠請求されるに至った事情などによっては、常に証拠能力を認めることには疑問の余地があるとした。そして、検察官が国外退去で供述できなくなることを認識しながら殊更その事態を利用しようとした場合など、証拠請求が手続的正義の観点から公正さを欠くと認められるときは、事実認定の証拠とすることが許されないこともあり得るとした。この考え方を及ぼせば、反対尋問ができなくなった原因が証人を申請した当事者にある場合には、手続的正義に反するとして証拠能力を否定することも可能である。

正しい。321条3項の書面には、捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載したいわゆる実況見分調書も含まれる（最判昭和35年9月8日）。

321条3項は、検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は、作成者が公判期日に証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述したときは、証拠とすることができると定める。文言は令状に基づく強制処分としての検証を想定しているが、最判昭和35年9月8日は、同項の書面には捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載したいわゆる実況見分調書も包含するとした。検証も実況見分も、五官の作用で場所や物の状態を認識し、その結果を記録する点で中身は同じであり、強制処分か任意処分かの違いは令状が要るかどうかという処分の要件に関わるにすぎず、書面の信用性に差を生じさせないからである。観察の結果を職務として記録した書面は、記憶の変化や作為が入りにくく、作成者を証人として尋問すれば観察と記載の正確さを確かめることができる。したがって、実況見分調書も321条3項により証拠能力を得ることができる。

正しい。臭気選別の経過及び結果を記載した報告書は、立会いの司法警察員が経過と結果を正確に記載したものであることを証言で明らかにすれば、321条3項により証拠能力が付与される（最決昭和62年3月3日）。

最決昭和62年3月3日は、警察犬による臭気選別の経過及び結果を記載した報告書について、選別に立ち会った司法警察員らが臭気選別の経過と結果を正確に記載したものであることが、その証言によって明らかであるから、321条3項により証拠能力が付与されるとした。臭気選別の報告書は、立ち会った警察官が犬の動きという外界の出来事を五官の作用で観察し、その結果を記録した書面であるから、検証や実況見分の結果を記載した書面と同じ性質を持つ。321条3項の真正作成の供述とは、作成者が自ら作成したことだけでなく、観察した内容を正確に記載したことの供述をいうから、立ち会った警察官が公判で経過と結果を正確に記載したと証言すれば要件を満たす。なお、同決定は、選別に用いた犬の能力や選別の方法が適切であったかを検討したうえで、その結果を事実認定に用いることも認めており、証拠能力と証明力を分けて判断している。

誤り。違うのは「被疑者との問答欄であっても」321条3項の書面に当たるとする部分である。問答欄は巡査が質問と被疑者の応答を記載したもので、捜査報告書として321条1項3号の書面に当たる（最判昭和47年6月2日）。

最判昭和47年6月2日は、酒酔い鑑識カードを欄ごとに分けて判断した。化学判定欄や被疑者の外部的状態の欄は、巡査が検知管の示度や被疑者の言語、動作、酒臭などを観察して認識した結果を記載したものであり、321条3項の検証の結果を記載した書面に当たるとした。これに対し、被疑者との問答の記載がある欄は、巡査が所定の項目について質問し、それに対する被疑者の応答を簡単に記載したものであり、必ずしも検証の結果を記載したものとはいえず、巡査作成の捜査報告書の性質を持つものとして321条1項3号の書面に当たるとした。問答欄は、巡査が自分の目で確かめた状態ではなく、被疑者から聞き取った内容を書き留めたものだからである。321条1項3号の書面であれば、供述不能、不可欠性、特に信用すべき情況という厳しい要件が必要になり、3項の書面とは結論が大きく異なる。本肢は、問答欄まで一律に3項の書面とする点で判例に反する。

誤り。違うのは「同条第3項所定の要件が満たされれば証拠能力が付与される」の部分である。再現どおりの犯罪事実の存在が要証事実となる場合、再現者の供述部分と写真については、被告人の再現なら322条1項の要件も満たす必要がある（最決平成17年9月27日）。

最決平成17年9月27日は、捜査官が被害者や被疑者に被害・犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書で、実質においては再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になるものについて、326条の同意が得られない場合には、321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより、再現者の供述の録取部分及び写真については、再現者が被告人以外の者であるときは321条1項2号ないし3号所定の、被告人であるときは322条1項所定の要件を満たす必要があるとした。この種の調書は、捜査官が再現の様子を観察して記録した部分と、再現者が体験した犯行を動作と説明で表した部分とが重なっている。前者は作成者の真正作成の供述で足りるが、後者は再現者の供述そのものであり、その内容どおりの事実を立証するために使う以上、再現者についての伝聞例外の要件が別に必要になる。したがって、321条3項の要件だけで証拠能力が付与されるとする本肢は誤っている。

正しい。捜査機関の嘱託に基づく鑑定書には、裁判所が命じた鑑定人の作成した書面に関する321条4項が準用される（最判昭和28年10月15日）。

321条4項は、鑑定の経過及び結果を記載した書面で鑑定人の作成したものについても、3項と同様であると定める。ここにいう鑑定人は、裁判所から鑑定を命じられた者（165条）であり、捜査機関が223条1項により学識経験のある者に鑑定を嘱託して作成させた鑑定書は、同項の直接の対象ではない。しかし、最判昭和28年10月15日は、捜査機関の嘱託に基づく鑑定書には、裁判所が命じた鑑定人の作成した書面に関する321条4項を準用すべきであるとした。どちらも専門的な知識経験に基づく検査と判断の経過・結論を記載した書面であって中身の性質に違いはなく、作成者を証人として尋問し、真正作成の供述を得たうえで、検査の方法や判断の過程を反対尋問で確かめることができれば、信用性の担保として十分だからである。鑑定受託者は宣誓をしない点で鑑定人と異なるが、その違いは証明力の評価で考慮すれば足りる。本肢は正しい。

誤り。違うのは「甲自ら記載した書面であるから，伝聞証拠には当たらない」の部分である。被告人自身の供述書でも、公判期日外の供述を内容とし、その内容の真実性を立証するために使う以上は伝聞証拠である。

320条1項は、321条から328条までに規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とすることはできないと定める。伝聞証拠が原則として排除されるのは、公判期日外の供述は、知覚、記憶、表現の各過程に誤りが入り込む危険があるのに、反対尋問などでそれを確かめることができないからである。この危険は、供述した者が他人であっても被告人自身であっても変わらず、自分で体験した事実を自分で書いた書面でも、見誤りや記憶違い、書き方の誤りの危険は残る。aは、甲が公判期日外に作成した供述書であり、V宅でVを包丁で突き刺したという記載内容が真実であることを立証するために使われるから、伝聞証拠に当たる。もっとも、被告人の供述書は、不利益な事実の承認を内容とするとき、又は特に信用すべき情況の下にされたときは、証拠とすることができる（322条1項）。自書であるから署名押印も要らない。

誤り。違うのは「捜査機関が任意処分として行った検証の結果を記載した書面であるcは，同項の『検証の結果を記載した書面』には該当しない」の部分である。判例は、任意処分として行う実況見分の結果を記載した調書も321条3項の書面に含まれるとした（最判昭和35年9月8日）。

321条3項は、検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は、その供述者が公判期日において証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述したときは、証拠とすることができると定める。最判昭和35年9月8日は、同項所定の書面には捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載したいわゆる実況見分調書も含まれるとした。実況見分も、五官の作用で場所や物の状態を認識するという点で令状による検証と性質は同じであり、その結果を記載した書面の正確性は、作成者を証人として尋問することで確かめられる点も変わらないからである。強制処分か任意処分かは、処分をするのに令状が要るかどうかの違いであって、書面の信用性の違いではない。したがって、Aの立会いのもとで司法警察職員が任意処分として行った検証の結果を記載したcも、321条3項の書面に当たる。

誤り。違うのは「鑑定人の証人尋問を経ることなく，証拠とすることができる」の部分である。321条4項の鑑定書も、作成者が公判期日に証人として尋問を受け、真正に作成されたことを供述しなければ証拠にできない。

321条4項は、鑑定の経過及び結果を記載した書面で鑑定人の作成したものについても、前項と同様であると定める。前項、つまり321条3項は、その供述者が公判期日において証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述したときに限って証拠能力を認めている。鑑定書も公判期日外に作成された供述書であり、鑑定の結果が正しいことを立証するために使う以上は伝聞証拠であるから、作成者を法廷で尋問し、正確な観察と検討に基づいて結果を正しく記載したことを確かめる必要があるのである。捜査機関の嘱託を受けた鑑定受託者が作成した鑑定書にも同項が準用されるが、作成者の証人尋問を要する点は同じである。鑑定人が宣誓していることを理由に尋問を省くことはできない。eを証人尋問なしに証拠とできるのは、当事者が同意した場合（326条1項）である。

誤り。違うのは「特に信用すべき情況の下にされたものであるときでなければ証拠能力は認められない」の部分である。相反供述の場合の検察官面前調書（321条1項2号後段）に求められるのは、公判供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況（相対的特信情況）である。

証人が公判で検察官面前の供述と相反する供述をした場合は、321条1項2号後段の問題である。同号後段は、公判準備又は公判期日において前の供述と相反するか実質的に異なった供述をしたときに検察官面前調書を証拠とすることを認め、ただし書で、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限るとしている。「よりも」「前の」という文言のとおり、公判供述と比べて前の供述の方が信用できる情況があるかを問う相対的な判断である。これに対し、本肢がいう「特に信用すべき情況の下にされたもの」は、他の供述と比べずにそれ自体の信用性の情況を問う絶対的特信情況であり、同項3号の書面に求められる要件である。検察官面前調書は、公判廷で供述者を反対尋問できる場面であるから、比較による判断で足りるとされた。本肢は2号後段の要件を3号の要件と取り違えている。

誤り。違うのは「当該事件に関して作成されたものに限られるから，他の事件の公判廷における証人の供述を録取したものは含まれない」の部分である。判例は、当該事件で作成されたものか他の事件で作成されたものかを問わないとした（最決昭和29年11月11日）。

321条1項1号は、裁判官の面前における供述を録取した書面について、供述不能のとき、又は公判準備若しくは公判期日において前の供述と異なった供述をしたときに証拠能力を認める。他の書面より緩い要件で足りるのは、公平な第三者である裁判官の面前で、宣誓や尋問の手続に従ってされた供述であるという、供述の情況による類型的な信用性があるからである。この信用性は、当該事件の手続で作成されたか、別の事件の手続で作成されたかによって変わらない。条文も「当該事件に関して」といった限定を付けていない。判例も、裁判官の面前における供述を録取した書面とは、当該事件において作成されたものであると他の事件において作成されたものであるとを問わないとした（最決昭和29年11月11日）。したがって、他の事件の公判廷における証人の供述を録取した調書も1号書面に含まれる。

正しい。321条1項の供述不能の事由は例示であり、証人が証言拒絶権を行使して証言を拒んだときも供述することができないときに当たる（最大判昭和27年4月9日）。

最大判昭和27年4月9日は、321条1項が供述者の死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明又は国外にいることを挙げているのは、その供述者を裁判所で証人として尋問することを妨げる障害事由を示したものにほかならないから、これと同様又はそれ以上の事由がある場合に同条の書面に証拠能力を認めることを妨げるものではないとし、証人が証言を拒絶した場合も供述不能に当たるとした。供述不能の要件は、反対尋問を経ない書面を使う必要性を基礎付けるものであり、証人が証言拒絶権を行使して証言を拒めば、尋問を重ねても供述を得られない点で、列挙された事由と実質的に変わらないからである。もっとも、供述を得られない状態が一時的なものにとどまり、期日を改めれば証言が得られる見込みがある場合には、供述不能とはいえないと解されている。本肢は判例のとおりである。

誤り。違うのは「被告人としての乙の供述を録取した部分は，…『裁判官の面前における供述を録取した書面』には該当しない」の部分である。判例は、被告人以外の者に対する事件の公判調書中、同人の被告人としての供述を録取した部分も1号書面に含まれるとした（最決昭和57年12月17日）。

最決昭和57年12月17日は、321条1項1号の裁判官の面前における供述を録取した書面には、被告人以外の者に対する事件の公判調書中、同人の被告人としての供述を録取した部分を含むとした。1号書面を宣誓した証言に限る法律上の根拠はなく、1号書面に緩い要件で証拠能力が認められる根拠は、公平な裁判官の面前で、公開の法廷の手続に従ってされた供述であるという情況にあり、その情況は供述者が自分の事件の被告人として話した場合でも変わらないからである。黙秘権が保障され、宣誓や偽証罪の制裁がないことは、供述の信用性の程度の問題として証明力の評価で考えれば足りる。これを3号書面として扱えば、検察官面前調書よりも厳しい要件が課されることになり、均衡を欠く。したがって、乙の贈賄被告事件の公判調書中の乙の被告人としての供述部分は、甲の収賄被告事件で1号書面に当たる。

誤り。違うのは「撮影者であるL巡査部長を証人尋問して，事件との関連性を立証しなければならない」の部分である。実況見分調書に添付された写真は調書と一体のものとして扱われ、調書が321条3項の要件を満たせば足り、撮影者を別に尋問する必要はない。

実況見分調書に添付された写真は、見分した現場の状況を示すために調書の一部として用いられるものであり、その証拠能力は本体である実況見分調書の証拠能力の問題として判断される。321条3項は、検証の結果を記載した書面の供述者が公判期日において証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述したときは証拠とすることができると定めるから、作成者であるKがその要件を満たす供述をすれば、添付写真も含めて調書を証拠とすることができる。見分が複数の者の分担で行われた場合でも、見分を主宰し調書を作成した者が真正な作成を供述すれば足り、Kの指示で撮影したL巡査部長を別に尋問する必要はない。なお、独立の証拠として請求される現場写真も非供述証拠であり、写真自体や他の証拠で事件との関連性を認め得る限り、撮影者に関連性を証言させることは必須でない（最決昭和59年12月21日）。本肢は誤っている。

正しい。判例は、321条1項1号の「裁判官の面前における供述を録取した書面」には、被告人以外の者に対する事件の公判調書中同人の被告人としての供述を録取した部分を含むとした（最決昭和57年12月17日）。

321条1項1号は、裁判官の面前における供述を録取した書面については、供述者が供述不能のとき、又は公判準備若しくは公判期日において前の供述と異なった供述をしたときに証拠とすることができると定め、2号・3号より緩やかな要件で証拠能力を認めている。裁判官の面前で、公正な手続のもとにされた供述は、類型的に信用性が高いからである。最決昭和57年12月17日は、1号の書面には、被告人以外の者に対する事件の公判調書中、同人の被告人としての供述を録取した部分を含むとした。乙の事件の公判で乙が被告人として述べたことも、裁判官の面前という情況は変わらない。被告人としての供述は宣誓を経ていないが、それは証明力の評価で考えればよく、これを3号の書面とすると、検察官面前調書より要件が厳しくなって不合理だからである。本肢は判例のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「刑事訴訟法第321条第1項第2号の「検察官の面前における供述を録取した書面」には当たらない」の部分である。判例は、相被告人の検察官に対する供述調書は、被告人に対する関係においては321条1項2号の書面と見るべきであるとした（最決昭和27年12月11日）。

321条1項柱書は、被告人以外の者が作成した供述書又はその者の供述を録取した書面で署名若しくは押印のあるものは、同項各号の場合に限り証拠とすることができると定め、2号は検察官の面前における供述を録取した書面の要件を定める。ここでいう被告人以外の者とは、その証拠によって事実を認定される被告人以外の者をいい、共犯者や同じ手続で審理される共同被告人も含まれる。最決昭和27年12月11日も、相被告人の検察官に対する供述調書は、被告人に対する関係においては321条1項2号の書面と見るべきであるとした。共同被告人乙は、甲から見れば自分とは別の供述者であり、甲は乙の供述について反対尋問をする利益を持つから、被告人本人の供述として322条を適用するのではなく、第三者の供述として321条の要件を課すのである。本肢は、2号の書面に当たらないとする点で誤っている。

正しい。判例は、火災原因の調査・判定に関して特別の学識経験を有する私人が燃焼実験を行い、その考察結果を報告した書面は、作成の真正が立証されれば、321条4項の書面に準ずるものとして同項により証拠能力を有するとした（最決平成20年8月27日）。

321条4項は、鑑定の経過及び結果を記載した書面で鑑定人の作成したものは、作成者が公判期日において証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述したときは証拠とすることができると定める。鑑定は、特別の知識経験に基づく判断の報告であり、口頭で述べるより書面の方が正確で詳細であることが期待できるから、検証調書と同じ要件で証拠とすることを認めた。最決平成20年8月27日は、私人が作成した燃焼実験報告書について、捜査機関の検証に関する321条3項の準用は否定しつつ、作成者は火災原因の調査、判定に関して特別の学識経験を有する者であり、報告書はその学識経験に基づいて燃焼実験を行い考察結果を報告したもので、作成の真正も立証されているから、321条4項の書面に準ずるものとして同項により証拠能力を有するとした。本肢は判例のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは、「Wが公判期日においてWがBにした供述と相反する供述をしたとき」と、公判供述より前の供述を信用すべき特別の情況（相対的特信情況）で足りるとする部分である。B証言には324条2項により321条1項3号が準用され、供述不能、不可欠性、特に信用すべき情況（絶対的特信情況）が必要である。

B証言は、WがBに「事件直後に現場付近で甲を見た」と言ったという内容であり、Wが犯行時間帯に現場付近で甲を目撃したことを証明するために用いるから、Wの供述内容の真実性が問題となる伝聞証言である。324条2項は、被告人以外の者の公判期日における供述で被告人以外の者の供述をその内容とするものについては、321条1項3号の規定を準用すると定める。3号は、供述者が死亡、所在不明などのため公判期日において供述することができず、かつ、その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものであり、さらに、その供述が特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り証拠とすることができると定める。本肢の相反供述と、公判供述より前の供述の方を信用すべき特別の情況という要件は、検察官面前調書についての2号の要件であり、私人に対する供述を内容とするB証言には当てはまらない。本肢は誤っている。

正しい。321条1項2号後段は検察官面前調書の証拠能力を認める規定にとどまり、相反する公判証言の証拠能力を否定する規定はないから、Wの証言も証拠能力を持ち、両者の証明力は自由心証で判断される（318条）。

証拠能力の有無は法律の定めによって決まる。被告人以外の者が公判廷で宣誓のうえ行った証言について、法は証拠能力を制限する規定を置いていない。321条1項2号後段は、公判の証言と相反する検察官面前調書について、特信情況があるときに限り証拠能力を認める規定であり、調書を証拠にできる場合を定めるにとどまる。調書が採用されたのは、前の供述を信用すべき特別の情況があると判断されたからであるが、それは調書の方が信用性が高い可能性を示すにすぎず、証言の証拠能力を失わせる効果まで持つものではない。そのため、調書が採用された場合には、相反する証言と調書がともに証拠となり、どちらを信用するかは318条により裁判官の自由な判断に委ねられる。証言の一部が調書と食い違い、他の部分が信用できるということもある。したがって、Wの証言は証拠能力を有し、本肢は正しい。

正しい。共同被告人も被告人との関係では被告人以外の者であるから、共犯である共同被告人の検察官に対する供述調書は、被告人に対する関係では321条1項2号の書面に当たる（最決昭和27年12月11日）。

321条1項は、被告人以外の者が作成した供述書又はその者の供述を録取した書面について伝聞例外の要件を定め、2号は検察官の面前における供述を録取した書面を対象とする。共同被告人は、併合された審理で被告人の地位に立つが、他の被告人から見れば、その者の罪責について供述する第三者であることに変わりはない。共同被告人の供述が他の被告人に不利益な内容を含む場合、他の被告人にとってそれは他人の供述であり、反対尋問によって吟味されるべき点で、被害者などの純然たる証人の供述とその本質を異にしない。そのため、最決昭和27年12月11日は、共犯である共同被告人の検察官に対する供述調書は、被告人に対する関係においては321条1項2号の書面とみるべきであるとした。共同被告人本人に対しては、被告人の供述調書として322条が適用される。本肢は正しい。

誤り。違うのは「同号前段の「公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき」に当たらない」の部分である。判例は、2号前段の死亡等の事由は例示であり、証人が公判廷で証言を拒絶した場合もこれに当たるとした（最大判昭和27年4月9日）。

321条1項2号前段は、供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明若しくは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないときに、検察官面前調書の証拠能力を認める。最大判昭和27年4月9日は、同号が供述不能の事由を掲げているのは、供述者を裁判所において証人として尋問することを妨げる障害事由を示したものであり、これと同様又はそれ以上の事由がある場合に書面の証拠能力を認めることを妨げるものではないとして、証人が公判廷で証言を拒絶した場合には、2号により検察官面前調書を証拠とすることができるとした。証言拒絶によって公判廷での供述が得られないことは、死亡や所在不明と同じであり、供述を得る代替手段がないという点で区別する理由はないからである。前段の事由は限定列挙ではなく例示と解されている。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「同号後段にいう「前の供述」に当たらない」の部分である。判例は、証言後に同一事項について取り調べて作成した調書であっても、その後の公判期日で改めて尋問を受けて調書と相反する供述をした以上、2号後段の「前の供述」の要件を欠くものではないとした（最決昭和58年6月30日）。

321条1項2号後段は、供述者が公判準備若しくは公判期日において前の供述と相反するか実質的に異なった供述をしたときに、検察官面前調書の証拠能力を認める。最決昭和58年6月30日は、既に公判期日で証人として尋問された者に対し、捜査機関が後の公判期日に提出することを予定して同一事項について取調べを行うことは、公判中心主義の見地から好ましいことではなく、できるだけ避けるべきであるとしつつ、その証人が調書の作成後に改めて尋問を受け、調書の内容と相反するか実質的に異なった供述をした以上、調書の作成前に同一事項について証言したことがあるからといって、その調書が2号にいう「前の供述」の要件を欠くことにはならないとした。「前の供述」かどうかは、相反供述をした公判期日の尋問との先後で判断されるからである。本肢は誤っている。

正しい。甲が指示した2地点の間の距離が10.7メートルであるという事実は、指示説明によって特定された地点とKの測定の結果から認定するものであり、甲の説明の真実性を用いないから、321条3項により証拠とすることができる。

実況見分調書は、捜査機関が任意処分として場所や物の状態を五官で感知した結果を記載した書面であり、検証調書と同じく321条3項により、作成者が公判で真正に作成されたことを供述すれば証拠とすることができる（最判昭和35年9月8日）。(c)は、Kが(b)の甲の指示説明に基づいて①地点と②地点の距離を測定した結果の記載である。本肢の事実は、甲が被害者を発見した場所として指示した地点と、被害者が立っていた場所として指示した地点の間の距離が10.7メートルであるというものであり、甲が実際にそこで被害者を発見したかどうかという説明の真実性は問題にしていない。証拠として使われるのは、指示によって特定された位置と、その間をKが測定した結果である。このように、指示説明が見分の対象を特定する現場指示として機能している限り、それは見分の結果の一部であり、321条3項により証拠とすることができる。同じ(b)の記載でも、イのように説明の内容どおりの事実を認定するのとは使い方が異なる。本肢は正しい。

誤り。違うのは「事実の認定に用いることはできない」の部分である。(d)はKが運転席の甲の目の高さから②地点を見通した結果を自ら五官で感知して記載したものであり、見分の結果そのものとして321条3項により証拠とすることができる。

実況見分調書は、捜査機関が任意処分として場所や物の状態を五官で感知した結果を記載した書面であり、検証調書と同じく321条3項により、作成者が公判で真正に作成されたことを供述すれば証拠とすることができる（最判昭和35年9月8日）。(d)は、Kが①地点の運転席に着席した甲の目の高さに視線を置いて②地点の方向を見たところ、看板の陰になって②地点の路面は見えなかったという、K自身の観察の結果を記載したものである。これは、見分者が場所の形状や見通しの状況を自ら五官の作用で感知した結果であり、立会人の説明の内容を用いるものではない。そうすると、(d)は実況見分の結果そのものであり、Kが公判で真正に作成されたことを供述すれば、321条3項により証拠とすることができる。そして、その記載から、①地点の運転席に着席していた者からは②地点の路面を見通すことができないという事実を認定することができる。運転席の位置の特定に甲の指示が関わっていても、見通しの状況はKが確かめたものである。本肢は誤っている。

正しい。(e)はKが実況見分を実施している間の現場付近の人通りを自ら感知して記載したものであり、見分の結果そのものとして321条3項により証拠とすることができる。

実況見分調書は、捜査機関が任意処分として場所や物の状態を五官で感知した結果を記載した書面であり、検証調書と同じく321条3項により、作成者が公判で真正に作成されたことを供述すれば証拠とすることができる（最判昭和35年9月8日）。(e)は、実況見分を実施している間、すなわち事故直後の午後7時から40分間、本件現場付近の人通りが多かったというKの観察の結果を記載したものである。人通りの多さは、見分者が現場で自ら目にした場所の状況であり、立会人の説明に頼るものではないから、実況見分の結果そのものに当たる。そのため、Kが公判で証人として尋問を受け、調書が真正に作成されたものであることを供述すれば、321条3項によりこの記載を証拠とすることができ、事故直後の40分間、現場付近の人通りが多かったという事実の認定に用いることができる。見分の時間帯の状況を記録しておくことは、事故当時の見通しや周囲の状況を推認する資料にもなる。本肢は正しい。

誤り。違うのは「任意性に疑いがなければ、証拠能力が認められる」の部分である。犯行を否認する①は不利益な事実の承認ではないので、証拠にするには特に信用すべき情況の下にされたことが要り、任意性に疑いがないだけでは足りない（322条1項本文後段）。

322条1項は、本文で、被告人の供述録取書を証拠にできる場合として、不利益な事実の承認を内容とするときと、特に信用すべき情況の下にされたときの二つの入口を設け、前者についてだけ、ただし書で、任意にされたものでない疑いがあると認めるときは証拠とすることができないとして、319条1項の自白法則と同じ趣旨の任意性の要件を課している。つまり任意性の要件は、不利益な事実の承認を内容とする書面の証拠能力を否定する方向で働く消極的な要件であって、これを満たせば当然に証拠能力が認められるという性質のものではない。①は犯行を否認してアリバイを主張する自分に有利な供述であり、不利益な事実の承認に当たらないから、伝聞例外として用いるには本文後段の特信情況、つまり供述がされた外部的な状況に照らした類型的な信用性の保障が要る。任意性に疑いがないというだけでは足りず、肢は誤りである。

正しい。犯行時刻頃に現場の道路を通ったと認める②は不利益な事実の承認であり、自白である③と同じく、署名又は押印があれば322条1項本文前段により証拠にでき、任意性に疑いがあれば同項ただし書により排除されるという同じ要件で判断される。

供述録取書②は、犯行時刻とほぼ重なる時刻に犯行現場の道路をバイクで通ったことを認めるもので、自分を犯行の時間的・場所的な機会に結び付ける供述であるから、322条1項本文にいう被告人に不利益な事実の承認に当たる。他方、供述録取書③はひったくりの犯行そのものを認める供述で自白（319条1項）であるが、自白は犯罪事実の全部又は主要部分についての不利益な事実の承認にほかならず、322条1項本文の要件との関係では②と同じ入口に立つ。したがって②も③も、Xの署名又は押印があることを前提に、322条1項本文前段により証拠とすることができ、同項ただし書により任意にされたものでない疑いがある場合には証拠能力が否定されるという同一の枠組みで処理される。②が自白に至らない承認にとどまり③が自白であるという違いは、補強法則（319条2項）や自白の証明力の場面で意味をもつことはあっても、322条1項の伝聞例外の要件のレベルでは区別されない。肢は正しい。

誤り。違うのは「刑事訴訟法第319条第1項は適用されず」の部分である。③は犯行を認める自白を録取した書面であり、319条1項は自白の相手方や形式を問わず適用されるので、同項が正面から適用される。

319条1項は、強制・拷問・脅迫による自白、不当に長く抑留又は拘禁された後の自白その他任意にされたものでない疑いのある自白の証拠能力を否定する自白法則の規定であり、その適用は自白が誰に対してどのような形式でされたかを問わない。捜査機関の取調べにおける自白が書面に録取された場合にも当然に妥当する。供述録取書③は、Xがひったくりの犯行を認めた供述、つまり犯罪事実の全部を認める自白を録取したものであるから、まさに319条1項が正面から適用される場面である。他方、322条1項ただし書は、被告人の供述が自白に至らない不利益な事実の承認にとどまる場合にも、319条の規定に準じて任意性による制約を及ぼす趣旨の規定であり、自白を含む不利益な事実の承認一般について任意性を求めるものである。したがって③については319条1項と322条1項ただし書がいずれも任意性を求める形で働くのであって、319条1項は適用されないとする肢は前提を誤っている。

正しい。被告人の供述録取書の証拠能力の要件を定める322条1項は、録取者が誰かによる区別を設けていないので、③が検察官の取調べで作られた場合でも要件は同じである。

被告人の供述を録取した書面の伝聞例外を定める322条1項は、その要件を、被告人の署名若しくは押印があること、内容が不利益な事実の承認であるか又は特信情況が認められること、不利益な事実の承認の場合に任意にされたものでない疑いがないことに求めており、録取者が誰であるかによる区別を一切設けていない。録取者の資格で要件を書き分けているのは被告人以外の者の供述書面に関する321条1項であり、同項は1号で裁判官面前調書、2号で検察官面前調書、3号でその他の書面と段階的に要件を定める。被告人以外の者の供述については反対尋問権の保障をどう代替するかが問題になり、作成手続の適正さの程度に応じて要件を分ける必要があるからである。これに対し被告人の供述録取書は、供述者が当事者本人であって反対尋問による吟味になじまない反面、自分に不利益な事実を認めた供述には類型的な信用性があるという理由で伝聞例外とされるもので、録取主体の違いで扱いを分ける理由がない。したがって、③が検察官の取調べで作られた場合でも、証拠能力の要件は司法警察職員が作った場合と同一であり、肢は正しい。

誤り。違うのは「甲の署名又は押印のあるものに限り」の部分である。被告人が自ら書いた供述書には署名・押印は要らない（322条1項）。

322条1項は「被告人が作成した供述書又は被告人の供述を録取した書面で被告人の署名若しくは押印のあるもの」を対象にする。署名又は押印の要件がかかるのは後者、すなわち他人が被告人の供述を聞き取って書面にした供述録取書だけである。録取書には、供述をその趣旨どおりに書き取れたかという録取過程の誤りの危険が伴うため、被告人自身の署名・押印で録取の正確さを担保する必要があるのに対し、被告人が自ら筆を執った供述書にはそもそも録取という過程が介在せず、その担保を要しないからである。甲が殺害に至る経緯を自ら書き記した書面は供述書に当たるから、甲の署名も押印もないままでも証拠にできる。もっとも供述書も伝聞書面である以上、内容が被告人に不利益な事実の承認であれば任意にされたものでない疑いがないこと（同項ただし書）、そうでなければ特信情況が要る点は録取書と変わらない。肢は署名又は押印を不可欠の条件にする点で誤っている。

誤り。違うのは「その供述が検察官の面前でされたものであるときに限り」の部分である。322条1項は被告人の供述録取書について録取者を限定していない。

322条1項は、被告人の供述を録取した書面について、供述の相手方が誰であるかを限定していない。被告人以外の者の供述録取書については、321条1項が裁判官面前調書（1号）、検察官面前調書（2号）、その他の書面（3号）と録取者ごとに要件を段階づけているのと対照的である。被告人の供述は、検察官の面前でされたものでも司法警察職員の面前でされたものでも、さらには私人に対してされたものでも、322条1項の要件を満たす限り証拠にできる。録取者で区別しないのは、322条が被告人自身の供述を対象にしており、被告人に不利益な事実の承認についてはあえて自己に不利な事実を述べた点に反対尋問に代わる類型的な信用性の保障があり、それ以外の供述については特信情況を個別に要求すれば足りるからである。甲の書面は殺害に至る経緯という自己の犯行に関わる供述を録取したもので署名又は押印もあるから、不利益な事実の承認として任意にされたものでない疑いがないことを条件に証拠能力が認められる。肢は検察官面前でされたことを必須にする点で誤っている。

誤り。違うのは「その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものであるときに限り」の部分である。不可欠性は321条1項3号の要件であり、322条1項にはない。

「犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」という不可欠性の要件は、321条1項3号が被告人以外の者の供述書面について、供述不能・不可欠性・絶対的特信情況の三つの一つとして定めるものであり、被告人の供述書面の証拠能力を定める322条1項にはない。甲がVを殺害したことを認めた供述を録取し甲の署名又は押印のある書面は、公訴事実である殺人の全部を認める自白であるから、当然に「被告人に不利益な事実の承認を内容とするもの」に当たる。したがって322条1項本文前段により伝聞例外として許容され、同項ただし書により、319条1項に準じて任意にされたものでない疑いがあると認められないことが要件になるにとどまる。被告人には自分の供述に反対尋問する機会がそもそも観念できないため、内容が不利か有利かで要件を分けるだけで、321条のように録取者や必要性で絞る仕組みを採っていないのである。自白である以上、この調書だけで有罪を認定できないという補強法則（319条2項）は働くが、それは証明力の制約であって証拠能力の要件ではない。肢は不可欠性という別の要件を課す点で誤っている。

正しい。犯行前日に凶器と合致する出刃包丁を買ったと認める供述は不利益な事実の承認に当たり、任意にされたものでない疑いがないときに限り証拠にできる（322条1項）。

322条1項本文前段の「被告人に不利益な事実の承認」は、犯罪事実の全部を認める自白に限られず、自己に不利益な情況証拠となる事実を認める供述を広く含む。甲の供述は、起訴状記載の犯行日の前日に、Vの胸部刺切創の大きさと合致する出刃包丁を購入した事実を認めるものであり、犯行に使われた凶器の入手経路を自ら明らかにするものであるから、犯人性を推認させる不利益な事実の承認に当たる。甲の書面は検察官の取調べでの供述を録取し甲の署名又は押印があるから、322条1項本文の要件を満たし、同項ただし書により、319条1項に準じて任意にされたものでない疑いがあると認められないときに限り証拠にできる。自白でない不利益な事実の承認にも任意性を求めるのは、虚偽の供述を排除し人権を守る要請が自白と同じように当てはまるからである。殺害の目的で購入したという点は、購入の時期や凶器との合致から推認される事実であり、証拠能力ではなく証明力の問題である。肢は任意にされたものでない疑いがないことを条件に立証に使えるとする点で正しい。

正しい。アリバイの供述は不利益な事実の承認に当たらないから、特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り証拠にできる（322条1項本文後段）。

322条1項本文は、被告人の供述書面について、被告人に不利益な事実の承認を内容とするとき、又は特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り証拠能力を認める。甲の供述は、犯行時刻に隣のJ市にいたから殺害は不可能だったというアリバイの主張であり、甲にとって有利な内容であるから、不利益な事実の承認には当たらない。したがって証拠にするには後段の特信情況、すなわちその供述が特に信用すべき情況の下にされたものであることが要る。被告人に有利な供述には、あえて自己に不利な事実を述べたという類型的な信用性の保障が働かず、むしろ責任を免れるための虚偽が混じる危険があるため、供述時の外部的な情況で信用性を個別に担保する必要があるからである。甲の書面は検察官の取調べでの供述を録取し甲の署名又は押印もあるから、特信情況が認められれば、犯行時に甲が現場にいなかったことを立証する証拠として使える。被告人が公判廷でアリバイを供述すれば伝聞の問題は生じないが、公判外の供述を記載した書面である以上、有利な内容でも伝聞法則の適用を免れない。肢は正しい。

正しい。犯行再現の実況見分調書で再現どおりの犯罪事実の存在が要証事実になるときは、321条3項の要件に加え、被告人の供述録取部分には322条1項の要件が、写真部分には署名押印を除く同項の要件が要る（最決平17.9.27）。

実況見分調書は、通常は見分者の五官の作用による認識を記載したものとして321条3項により証拠能力が認められる。しかし被疑者に犯行の状況を再現させてこれを記録した調書は、その実質が再現者の供述を写真と文章で記録したものであり、要証事実が再現されたとおりの犯罪事実の存在であるときは、再現者の供述の内容の真実性が問題になるため供述証拠の性格を帯びる。最決平17.9.27は、このような調書について、326条の同意が得られない場合には、調書自体について321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより、再現者の供述録取部分と写真については、再現者が被告人であるときは322条1項所定の要件を満たす必要があるとした。もっとも写真については、撮影・現像など記録の過程が機械的な操作でされるため、各要件のうち再現者の署名押印は不要であるとした。肢はこの判示に沿っており正しい。再現者が被告人以外の者であるときは、322条1項ではなく321条1項各号の要件を満たす必要がある。

正しい。被疑者に犯行を再現させた実況見分調書は、立証趣旨が「犯行状況」でも実質は再現どおりの犯罪事実が要証事実になるので、写真部分も321条3項に加えて322条1項の要件を満たせば証拠能力が認められる。

最決平成17年9月27日は、捜査官が被害者や被疑者に被害・犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書や写真撮影報告書について、立証趣旨が再現状況とされていても、実質においては再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になるとした。そのうえで、326条の同意が得られない場合には、321条3項の要件を満たすことはもとより、再現者の供述録取部分と写真部分については、再現者が被告人であるときは322条1項の要件を満たす必要があるとした。再現は身体の動作による供述であり、その内容の真実性が問題になる以上、被告人の供述を記録した書面と同じ規律に服させるのである。写真は撮影や現像が機械的に行われるから、再現者の署名押印は要らないとされた。本肢は、被疑者に再現させた調書の写真部分について、弁護人の同意がなくても321条3項と322条1項の要件を満たせば証拠能力が認められるとしており、判例のとおりである。

誤り。違うのは「同条第3項所定の要件が満たされれば証拠能力が付与される」の部分である。再現どおりの犯罪事実の存在が要証事実となる場合、再現者の供述部分と写真については、被告人の再現なら322条1項の要件も満たす必要がある（最決平成17年9月27日）。

最決平成17年9月27日は、捜査官が被害者や被疑者に被害・犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書で、実質においては再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になるものについて、326条の同意が得られない場合には、321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより、再現者の供述の録取部分及び写真については、再現者が被告人以外の者であるときは321条1項2号ないし3号所定の、被告人であるときは322条1項所定の要件を満たす必要があるとした。この種の調書は、捜査官が再現の様子を観察して記録した部分と、再現者が体験した犯行を動作と説明で表した部分とが重なっている。前者は作成者の真正作成の供述で足りるが、後者は再現者の供述そのものであり、その内容どおりの事実を立証するために使う以上、再現者についての伝聞例外の要件が別に必要になる。したがって、321条3項の要件だけで証拠能力が付与されるとする本肢は誤っている。

誤り。違うのは、司法警察員作成の弁解録取書は「同法第321条第1項第3号の要件」の下に証拠となるとする部分である。322条1項は録取した者を限定しておらず、被告人の供述を録取した書面であれば、検察官作成でも司法警察員作成でも322条の要件で証拠となる。

322条1項は、被告人が作成した供述書又は被告人の供述を録取した書面で被告人の署名若しくは押印のあるものは、その供述が被告人に不利益な事実の承認を内容とするものであるとき、又は特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り、証拠とすることができると定める。この規定は、被告人の供述を録取した書面について、誰が録取したかを問題にしていない。被告人の供述については、被告人自身が公判で弁解や説明をすることができ、自分に反対尋問をする必要もないから、録取者の違いで要件を分ける理由がないのである。これに対し、321条1項は被告人以外の者の供述についての規定であり、録取者が裁判官か検察官かそれ以外かで1号から3号に分かれる。弁解録取書は、逮捕された被告人の弁解を録取した書面であるから、検察官作成のものも司法警察員作成のものも、322条（又は326条の同意）によって証拠となる。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「被告人の署名又は押印がないので，これを証拠とすることができない」の部分である。A証言は被告人の供述を内容とする伝聞証言で324条1項により322条が準用されるが、公判廷での証言には性質上署名押印を求めることができないので、その要件は不要である。

A証言は、甲がAに「Vを殺した」と言ったという内容であり、甲がVを殺害したことを証明するために用いるから、甲の供述内容の真実性が問題となる伝聞証言である（320条1項）。324条1項は、被告人以外の者の公判期日における供述で被告人の供述をその内容とするものについては、322条の規定を準用すると定める。322条1項は、被告人の供述を録取した書面については被告人の署名若しくは押印を要件とするが、これは録取の正確さを担保するためである。伝聞証言の場合には、証人が宣誓のうえ公判廷で供述し、被告人はその場で証人に反対尋問をして、自分の言葉が正確に再現されているかを吟味できるから、署名押印に代わる正確性の担保がある。そもそも口頭の供述に署名押印を求めることは性質上できない。したがって準用の際に署名押印は要件とならず、本肢は誤っている。

正しい。A証言は被告人の不利益な事実の承認を内容とする伝聞証言であり、324条1項が準用する322条1項により、その供述が任意にされたものであれば証拠とすることができる。

324条1項は、被告人以外の者の公判期日における供述で被告人の供述をその内容とするものについては、322条の規定を準用すると定める。322条1項は、被告人の供述が被告人に不利益な事実の承認を内容とするものであるときは証拠とすることができるとし、ただし書で、その承認が自白でない場合においても、319条の規定に準じ、任意にされたものでない疑いがあると認めるときは証拠とすることができないとする。甲がAに「Vを殺した」と述べたことは、犯罪事実の主要部分を認める自白であり、不利益な事実の承認に当たる。人は真実でなければ自分に不利益なことを認めないのが通常であり、被告人が自分の供述に反対尋問をする意味もないから、任意性があれば証拠能力が認められる。もっとも、任意性に疑いがあれば証拠にできない。したがって、甲のAに対する供述が任意にされたものであれば、A証言は証拠となり、本肢は正しい。

正しい。C証言は被告人の供述を内容とする伝聞証言であり、324条1項により322条1項が準用されるが、アリバイの供述は不利益な事実の承認ではないから、特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り証拠とすることができる。

C証言は、甲がCに「事件があった日には旅行中であった」と言ったという内容であり、甲にアリバイがあることを証明するために用いるから、甲の供述内容の真実性が問題となる伝聞証言である。324条1項は、被告人以外の者の公判期日における供述で被告人の供述をその内容とするものについては、322条の規定を準用すると定める。322条1項は、被告人の供述が不利益な事実の承認を内容とするときは任意性があれば証拠とすることができるが、それ以外の供述は、特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り証拠とすることができるとする。アリバイの供述は甲が犯人であることを否定する方向の、甲に有利な供述であり、不利益な事実の承認には当たらない。自分に有利な供述は、真実でなくてもされることがあるから、特に信用できる情況が必要とされるのである。本肢は322条1項のとおりであり、正しい。

誤り。違うのは「当該街灯が事故当時点灯していなかったという事実の認定に用いることができる」の部分である。(a)の甲の説明をその内容どおりの事実の認定に用いるのは、甲の供述を真実性の証明に使うことであり、322条1項の要件が必要となるが、甲の署名押印がないので用いることができない。

実況見分調書は、捜査機関が任意処分として場所や物の状態を五官で感知した結果を記載した書面であり、検証調書と同じく321条3項により、作成者が公判で真正に作成されたことを供述すれば証拠とすることができる（最判昭和35年9月8日）。立会人の指示説明は、見分の対象を特定するための現場指示であれば見分の結果の一部として調書に記載できるが、その説明の内容が真実であることを証明するために用いるのであれば、それは立会人の供述を証拠とすることにほかならない。そのため、立会人が被疑者であれば322条1項の要件を満たさなければならず、同項は被告人の署名若しくは押印を求めている（最決平成17年9月27日参照）。(a)の記載を、街灯が事故当時点灯していなかったという事実の認定に用いることは、甲の説明内容の真実性を証明に使うことであり、事例の調書には甲の署名押印がないから、322条1項の要件を満たさない。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「被害者は②地点に立っていたという事実の認定に用いることができる」の部分である。(b)の甲の説明をその内容どおりの事実の認定に用いるのは、甲の供述を真実性の証明に使うことであり、甲の署名押印がない以上322条1項の要件を満たさず、用いることができない。

実況見分調書は、捜査機関が任意処分として場所や物の状態を五官で感知した結果を記載した書面であり、検証調書と同じく321条3項により、作成者が公判で真正に作成されたことを供述すれば証拠とすることができる（最判昭和35年9月8日）。立会人の指示説明が見分の対象を特定するための現場指示であれば、その地点を見分したという限度で見分の結果として用いることができる。しかし、甲が被害者を初めて発見したときに被害者が②地点に立っていたという事実は、甲が見聞きしたことを述べた説明の内容そのものであり、それを事実認定に用いることは、甲の供述をその内容の真実性を証明するために使うことにほかならない。そのため、被告人の供述を録取した書面として322条1項の要件を満たす必要があるが、事例の調書には甲の署名押印がないから、その要件を欠く。321条3項の真正作成の供述によって証拠能力が認められるのは、見分者Kが自ら感知した結果に限られる。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「その作成者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときに限り」の部分である。323条の書面は各号に当たれば他の要件なしに証拠にでき、作成者の証人尋問は要らない。

作成者が公判期日に証人として尋問を受け、その書面が真正に作成されたことを供述することを証拠能力の要件にするのは、321条3項の検証調書と同条4項の鑑定書であって、323条の書面にそのような要件は課されていない。323条柱書は、前三条に掲げる書面以外の書面のうち同条各号に当たるものについて、他に何の要件も付けずに証拠能力を認めており、1号は戸籍謄本、公正証書謄本その他公務員がその職務上証明することができる事実についてその公務員の作成した書面、2号は商業帳簿、航海日誌その他業務の通常の過程において作成された書面、3号はその他特に信用すべき情況の下に作成された書面を挙げる。2号の書面が無条件に許容されるのは、業務の遂行に伴って日常的・機械的に反復継続して記録されるものであり、特定の刑事事件のために虚偽を記入する動機が類型的に乏しく、記載内容の正確性が高度に担保されているからである。証人尋問と真正作成の供述があるときに限り証拠にできるとする肢は、要件の理解を誤っている。

正しい。判例は、321条1項2号により証拠能力が認められる検察官面前調書中の伝聞にわたる部分は公判期日における供述と同等に扱い、324条を類推適用して322条等により証拠能力を判断すべきだとした（最判昭32.1.22）。

甲の検察官面前調書の中に被告人乙の供述が引用されている場合、調書自体が甲の公判外供述を内容とする伝聞証拠であるとともに、その中の乙の供述部分もまた公判外供述であるという再伝聞（伝聞の伝聞）が問題になる。324条は公判供述が他人の供述を内容とする場合を定めるだけで、書面中の再伝聞には直接の規定がない。最判昭32.1.22は、321条1項2号により証拠能力を認めるべき供述調書中の伝聞にわたる供述は公判供述と同等に扱い、324条を類推適用して322条又は321条1項3号で証拠能力を判断すべきだとした原審を是認した。肢では供述者である乙は被告人であるから、324条1項により322条が準用される。「V方に放火してきた」という内容は現住建造物等放火の事実を自認するもので乙にとって不利益な事実の承認に当たるから、任意性に疑いがない限り322条1項の要件を満たす。したがって、甲の検察官面前調書自体が321条1項2号の要件を満たせば、乙の被告事件でこれを証拠にでき、肢は正しい。

誤り。違うのは「伝聞証拠ではない」の部分である。要証事実が甲が乙と一緒に強盗を実行したことであれば、甲の発言内容の真実性が立証の対象となるから、下線部②は伝聞証拠である。

伝聞証拠か否かは、公判期日外の供述をその内容の真実性の立証に用いるかどうかで決まる。本肢の要証事実は、甲が乙と一緒に強盗を実行したことであり、甲がAに語った犯行の事実が実際にあったかどうか、すなわち甲の発言内容の真実性がそのまま立証の対象となる。この場合、甲が犯行を正確に知覚・記憶し、誇張や虚偽を交えずに語ったかを吟味する必要があるが、法廷で証言しているのはAであって、甲の公判廷外の発言そのものを反対尋問で吟味することはできない。したがって、下線部②を内容とするAの証言は伝聞証拠に当たり（320条1項）、伝聞例外の要件を満たさなければ証拠とすることができない。被告人以外の者の公判期日における供述で被告人の供述を内容とするものには322条が準用されるから（324条1項）、甲との関係では、自己に不利益な事実の承認として任意性があれば証拠とすることができる。共同被告人乙との関係では、324条2項により321条1項3号の要件による。

誤り。違うのは「伝聞証拠ではない」の部分である。要証事実が甲が乙と一緒に強盗を実行したことであれば、甲の発言内容の真実性が立証の対象となるから、下線部②は伝聞証拠である。

伝聞証拠か否かは、公判期日外の供述をその内容の真実性の立証に用いるかどうかで決まる。本肢の要証事実は、甲が乙と一緒に強盗を実行したことであり、甲がAに語った犯行の事実が実際にあったかどうか、すなわち甲の発言内容の真実性がそのまま立証の対象となる。この場合、甲が犯行を正確に知覚・記憶し、誇張や虚偽を交えずに語ったかを吟味する必要があるが、法廷で証言しているのはAであって、甲の公判廷外の発言そのものを反対尋問で吟味することはできない。したがって、下線部②を内容とするAの証言は伝聞証拠に当たり（320条1項）、伝聞例外の要件を満たさなければ証拠とすることができない。被告人以外の者の公判期日における供述で被告人の供述を内容とするものには322条が準用されるから（324条1項）、甲との関係では、自己に不利益な事実の承認として任意性があれば証拠とすることができる。共同被告人乙との関係では、324条2項により321条1項3号の要件による。

誤り。違うのは「被告人の署名又は押印がないので，これを証拠とすることができない」の部分である。A証言は被告人の供述を内容とする伝聞証言で324条1項により322条が準用されるが、公判廷での証言には性質上署名押印を求めることができないので、その要件は不要である。

A証言は、甲がAに「Vを殺した」と言ったという内容であり、甲がVを殺害したことを証明するために用いるから、甲の供述内容の真実性が問題となる伝聞証言である（320条1項）。324条1項は、被告人以外の者の公判期日における供述で被告人の供述をその内容とするものについては、322条の規定を準用すると定める。322条1項は、被告人の供述を録取した書面については被告人の署名若しくは押印を要件とするが、これは録取の正確さを担保するためである。伝聞証言の場合には、証人が宣誓のうえ公判廷で供述し、被告人はその場で証人に反対尋問をして、自分の言葉が正確に再現されているかを吟味できるから、署名押印に代わる正確性の担保がある。そもそも口頭の供述に署名押印を求めることは性質上できない。したがって準用の際に署名押印は要件とならず、本肢は誤っている。

誤り。違うのは、「Wが公判期日においてWがBにした供述と相反する供述をしたとき」と、公判供述より前の供述を信用すべき特別の情況（相対的特信情況）で足りるとする部分である。B証言には324条2項により321条1項3号が準用され、供述不能、不可欠性、特に信用すべき情況（絶対的特信情況）が必要である。

B証言は、WがBに「事件直後に現場付近で甲を見た」と言ったという内容であり、Wが犯行時間帯に現場付近で甲を目撃したことを証明するために用いるから、Wの供述内容の真実性が問題となる伝聞証言である。324条2項は、被告人以外の者の公判期日における供述で被告人以外の者の供述をその内容とするものについては、321条1項3号の規定を準用すると定める。3号は、供述者が死亡、所在不明などのため公判期日において供述することができず、かつ、その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものであり、さらに、その供述が特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り証拠とすることができると定める。本肢の相反供述と、公判供述より前の供述の方を信用すべき特別の情況という要件は、検察官面前調書についての2号の要件であり、私人に対する供述を内容とするB証言には当てはまらない。本肢は誤っている。

正しい。C証言は被告人の供述を内容とする伝聞証言であり、324条1項により322条1項が準用されるが、アリバイの供述は不利益な事実の承認ではないから、特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り証拠とすることができる。

C証言は、甲がCに「事件があった日には旅行中であった」と言ったという内容であり、甲にアリバイがあることを証明するために用いるから、甲の供述内容の真実性が問題となる伝聞証言である。324条1項は、被告人以外の者の公判期日における供述で被告人の供述をその内容とするものについては、322条の規定を準用すると定める。322条1項は、被告人の供述が不利益な事実の承認を内容とするときは任意性があれば証拠とすることができるが、それ以外の供述は、特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り証拠とすることができるとする。アリバイの供述は甲が犯人であることを否定する方向の、甲に有利な供述であり、不利益な事実の承認には当たらない。自分に有利な供述は、真実でなくてもされることがあるから、特に信用できる情況が必要とされるのである。本肢は322条1項のとおりであり、正しい。

正しい。判例は、325条の任意性の調査は必ずしも証拠調べの前にされなければならないものではなく、裁判所が証拠調べの後にその証明力を評価するに当たって調査しても差し支えないとした（最決昭54.10.16）。

325条は、321条〜324条により証拠にできる書面又は供述でも、その書面に記載された供述や供述の内容になった他の者の供述が任意にされたものかどうかを裁判所が調査した後でなければ証拠にできないと定め、文言上はあらかじめ調査すべきものとしている。しかし、ここでいう任意性の調査は、自白法則を定める319条1項や322条1項ただし書のように任意性を証拠能力の要件そのものとして審査する場面とは異なり、主として供述の信用性、つまり証明力を適正に評価するために設けられた手続と解されている。最決昭54.10.16は、325条の任意性の調査について、任意性が証拠能力にも関係することがあるので、通常は321条〜324条による証拠能力の要件を調べる際に併せて証拠調べに先立って行われることが多いとしつつ、必ずしも証拠調べの前にされなければならないわけのものではなく、裁判所が書面又は供述の証拠調べの後にその証明力を評価するに当たって調査をしても差し支えないと判示した。したがって、証拠調べの後に調査することも許され、肢は判例に合致し正しい。

誤り。違うのは「被告人の明示した意思に反して、それを証拠とすることに同意することができる」の部分である。証拠とすることの同意権者は検察官と被告人であり（326条1項）、弁護人は被告人の代理として同意できるにとどまるので、被告人の明示の意思に反して同意することはできない。

326条1項は、検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、その書面が作成され又は供述のされたときの情況を考慮し相当と認めるときに限り証拠とすることができると定め、同意権者として検察官と被告人を挙げ、弁護人を挙げていない。実務では証拠意見の段階で弁護人が同意・不同意を述べるのが通例であるが、これは弁護人が被告人から与えられた包括的な代理権に基づいて被告人の同意権を代理行使しているものと解される。代理権の行使である以上、本人である被告人の意思に優越することはできず、被告人がその書証を証拠とすることに反対する意思を明示していれば、弁護人が独自の判断で同意することは許されない。弁護人の権限には、被告人の意思から独立して行使できる固有権（39条1項の接見交通権など）や独立代理権（88条の保釈請求など）と、被告人の意思に反しては行使できない代理権があり、証拠とすることの同意は後者に属する。被告人が明示に反対していなければ黙示の授権を認めて弁護人の同意を有効とできるが、明示の反対がある肢の場面ではできない。肢は誤りである。

誤り。違うのは「弁護人のみが有する権利である」の部分であり、証拠とすることの同意の主体は検察官と被告人である（326条1項）。

伝聞証拠は原則として証拠能力が否定されるが（320条1項）、326条1項は、検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、その書面が作成され又は供述のされたときの情況を考慮し相当と認めるときに限り証拠とすることができると定める。条文の文言どおり、同意の主体は検察官と被告人であり、弁護人は同意権者として書かれていない。実務では公判で弁護人が証拠意見として同意・不同意を述べるのが通常であるが、それは弁護人が被告人の包括的な代理権に基づいて被告人の同意権を代わりに行使しているにすぎない。したがって、被告人が明示的に異議を述べているときは弁護人が独自に同意することはできず、被告人の意思に反する同意は効力を生じない。弁護人がした同意に被告人がその場で異議を述べなければ、被告人の意思に基づく同意として効力を持つ。同意を弁護人のみの権利とする肢は、同意権が被告人に帰属することを見落としており誤っている。

正しい。犯行再現の実況見分調書で再現どおりの犯罪事実の存在が要証事実になるときは、321条3項の要件に加え、被告人の供述録取部分には322条1項の要件が、写真部分には署名押印を除く同項の要件が要る（最決平17.9.27）。

実況見分調書は、通常は見分者の五官の作用による認識を記載したものとして321条3項により証拠能力が認められる。しかし被疑者に犯行の状況を再現させてこれを記録した調書は、その実質が再現者の供述を写真と文章で記録したものであり、要証事実が再現されたとおりの犯罪事実の存在であるときは、再現者の供述の内容の真実性が問題になるため供述証拠の性格を帯びる。最決平17.9.27は、このような調書について、326条の同意が得られない場合には、調書自体について321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより、再現者の供述録取部分と写真については、再現者が被告人であるときは322条1項所定の要件を満たす必要があるとした。もっとも写真については、撮影・現像など記録の過程が機械的な操作でされるため、各要件のうち再現者の署名押印は不要であるとした。肢はこの判示に沿っており正しい。再現者が被告人以外の者であるときは、322条1項ではなく321条1項各号の要件を満たす必要がある。

誤り。違うのは「いずれの供述調書も証拠として採用する決定をしなければならない」の部分である。同意は伝聞証拠に証拠能力を与えるにとどまり、採否は裁判所が必要性を判断して決めるから、重複する1通を却下することができる。

326条1項の同意は、伝聞法則（320条1項）の適用を外して書面に証拠能力を与えるものであり、証拠能力のある証拠を実際に取り調べるかという必要性の問題まで当事者の意思で決めるものではない。証拠調べの請求に対しては裁判所が決定をするのであり（刑訴規則190条1項）、裁判所は、証拠能力がある証拠でも、取り調べる必要がないと判断すれば請求を却下できる。審理を合理的かつ迅速に進めるため、必要性の判断は裁判所の合理的な裁量に委ねられているからである。本事例では、立証趣旨が同じで内容も重複するVの供述調書が2通請求されており、1通を取り調べれば立証事項について心証をとることができるから、もう1通は必要性を欠くと判断する余地がある。肢は弁護人が同意している以上2通とも採用しなければならないとする点で誤っている。決定をする前には、採用する場合も却下する場合も相手方の意見を聴かなければならない（刑訴規則190条2項）。

誤り。違うのは「その写しを証拠として採用する決定をすることはできない」の部分である。写しは、原本の存在と写しの正確性が認められ、相手方が同意するなどしていれば、原本に代えて証拠として採用できる。

書面の内容を正確に裁判所に伝えるには原本を取り調べるのが原則である。しかし写しの証拠能力について法に明文の規定はなく、原本を取り調べられない場合に写しの取調べを一切許さないとすれば、事案の真相の解明（1条）を妨げる。そこで、原本が存在すること、写しが原本の内容を正確に再現していることが認められれば、写しを原本に代えて取り調べることができると理解されている。さらに、書面が内容の真実性を立証するための伝聞証拠であっても、相手方が証拠とすることに同意すれば伝聞法則の適用は外れ（326条1項）、写しであることに異議がなければ採用することができる。本事例の反省文は甲がVに郵送したものであり、原本はVの手元にあって被告人側は写ししか出せないが、検察官は弁護人請求の証拠すべてに同意している。したがって裁判所は反省文の写しを採用することができる。肢は原本を取り調べられない以上採用できないとする点で誤っている。

誤り。違うのは「常にその者を証人として尋問しなければならない」の部分である。裁判員裁判にも伝聞法則の例外（321条以下）や同意書面（326条）がそのまま適用され、供述不能でなければ必ず証人尋問によるとする規定はない。

裁判員法は、裁判員裁判における証拠能力について刑訴法の特則を置いていない。被告人以外の者の供述書や供述録取書は、伝聞証拠として原則として証拠にできない（320条1項）が、321条1項各号の要件を満たせば証拠能力が認められる。供述不能は1号・3号と2号前段の要件であり、検察官面前調書は、公判での供述と相反するか実質的に異なり、前の供述を信用すべき特別の情況があれば、供述者が公判で供述している場合でも証拠となる（2号後段）。また、当事者が同意した書面は相当と認めるときに証拠とすることができ（326条1項）、争いのない事実については合意書面（327条）も用いることができる。刑訴規則198条の2も、争いのない事実について同意書面や合意書面を活用するよう求めている。裁判員裁判では証人尋問を中心にした審理が望ましいとされるが、それは運用の要請であり、法律上の義務ではない。本肢は、規定のない義務を課している点で誤っている。

正しい。Ⅱの見解は同意を伝聞法則の趣旨と切り離した証拠能力付与行為と捉えるので、326条が320条1項の例外として伝聞証拠に証拠能力を認める規定であることとそぐわないという批判が向けられる。

320条1項は、321条から328条までに規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とすることなどはできないと定め、326条はその例外の一つとして、当事者が同意した書面又は供述に証拠能力を認めている。この配置からすれば、同意は、伝聞証拠が排除される理由、つまり反対尋問による吟味や供述態度の観察を経ていないという欠陥と結び付けて説明されるのが自然である。ところがⅡの見解は、同意を、公判において証拠能力を付与する訴訟行為と捉え、なぜ同意があれば伝聞証拠の欠陥が問題にならなくなるのかを説明しない。そのため、同意の性質が伝聞証拠を排除する趣旨と関連しなくなり、326条が伝聞例外の規定として置かれていることと整合しないという批判を受ける。肢はⅡの見解に対する批判として正しい。Ⅱの見解は、同意後の証人尋問や被告人の供述調書への同意を説明しやすい点では、Ⅰの見解より優れている。

誤り。違うのは「Ⅲの見解に対しては」の部分である。被告人の供述調書についての規定を説明できないという批判は、同意を反対尋問権の放棄と捉えるⅠの見解に向けられる。

326条1項は、同意の対象を被告人以外の者の供述調書に限っておらず、被告人の供述調書も同意によって証拠とすることができる。Ⅰの見解は、同意を公判で原供述者に反対尋問をする権利の放棄と捉えるが、被告人が自分自身に反対尋問をすることは考えられないから、被告人の供述調書については放棄すべき反対尋問権がそもそも無い。そのため、被告人の供述調書への同意を説明できないという批判を受ける。これに対し、Ⅲの見解は、原供述時に反対尋問ができなかったことだけでなく、裁判所が供述者の供述態度を観察できなかったことについても責問権を放棄するものと捉える。被告人の供述調書でも、供述時の被告人の供述態度を裁判所が観察できなかったという欠陥はあるので、同意によってその点の責問権を放棄すると説明でき、この批判は当たらない。肢は批判の向きを取り違えている。

誤り。違うのは「被告人が証拠とすることに同意すれば，直ちに証拠とすることができる」の部分である。326条1項の同意は検察官と被告人の双方の同意を要し、一方の同意だけでは321条4項の要件を満たさなければ証拠にできない。

鑑定人が作成した鑑定の経過及び結果を記載した書面は、公判期日外の供述を内容とする書面であるから伝聞証拠であり、320条1項により原則として証拠にできない。これを証拠にする道は二つある。一つは、326条1項により検察官及び被告人が証拠とすることに同意し、裁判所が相当と認める場合であり、もう一つは、321条4項により、作成者である鑑定人が公判期日において証人として尋問を受け、その書面が真正に作成されたものであることを供述した場合である。326条1項は同意の主体を「検察官及び被告人」と定めており、双方が同意してはじめて伝聞法則の制限が外れる。被告人が同意しても、検察官が同意しない限り、326条によって伝聞法則の制限が外れることはない。本肢では検察官が同意していないので、326条によって証拠にすることはできず、鑑定人を証人として尋問して真正作成の供述を得なければ証拠にできない。

正しい。被疑者に犯行を再現させた実況見分調書は、立証趣旨が「犯行状況」でも実質は再現どおりの犯罪事実が要証事実になるので、写真部分も321条3項に加えて322条1項の要件を満たせば証拠能力が認められる。

最決平成17年9月27日は、捜査官が被害者や被疑者に被害・犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書や写真撮影報告書について、立証趣旨が再現状況とされていても、実質においては再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になるとした。そのうえで、326条の同意が得られない場合には、321条3項の要件を満たすことはもとより、再現者の供述録取部分と写真部分については、再現者が被告人であるときは322条1項の要件を満たす必要があるとした。再現は身体の動作による供述であり、その内容の真実性が問題になる以上、被告人の供述を記録した書面と同じ規律に服させるのである。写真は撮影や現像が機械的に行われるから、再現者の署名押印は要らないとされた。本肢は、被疑者に再現させた調書の写真部分について、弁護人の同意がなくても321条3項と322条1項の要件を満たせば証拠能力が認められるとしており、判例のとおりである。

誤り。違うのは「弁護人のみが有する権利である」の部分である。証拠とすることへの同意の主体は検察官及び被告人であり（326条1項）、弁護人は被告人の代理人として意見を述べるにとどまる。

326条1項は、検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、作成又は供述の際の情況を考慮し相当と認めるときに限り、伝聞法則の規定にかかわらず証拠とすることができると定める。同意の主体として条文が挙げているのは検察官と被告人であり、弁護人ではない。伝聞証拠が排除されるのは、被告人が原供述者を反対尋問できないからであり、その利益を受ける被告人自身が同意すれば、証拠とすることを認めてよいのである。実務では、公判で同意・不同意の意見を述べるのは通常は弁護人であるが、それは被告人を包括的に代理して意見を述べているものである。そのため、弁護人の同意は被告人の明示の意思に反することができず、被告人が同意しないことを明らかにしているのに弁護人が同意しても、同意の効力は生じないと解されている。したがって、同意又は不同意の意見を述べることは弁護人だけの権利ではなく、本肢は誤っている。

誤り。違うのは「検察官に，刑事訴訟法第326条の同意をするかどうか聴かなければならない」の部分である。鑑定の請求は伝聞証拠を証拠とする場面ではないから、326条の同意は問題にならず、裁判所が聴くのは証拠決定についての意見である。

326条の同意は、伝聞法則（320条1項）の例外として、公判期日における供述に代わる書面や、公判期日外の他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることに当事者が同意したときに、相当と認める限り証拠能力を与える制度である。これに対し、鑑定の請求は、特別の知識経験を持つ者に鑑定を命じてその結果の報告を得るという人証の取調べ（165条以下）を求めるものであり、公判廷外の供述を証拠とする場面ではないから、326条の同意を問う余地がない。裁判所が証拠調べの請求について決定をするときは相手方の意見を聴かなければならないが（刑訴規則190条2項）、この意見は証拠能力や必要性についての主張であり、証拠能力を与える326条の同意とは性質が違う。なお、鑑定人が作成した鑑定書の取調べが請求された場面では、321条4項や326条の同意が問題になる。

誤り。違うのは「弁護人のみが有する権利である」の部分である。証拠とすることへの同意の主体は検察官及び被告人であり（326条1項）、弁護人は被告人の代理人として意見を述べるにとどまる。

326条1項は、検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、作成又は供述の際の情況を考慮し相当と認めるときに限り、伝聞法則の規定にかかわらず証拠とすることができると定める。同意の主体として条文が挙げているのは検察官と被告人であり、弁護人ではない。伝聞証拠が排除されるのは、被告人が原供述者を反対尋問できないからであり、その利益を受ける被告人自身が同意すれば、証拠とすることを認めてよいのである。実務では、公判で同意・不同意の意見を述べるのは通常は弁護人であるが、それは被告人を包括的に代理して意見を述べているものである。そのため、弁護人の同意は被告人の明示の意思に反することができず、被告人が同意しないことを明らかにしているのに弁護人が同意しても、同意の効力は生じないと解されている。したがって、同意又は不同意の意見を述べることは弁護人だけの権利ではなく、本肢は誤っている。

誤り。違うのは「同条第3項所定の要件が満たされれば証拠能力が付与される」の部分である。再現どおりの犯罪事実の存在が要証事実となる場合、再現者の供述部分と写真については、被告人の再現なら322条1項の要件も満たす必要がある（最決平成17年9月27日）。

最決平成17年9月27日は、捜査官が被害者や被疑者に被害・犯行状況を再現させた結果を記録した実況見分調書で、実質においては再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になるものについて、326条の同意が得られない場合には、321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより、再現者の供述の録取部分及び写真については、再現者が被告人以外の者であるときは321条1項2号ないし3号所定の、被告人であるときは322条1項所定の要件を満たす必要があるとした。この種の調書は、捜査官が再現の様子を観察して記録した部分と、再現者が体験した犯行を動作と説明で表した部分とが重なっている。前者は作成者の真正作成の供述で足りるが、後者は再現者の供述そのものであり、その内容どおりの事実を立証するために使う以上、再現者についての伝聞例外の要件が別に必要になる。したがって、321条3項の要件だけで証拠能力が付与されるとする本肢は誤っている。

誤り。違うのは「被告人の明示の意思に反しても，書面又は供述を証拠とすることに同意することができる」の部分である。326条1項の同意権者は検察官と被告人であり、弁護人に独立して同意する権限を認める特別の定めはないから、被告人の明示の意思に反して同意することはできない。

41条は、弁護人は、この法律に特別の定めのある場合に限り、独立して訴訟行為をすることができると定める。保釈の請求（88条）や証拠調べの請求（298条1項）のように、法が弁護人を請求権者として明記している行為は、被告人の意思に反してもすることができる。これに対し、326条1項は、検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述と定めて、同意権者を検察官と被告人としており、弁護人に独立して同意する権限を認める定めはない。弁護人は被告人の包括的な代理人として同意の意見を述べることができるが、それは被告人の意思に基づく代理行為であるから、被告人が明示に反対している場合には同意の効力を生じない。同意は伝聞証拠に証拠能力を与え、被告人の反対尋問の機会を失わせる重大な行為だからである。本肢は、明示の意思に反しても同意できるとする点で誤っている。

誤り。違うのは「常にその者を証人として尋問しなければならない」の部分である。裁判員裁判にも伝聞法則の例外（321条以下）や同意書面（326条）がそのまま適用され、供述不能でなければ必ず証人尋問によるとする規定はない。

裁判員法は、裁判員裁判における証拠能力について刑訴法の特則を置いていない。被告人以外の者の供述書や供述録取書は、伝聞証拠として原則として証拠にできない（320条1項）が、321条1項各号の要件を満たせば証拠能力が認められる。供述不能は1号・3号と2号前段の要件であり、検察官面前調書は、公判での供述と相反するか実質的に異なり、前の供述を信用すべき特別の情況があれば、供述者が公判で供述している場合でも証拠となる（2号後段）。また、当事者が同意した書面は相当と認めるときに証拠とすることができ（326条1項）、争いのない事実については合意書面（327条）も用いることができる。刑訴規則198条の2も、争いのない事実について同意書面や合意書面を活用するよう求めている。裁判員裁判では証人尋問を中心にした審理が望ましいとされるが、それは運用の要請であり、法律上の義務ではない。本肢は、規定のない義務を課している点で誤っている。

正しい。犯行時刻頃に現場の道路を通ったと認める②は不利益な事実の承認であり、自白である③と同じく、署名又は押印があれば322条1項本文前段により証拠にでき、任意性に疑いがあれば同項ただし書により排除されるという同じ要件で判断される。

供述録取書②は、犯行時刻とほぼ重なる時刻に犯行現場の道路をバイクで通ったことを認めるもので、自分を犯行の時間的・場所的な機会に結び付ける供述であるから、322条1項本文にいう被告人に不利益な事実の承認に当たる。他方、供述録取書③はひったくりの犯行そのものを認める供述で自白（319条1項）であるが、自白は犯罪事実の全部又は主要部分についての不利益な事実の承認にほかならず、322条1項本文の要件との関係では②と同じ入口に立つ。したがって②も③も、Xの署名又は押印があることを前提に、322条1項本文前段により証拠とすることができ、同項ただし書により任意にされたものでない疑いがある場合には証拠能力が否定されるという同一の枠組みで処理される。②が自白に至らない承認にとどまり③が自白であるという違いは、補強法則（319条2項）や自白の証明力の場面で意味をもつことはあっても、322条1項の伝聞例外の要件のレベルでは区別されない。肢は正しい。

正しい。328条で許容されるのは、同じ供述者の自己矛盾供述が、供述書・要件を満たす供述録取書・その供述を聞いた者の公判供述・これらと同視し得る証拠に現れている部分に限られる（最判平18.11.7）。

328条は、公判期日における供述の証明力を争うための証拠（弾劾証拠）について伝聞法則の適用を除く規定である。その趣旨について、あらゆる伝聞供述を弾劾に使えるとする見解もあったが、最判平18.11.7は、328条は、公判準備又は公判期日における供述が別の機会にしたその者の供述と矛盾する場合に、矛盾する供述の存在自体によって公判供述の信用性の減殺を図ることを許す趣旨のものであると解し、許容される証拠を自己矛盾供述に限った。すなわち同条により許容される証拠は、信用性を争う供述をした者のそれと矛盾する内容の供述が、同人の供述書、供述を録取した書面（刑訴法が定める要件を満たすものに限る）、同人の供述を聞いたとする者の公判期日の供述、又はこれらと同視し得る証拠の中に現れている部分に限られる。ここで刑訴法が定める要件を満たすものとは、供述録取書について供述者の署名押印を要する趣旨であり、矛盾供述の存在自体を厳格な証明で立証すべきことを意味する。したがって署名押印を欠く取調べのメモなどは弾劾証拠としても使えない。肢は判例の判示どおりで正しい。

誤り。違うのは「甲自ら記載した書面であるから，伝聞証拠には当たらない」の部分である。被告人自身の供述書でも、公判期日外の供述を内容とし、その内容の真実性を立証するために使う以上は伝聞証拠である。

320条1項は、321条から328条までに規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とすることはできないと定める。伝聞証拠が原則として排除されるのは、公判期日外の供述は、知覚、記憶、表現の各過程に誤りが入り込む危険があるのに、反対尋問などでそれを確かめることができないからである。この危険は、供述した者が他人であっても被告人自身であっても変わらず、自分で体験した事実を自分で書いた書面でも、見誤りや記憶違い、書き方の誤りの危険は残る。aは、甲が公判期日外に作成した供述書であり、V宅でVを包丁で突き刺したという記載内容が真実であることを立証するために使われるから、伝聞証拠に当たる。もっとも、被告人の供述書は、不利益な事実の承認を内容とするとき、又は特に信用すべき情況の下にされたときは、証拠とすることができる（322条1項）。自書であるから署名押印も要らない。

誤り。違うのは「被告人が犯行日に旅行中でアリバイがあることを立証するための証拠とはなり得ない」の部分である。C証言は、甲のCに対する供述が特に信用すべき情況の下にされたものであれば、324条1項・322条1項によりアリバイを立証する証拠となる。

C証言は、甲がCに旅行中であったと述べたことを内容とする伝聞証言であり、324条1項により322条1項が準用される。甲のアリバイの供述は不利益な事実の承認ではないから、その供述が特に信用すべき情況の下にされたものであれば、C証言は甲のアリバイを立証する証拠として用いることができる。したがって、C証言がアリバイの立証のための証拠とはなり得ないとする本肢の前半は誤っている。なお、328条は、321条から324条までの規定により証拠とすることができない書面又は供述であっても、公判準備又は公判期日における供述の証明力を争うためには証拠とすることができると定めるが、判例は、ここで許されるのは、証明力を争おうとする供述をした者のそれと矛盾する供述に限られるとしている（最判平成18年11月7日）。C証言を実質証拠とできるかは、まず324条・322条の要件で判断することになる。本肢は誤っている。