第2章

誤り。違うのは「刑の量定が不当であることを理由として控訴の申立てをすることはできない」の部分である。裁判員法に控訴の特則はなく、検察官も量刑不当を理由に控訴できる（刑訴法351条1項・381条）。

裁判員の参加する合議体が言い渡した判決も地方裁判所の第一審判決であり、裁判員法は上訴について特則を置いていないから、控訴には刑訴法の規定がそのまま適用される。検察官又は被告人は上訴をすることができ（351条1項）、控訴理由として刑の量定が不当であることが定められている（381条）。検察官は、刑が軽すぎると考えれば量刑不当を理由に控訴を申し立てることができる。裁判員制度の導入に当たっても、誤った裁判を正す道を閉ざすことはせず、上訴の仕組みは通常の事件と同じにされた。そのかわりに、事後審である控訴審が裁判員の加わった第一審の判断をどこまで尊重するかが審査の在り方の問題として扱われている。最判平成24年2月13日は、第一審判決の事実認定が論理則、経験則等に照らして不合理であることを具体的に示さなければ事実誤認とはいえないとした。これは控訴審の審査の基準であり、控訴の申立て自体を制限するものではない。本肢は、検察官の量刑不当を理由とする控訴をできないとする点で誤っている。

誤り。違うのは「10日」の部分である。控訴の提起期間は14日である（373条）。

373条は、控訴の提起期間は14日とすると定めており、10日ではない。期間の起算については、上訴の提起期間は裁判が告知された日から進行し（358条）、期間の計算では初日を算入しない（55条1項本文）。そのため判決宣告のあった日の翌日から数えて14日目の終了までが控訴の提起期間になり、宣告の日を1日目として数えれば15日目に当たる日が期限になる。末日が日曜日・土曜日・祝日などに当たるときは、時効期間の場合を除いてその日を期間に算入しない（55条3項）。控訴の申立ては、この期間内に申立書を第一審裁判所に差し出して行う（374条）。上告の提起期間も14日であり（414条による373条の準用）、これに対し即時抗告の提起期間は3日である（422条）。刑訴法上、10日という期間は上訴の期間として定められておらず、肢は誤っている。

誤り。（　）内に入るのは b の「14」であり、a の「7」ではない。控訴の提起期間は14日である（373条）。

373条は、控訴の提起期間は14日とすると定める。上告の提起期間も373条の準用により14日である（414条）。期間の計算は、時で計算するもの以外は初日を算入しないのが原則であるから（55条1項）、判決宣告の日の翌日から起算し、末日が土曜日・日曜日・国民の祝日などに当たるときはその日を算入しない（同条3項）。控訴は申立書を第一審裁判所に差し出してする（374条）。これに対して抗告は種類で異なり、通常抗告には提起期間の定めがなく、原決定を取り消しても実益がなくなったときは申し立てられないにとどまる（421条）が、即時抗告の提起期間は3日である（422条）。本肢の a は、控訴・上告の14日とも即時抗告の期間とも一致しない。

誤り。違うのは「控訴裁判所に差し出さなければならない」の部分である。控訴の申立書は第一審裁判所に差し出す（374条）。

374条は、控訴をするには申立書を第一審裁判所に差し出さなければならないと定めており、申立書の提出先は控訴裁判所ではなく原裁判所である。控訴期間内に上訴権が適法に行使されたかを、訴訟記録を手元に持つ第一審裁判所にまず確かめさせ、そのうえで記録を控訴裁判所に送付させる手続の構造によるものである。この構造を受けて、原裁判所は、控訴の申立てが法令上の方式に違反し、又は控訴権消滅後にされたことが明らかなときは決定で棄却しなければならず（375条）、その決定には即時抗告ができる。控訴裁判所も同じ理由があるときは決定で控訴を棄却する（385条1項）。これに対し、控訴趣意書は控訴裁判所に差し出す（376条1項）ので、申立書と趣意書で提出先が異なる。控訴の提起期間は14日である（373条）。肢は申立書の提出先を控訴裁判所としている点で374条の文言と食い違い、誤りである。

誤り。違うのは「判決に影響を及ぼすことが明らかであるときに限り」の部分である。理由の食い違いは絶対的控訴理由であり、判決への影響の明白性は要件でない（378条4号）。

判決の主文と理由に食い違いがあることは、378条4号後段にいう「理由にくいちがいがあること」に当たり、絶対的控訴理由である。絶対的控訴理由は、その事由があること自体で控訴の申立てができ、控訴裁判所はこれを認めれば判決で原判決を破棄しなければならない（397条1項）。判決に影響を及ぼすことが明らかであることは要件にならない。これに対し、訴訟手続の法令違反（379条）、法令の適用の誤り（380条）、事実の誤認（382条）は、いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであることが控訴理由になるための要件とされている（相対的控訴理由）。378条各号が影響の明白性を求めないのは、裁判所の構成の違法（377条1号）や、審判の請求を受けた事件についての不判断・請求を受けない事件についての判断（378条3号）と同じように、判決の正当性の基礎そのものを揺るがす重大な瑕疵であり、判決への影響を個別に問うまでもなく破棄を相当とする類型だからである。肢は主文と理由の食い違いについて判決への影響が明らかなときに限って控訴できるとする点で誤っている。

誤り。違うのは「判決に影響を及ぼすことが明らかであるときに限り」の部分である。理由の食い違いは絶対的控訴理由であり、判決への影響の明白性は要件でない（378条4号）。

判決の主文と理由に食い違いがあることは、378条4号後段にいう「理由にくいちがいがあること」に当たり、絶対的控訴理由である。絶対的控訴理由は、その事由があること自体で控訴の申立てができ、控訴裁判所はこれを認めれば判決で原判決を破棄しなければならない（397条1項）。判決に影響を及ぼすことが明らかであることは要件にならない。これに対し、訴訟手続の法令違反（379条）、法令の適用の誤り（380条）、事実の誤認（382条）は、いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであることが控訴理由になるための要件とされている（相対的控訴理由）。378条各号が影響の明白性を求めないのは、裁判所の構成の違法（377条1号）や、審判の請求を受けた事件についての不判断・請求を受けない事件についての判断（378条3号）と同じように、判決の正当性の基礎そのものを揺るがす重大な瑕疵であり、判決への影響を個別に問うまでもなく破棄を相当とする類型だからである。肢は主文と理由の食い違いについて判決への影響が明らかなときに限って控訴できるとする点で誤っている。

誤り。違うのは「判決に影響を及ぼすことが明らかであるときに限り」の部分である。理由の食い違いは絶対的控訴理由であり、判決への影響の明白性は要件でない（378条4号）。

判決の主文と理由に食い違いがあることは、378条4号後段にいう「理由にくいちがいがあること」に当たり、絶対的控訴理由である。絶対的控訴理由は、その事由があること自体で控訴の申立てができ、控訴裁判所はこれを認めれば判決で原判決を破棄しなければならない（397条1項）。判決に影響を及ぼすことが明らかであることは要件にならない。これに対し、訴訟手続の法令違反（379条）、法令の適用の誤り（380条）、事実の誤認（382条）は、いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであることが控訴理由になるための要件とされている（相対的控訴理由）。378条各号が影響の明白性を求めないのは、裁判所の構成の違法（377条1号）や、審判の請求を受けた事件についての不判断・請求を受けない事件についての判断（378条3号）と同じように、判決の正当性の基礎そのものを揺るがす重大な瑕疵であり、判決への影響を個別に問うまでもなく破棄を相当とする類型だからである。肢は主文と理由の食い違いについて判決への影響が明らかなときに限って控訴できるとする点で誤っている。

誤り。違うのは「刑の量定が不当であることを理由として控訴の申立てをすることはできない」の部分である。裁判員法に控訴の特則はなく、検察官も量刑不当を理由に控訴できる（刑訴法351条1項・381条）。

裁判員の参加する合議体が言い渡した判決も地方裁判所の第一審判決であり、裁判員法は上訴について特則を置いていないから、控訴には刑訴法の規定がそのまま適用される。検察官又は被告人は上訴をすることができ（351条1項）、控訴理由として刑の量定が不当であることが定められている（381条）。検察官は、刑が軽すぎると考えれば量刑不当を理由に控訴を申し立てることができる。裁判員制度の導入に当たっても、誤った裁判を正す道を閉ざすことはせず、上訴の仕組みは通常の事件と同じにされた。そのかわりに、事後審である控訴審が裁判員の加わった第一審の判断をどこまで尊重するかが審査の在り方の問題として扱われている。最判平成24年2月13日は、第一審判決の事実認定が論理則、経験則等に照らして不合理であることを具体的に示さなければ事実誤認とはいえないとした。これは控訴審の審査の基準であり、控訴の申立て自体を制限するものではない。本肢は、検察官の量刑不当を理由とする控訴をできないとする点で誤っている。

正しい。判例は、控訴審における事実誤認の審査は、第一審判決が行った証拠の信用性評価や証拠の総合判断が論理則、経験則等に照らして不合理といえるかという観点から行うべきものだとした（最判平24.2.13）。

最判平24.2.13は、裁判員裁判による第一審の無罪判決を控訴審が破棄自判して有罪とした事案で、刑訴法が控訴審の性格を原則として事後審としていることを前提に、控訴審は第一審と同じ立場で事件そのものを審理するのではなく、当事者の訴訟活動を基礎として形成された第一審判決を対象とし、これに事後的な審査を加えるべきものだとした。そのうえで、控訴審における事実誤認の審査は、第一審判決が行った証拠の信用性評価や証拠の総合判断が論理則、経験則等に照らして不合理といえるかという観点から行うべきものであり、382条の事実誤認とは第一審判決の事実認定が論理則、経験則等に照らして不合理であることをいうと判示した。控訴審は自らの心証を第一審の心証に置き換えて事実認定をやり直すことは許されず、原判決を破棄するには第一審判決の認定が不合理であることを具体的に示さなければならない。直接主義・口頭主義のもとで公判に立ち会って心証を形成した第一審、とりわけ裁判員が関与した裁判体の判断を尊重する趣旨である。肢はこの判示をそのまま述べており正しい。

正しい。控訴審では被告人のためにする弁論は弁護人でなければできず（388条）、弁論は控訴趣意書に基づいてするので（389条）、被告人が差し出した控訴趣意書に基づく弁論も弁護人が行う。

388条は、控訴審においては被告人のためにする弁論は弁護人でなければすることができないと定め、被告人自身の弁論能力を制限している。控訴審は原判決に訴訟手続の法令違反・法令適用の誤り・事実誤認・量刑不当などの控訴理由（377条〜383条）があるかを事後的に審査する手続であり、審理の内容が法律的な評価に傾くので、法律の専門家である弁護人にだけ弁論を担わせる趣旨である。この制限に対応して、控訴審では被告人が貧困その他の事由により弁護人を選任できないときは請求により国選弁護人を付する（387条・36条）。他方、控訴趣意書を差し出すのは控訴申立人であるから（376条1項）、被告人自身が控訴趣意書を差し出すこと自体は妨げられない。そして公判期日における弁論は控訴趣意書に基づいてしなければならない（389条）ので、被告人が自ら差し出した控訴趣意書であっても、それに基づく弁論は弁護人が行う。弁論能力の制限は弁論についてのものであり、被告人が控訴を申し立てること（351条1項）まで封じる趣旨ではない。肢は正しい。

誤り。違うのは「被告人は，公判期日において，自らが控訴趣意書に基づいて弁論をすることができる」の部分である。388条は、控訴審では、被告人のためにする弁論は、弁護人でなければすることができないと定めている。

404条は、控訴審の審判について、特別の定めのある場合を除いて第一審の公判に関する規定を準用すると定め、第一審では293条2項により被告人も意見を陳述することができる。しかし388条は、控訴審では、被告人のためにする弁論は、弁護人でなければ、これをすることができないと定め、この点で第一審の規定の準用を排除している。控訴審は、第一審判決の当否を事後的に審査する事後審であり、弁論では、原判決の瑕疵を事実上・法律上の観点から指摘して、法定の控訴理由に当たることを構成しなければならない。そのような専門的な主張は法律家でなければ適切にできないから、弁論の資格を弁護人に限ったのである。控訴審の弁護人は弁護士の中から選任しなければならない（387条）。被告人は控訴趣意書を自ら作成して提出することはできるが、公判期日でそれに基づいて弁論するのは弁護人である。本肢は誤っている。

正しい。控訴審では被告人のためにする弁論は弁護人でなければできず（388条）、弁論は控訴趣意書に基づいてするので（389条）、被告人が差し出した控訴趣意書に基づく弁論も弁護人が行う。

388条は、控訴審においては被告人のためにする弁論は弁護人でなければすることができないと定め、被告人自身の弁論能力を制限している。控訴審は原判決に訴訟手続の法令違反・法令適用の誤り・事実誤認・量刑不当などの控訴理由（377条〜383条）があるかを事後的に審査する手続であり、審理の内容が法律的な評価に傾くので、法律の専門家である弁護人にだけ弁論を担わせる趣旨である。この制限に対応して、控訴審では被告人が貧困その他の事由により弁護人を選任できないときは請求により国選弁護人を付する（387条・36条）。他方、控訴趣意書を差し出すのは控訴申立人であるから（376条1項）、被告人自身が控訴趣意書を差し出すこと自体は妨げられない。そして公判期日における弁論は控訴趣意書に基づいてしなければならない（389条）ので、被告人が自ら差し出した控訴趣意書であっても、それに基づく弁論は弁護人が行う。弁論能力の制限は弁論についてのものであり、被告人が控訴を申し立てること（351条1項）まで封じる趣旨ではない。肢は正しい。

誤り。違うのは「被告人は、公判期日において、控訴趣意書に基づき自ら弁論をすることができる」の部分である。控訴審では、被告人のためにする弁論は弁護人でなければすることができない（388条）。

控訴審の審判には、特別の定めのある場合を除いて、第一審の公判に関する規定が準用される（404条）。しかし、388条は、控訴審では、被告人のためにする弁論は弁護人でなければすることができないと定めており、これが特別の定めに当たる。控訴審の審理は、訴訟手続の法令違反、法令適用の誤り、事実誤認、量刑不当といった控訴理由があるかどうかをめぐる法律的な議論が中心となるため、被告人の防御を実質的に確保するには法律の専門家である弁護人に弁論させる必要があるとされたのである。公判期日に控訴趣意書に基づいて弁論をするのは検察官と弁護人であり（389条）、被告人が自ら弁論をすることは認められない。もっとも、被告人自身が控訴を申し立て、控訴趣意書を差し出すことはでき、控訴審では被告人は公判期日に出頭することを要しない（390条本文）。本肢は、404条の準用を理由に被告人自身の弁論を認めている点で、388条に反している。

誤り。違うのは「被告人は、公判期日において、控訴趣意書に基づき自ら弁論をすることができる」の部分である。控訴審では、被告人のためにする弁論は弁護人でなければすることができない（388条）。

控訴審の審判には、特別の定めのある場合を除いて、第一審の公判に関する規定が準用される（404条）。しかし、388条は、控訴審では、被告人のためにする弁論は弁護人でなければすることができないと定めており、これが特別の定めに当たる。控訴審の審理は、訴訟手続の法令違反、法令適用の誤り、事実誤認、量刑不当といった控訴理由があるかどうかをめぐる法律的な議論が中心となるため、被告人の防御を実質的に確保するには法律の専門家である弁護人に弁論させる必要があるとされたのである。公判期日に控訴趣意書に基づいて弁論をするのは検察官と弁護人であり（389条）、被告人が自ら弁論をすることは認められない。もっとも、被告人自身が控訴を申し立て、控訴趣意書を差し出すことはでき、控訴審では被告人は公判期日に出頭することを要しない（390条本文）。本肢は、404条の準用を理由に被告人自身の弁論を認めている点で、388条に反している。

正しい。控訴審では、被告人のためにする弁論は弁護人でなければすることができないから（388条）、被告人が控訴趣意書を差し出した場合でも、それに基づく弁論は弁護人が行う。

388条は、控訴審では、被告人のためにする弁論は、弁護人でなければ、これをすることができないと定める。そのため、被告人本人は自ら弁論をすることができず、被告人自身が控訴趣意書を差し出した場合でも、それに基づいて公判期日に弁論をするのは弁護人である（389条）。控訴の申立てや控訴趣意書の差出しは被告人本人もすることができる（351条1項・376条1項）。しかし、控訴審は原判決の当否を法定の控訴理由に即して事後的に審査する事後審であり、訴訟手続の法令違反、法令適用の誤り、事実誤認、量刑不当といった枠組みに沿って原判決の誤りを的確に指摘するには、法律の専門的な知識が要る。そこで、被告人の利益を実質的に守るため、弁論を法律の専門家である弁護人に限ったのである。被告人自身が最終陳述などをすることができる第一審とは扱いが異なる。なお、控訴審では被告人は公判期日に出頭することを要しない（390条本文）。

正しい。控訴審では、被告人のためにする弁論は弁護人でなければすることができないから（388条）、被告人が控訴趣意書を差し出した場合でも、それに基づく弁論は弁護人が行う。

388条は、控訴審では、被告人のためにする弁論は、弁護人でなければ、これをすることができないと定める。そのため、被告人本人は自ら弁論をすることができず、被告人自身が控訴趣意書を差し出した場合でも、それに基づいて公判期日に弁論をするのは弁護人である（389条）。控訴の申立てや控訴趣意書の差出しは被告人本人もすることができる（351条1項・376条1項）。しかし、控訴審は原判決の当否を法定の控訴理由に即して事後的に審査する事後審であり、訴訟手続の法令違反、法令適用の誤り、事実誤認、量刑不当といった枠組みに沿って原判決の誤りを的確に指摘するには、法律の専門的な知識が要る。そこで、被告人の利益を実質的に守るため、弁論を法律の専門家である弁護人に限ったのである。被告人自身が最終陳述などをすることができる第一審とは扱いが異なる。なお、控訴審では被告人は公判期日に出頭することを要しない（390条本文）。

誤り。違うのは「被告人は，公判期日において，自らが控訴趣意書に基づいて弁論をすることができる」の部分である。388条は、控訴審では、被告人のためにする弁論は、弁護人でなければすることができないと定めている。

404条は、控訴審の審判について、特別の定めのある場合を除いて第一審の公判に関する規定を準用すると定め、第一審では293条2項により被告人も意見を陳述することができる。しかし388条は、控訴審では、被告人のためにする弁論は、弁護人でなければ、これをすることができないと定め、この点で第一審の規定の準用を排除している。控訴審は、第一審判決の当否を事後的に審査する事後審であり、弁論では、原判決の瑕疵を事実上・法律上の観点から指摘して、法定の控訴理由に当たることを構成しなければならない。そのような専門的な主張は法律家でなければ適切にできないから、弁論の資格を弁護人に限ったのである。控訴審の弁護人は弁護士の中から選任しなければならない（387条）。被告人は控訴趣意書を自ら作成して提出することはできるが、公判期日でそれに基づいて弁論するのは弁護人である。本肢は誤っている。

正しい。控訴審では被告人のためにする弁論は弁護人でなければできず（388条）、弁論は控訴趣意書に基づいてするので（389条）、被告人が差し出した控訴趣意書に基づく弁論も弁護人が行う。

388条は、控訴審においては被告人のためにする弁論は弁護人でなければすることができないと定め、被告人自身の弁論能力を制限している。控訴審は原判決に訴訟手続の法令違反・法令適用の誤り・事実誤認・量刑不当などの控訴理由（377条〜383条）があるかを事後的に審査する手続であり、審理の内容が法律的な評価に傾くので、法律の専門家である弁護人にだけ弁論を担わせる趣旨である。この制限に対応して、控訴審では被告人が貧困その他の事由により弁護人を選任できないときは請求により国選弁護人を付する（387条・36条）。他方、控訴趣意書を差し出すのは控訴申立人であるから（376条1項）、被告人自身が控訴趣意書を差し出すこと自体は妨げられない。そして公判期日における弁論は控訴趣意書に基づいてしなければならない（389条）ので、被告人が自ら差し出した控訴趣意書であっても、それに基づく弁論は弁護人が行う。弁論能力の制限は弁論についてのものであり、被告人が控訴を申し立てること（351条1項）まで封じる趣旨ではない。肢は正しい。

誤り。違うのは「被告人が出頭しなければ開廷することができない」の部分である。控訴審では被告人は公判期日に出頭することを要しない（390条本文）。

390条本文は、控訴審においては被告人は公判期日に出頭することを要しないと定めている。したがって被告人が出頭しなくても控訴裁判所は公判期日を開くことができ、審理・判決ができる。被告人の出頭が開廷の要件とされる第一審（286条。284条・285条・286条の2・341条などの例外がある）と対照的な扱いである。その理由は、控訴審が第一審判決の当否を事後的に審査する事後審であり（392条・393条1項本文）、審理は控訴趣意書に基づく検察官・弁護人の弁論を中心に進められる点にある（389条）。控訴審では被告人自身の防御活動よりも法律の専門家による主張が中心になるため、常に被告人を在廷させる必要はないとされた。被告人のために弁論ができるのも弁護人に限られる（388条）。もっとも390条ただし書は、軽微な罰金・科料に当たる事件以外の事件について、被告人の出頭がその権利の保護のため重要であると認めるときは裁判所が出頭を命じることができるとしているが、これは裁量による出頭命令であって、出頭が開廷の要件とされているわけではない。肢は誤っている。

正しい。414条により控訴審の規定が準用され、上告裁判所は上告趣意書に包含された事項の調査に必要があるときは、検察官、被告人若しくは弁護人の請求により又は職権で事実の取調べをすることができる（393条1項）。

上告審は法律審であるが、事実の取調べが一切許されないわけではない。414条は、上告審の審判について特別の定めのある場合を除いて控訴審の規定を準用すると定めており、392条と393条が上告審にも準用される。392条1項の準用により上告裁判所は上告趣意書に包含された事項を調査しなければならず、同条2項の準用により405条の事由などは職権でも調査できる。そして393条1項の準用により、上告裁判所である最高裁判所は、この調査をするについて必要があるときは、検察官、被告人若しくは弁護人の請求により又は職権で事実の取調べをすることができる。請求による場合と職権による場合の両方が認められる点を含め、肢は条文に合っている。事実の取調べが認められるのは、憲法違反や訴訟手続の法令違反の有無を判断するには訴訟記録の外の事実関係の確認が必要になる場合があり、411条各号の職権破棄事由の有無を判断するにも事実の調査が欠かせない場合があるからである。

誤り。違うのは「第一審判決後に生じた刑の量定に影響を及ぼす情状について取り調べることはできない」の部分である。控訴裁判所は、必要があると認めるときは、職権で第一審判決後の刑の量定に影響を及ぼすべき情状を取り調べることができる（393条2項）。

控訴審が原則として事後審であることは正しいが、そこから第一審判決後の情状を一切取り調べられないという結論は出てこない。393条2項は、控訴裁判所は必要があると認めるときは、職権で、第一審判決後の刑の量定に影響を及ぼすべき情状につき取調べをすることができると定め、示談の成立、被害弁償、被害者の宥恕、更生に向けた環境の整備といった判決後の事情の取調べを明文で認めている。これは、397条2項が、この取調べの結果、原判決を破棄しなければ明らかに正義に反すると認めるときは判決で原判決を破棄できるとしていることに対応するもので、事後審の中に続審的な要素を限定的に取り込んだ規定である。これに対し、事実誤認や法令違反の主張を基礎づける事実の取調べ（393条1項）は、第一審の弁論終結前に取調べを請求できなかったやむを得ない事由を疎明した証拠を中心に絞られている。肢は393条2項を無視して取調べを否定する点で誤りである。

正しい。414条により控訴審の規定が準用され、上告裁判所は上告趣意書に包含された事項の調査に必要があるときは、検察官、被告人若しくは弁護人の請求により又は職権で事実の取調べをすることができる（393条1項）。

上告審は法律審であるが、事実の取調べが一切許されないわけではない。414条は、上告審の審判について特別の定めのある場合を除いて控訴審の規定を準用すると定めており、392条と393条が上告審にも準用される。392条1項の準用により上告裁判所は上告趣意書に包含された事項を調査しなければならず、同条2項の準用により405条の事由などは職権でも調査できる。そして393条1項の準用により、上告裁判所である最高裁判所は、この調査をするについて必要があるときは、検察官、被告人若しくは弁護人の請求により又は職権で事実の取調べをすることができる。請求による場合と職権による場合の両方が認められる点を含め、肢は条文に合っている。事実の取調べが認められるのは、憲法違反や訴訟手続の法令違反の有無を判断するには訴訟記録の外の事実関係の確認が必要になる場合があり、411条各号の職権破棄事由の有無を判断するにも事実の調査が欠かせない場合があるからである。

正しい。控訴裁判所は、必要があると認めるときは、職権で第一審判決後の刑の量定に影響を及ぼすべき情状を取り調べることができる（393条2項）。

393条2項は、控訴裁判所は必要があると認めるときは、職権で、第一審判決後の刑の量定に影響を及ぼすべき情状について取調べをすることができると定める。肢にいう原判決の言渡し後に生じた情状とは第一審判決後の情状のことであり、まさに同項が定める職権による事実の取調べの対象である。控訴審は事後審であるから、原判決の当否は原則として原判決の時点を基準に判断され、第一審の弁論終結前に取調べを請求できなかったやむを得ない事由がある証拠でなければ、新たな事実の取調べは制限される（382条の2・393条1項ただし書）。しかし原判決後に被害弁償や示談が成立した、あるいは示談の条件が履行されなかったといった事情を一切考慮できないとすると、量刑の具体的な妥当性を欠く結果になる。そこで393条2項は、事後審の原則の例外として、被告人に有利か不利かを問わず、判決後の量刑事情についての職権の取調べを認めた。これを受けて397条2項は、原判決後の刑の量定に影響を及ぼすべき情状があるときは、判決に影響を及ぼすべき破棄事由がなくても原判決を破棄できると定める。肢は正しい。

誤り。違うのは「事実の取調べを行うことはできない」の部分である。上告審には控訴の規定が準用され（414条）、控訴裁判所の事実の取調べを定める393条1項により、上告裁判所も必要があれば事実の取調べができる。

414条は、控訴に関する規定は、この法律に特別の定めのある場合を除いて、上告の審判についてこれを準用すると定める。これにより、控訴裁判所は、調査をするについて必要があるときは、検察官、被告人若しくは弁護人の請求により又は職権で事実の取調べをすることができるとする393条1項本文が、上告審にも準用される。上告審が主として法律問題を扱う法律審であることは確かであるが、それは事実の取調べをまったくしないという意味ではない。上告裁判所は、405条の憲法違反や判例違反があるかを判断するために原審の訴訟手続の経過を確かめる必要がある。また、411条の職権破棄事由である重大な事実の誤認、甚しく不当な刑の量定、判決後の刑の廃止・変更・大赦があるかを調べるには、事実に関する資料を見なければならない。量刑が甚しく不当かを検討する際には、被告人の情状に関する資料を取り調べることもある。本肢は、法律審であることから事実の取調べが一切できないとしている点で誤っている。

誤り。違うのは「事実の取調べを行うことはできない」の部分である。上告審には控訴の規定が準用され（414条）、控訴裁判所の事実の取調べを定める393条1項により、上告裁判所も必要があれば事実の取調べができる。

414条は、控訴に関する規定は、この法律に特別の定めのある場合を除いて、上告の審判についてこれを準用すると定める。これにより、控訴裁判所は、調査をするについて必要があるときは、検察官、被告人若しくは弁護人の請求により又は職権で事実の取調べをすることができるとする393条1項本文が、上告審にも準用される。上告審が主として法律問題を扱う法律審であることは確かであるが、それは事実の取調べをまったくしないという意味ではない。上告裁判所は、405条の憲法違反や判例違反があるかを判断するために原審の訴訟手続の経過を確かめる必要がある。また、411条の職権破棄事由である重大な事実の誤認、甚しく不当な刑の量定、判決後の刑の廃止・変更・大赦があるかを調べるには、事実に関する資料を見なければならない。量刑が甚しく不当かを検討する際には、被告人の情状に関する資料を取り調べることもある。本肢は、法律審であることから事実の取調べが一切できないとしている点で誤っている。

誤り。違うのは「原判決の言渡し後に生じた刑の量定に影響を及ぼすべき情状について取り調べることはできない」の部分である。控訴裁判所は、必要があれば職権で第一審判決後の量刑事情を取り調べることができる（393条2項）。

控訴審は、第一審判決の当否を事後的に審査する事後審であり、事実の取調べも控訴趣意書に含まれた事由の審査に必要な範囲で行うのが原則である（393条1項）。しかし、393条2項は、控訴裁判所は、必要があると認めるときは、職権で、第一審判決後の刑の量定に影響を及ぼすべき情状につき取調べをすることができると定め、事後審の原則に明文の例外を置いている。被害弁償や示談の成立、被告人の反省、監督者の確保といった判決後の事情は、具体的な刑を決める量刑判断に直結するものであり、これを一切考慮できないとすれば事案に即した妥当な刑を実現できないからである。この取調べの結果、原判決を破棄しなければ明らかに正義に反すると認めるときは、控訴裁判所は原判決を破棄することができる（397条2項）。本肢は、事後審であることを理由に判決後の量刑事情を取り調べられないとしている点で、393条2項に反している。

誤り。違うのは「原判決の言渡し後に生じた刑の量定に影響を及ぼすべき情状について取り調べることはできない」の部分である。控訴裁判所は、必要があれば職権で第一審判決後の量刑事情を取り調べることができる（393条2項）。

控訴審は、第一審判決の当否を事後的に審査する事後審であり、事実の取調べも控訴趣意書に含まれた事由の審査に必要な範囲で行うのが原則である（393条1項）。しかし、393条2項は、控訴裁判所は、必要があると認めるときは、職権で、第一審判決後の刑の量定に影響を及ぼすべき情状につき取調べをすることができると定め、事後審の原則に明文の例外を置いている。被害弁償や示談の成立、被告人の反省、監督者の確保といった判決後の事情は、具体的な刑を決める量刑判断に直結するものであり、これを一切考慮できないとすれば事案に即した妥当な刑を実現できないからである。この取調べの結果、原判決を破棄しなければ明らかに正義に反すると認めるときは、控訴裁判所は原判決を破棄することができる（397条2項）。本肢は、事後審であることを理由に判決後の量刑事情を取り調べられないとしている点で、393条2項に反している。

誤り。違うのは「取り調べることはできない」の部分である。393条2項は、控訴裁判所は必要があると認めるときは職権で第一審判決後の刑の量定に影響を及ぼすべき情状につき取調べをすることができると定めている。

控訴審は、第一審判決の当否を記録に基づいて事後的に審査する事後審であり、原則として第一審判決の時点を基準として判断する。しかし、393条2項は、控訴裁判所は、必要があると認めるときは、職権で、第一審判決後の刑の量定に影響を及ぼすべき情状につき取調べをすることができると定める。第一審判決後に被告人が被害者と示談を成立させ、被害弁償をしたといった事情は、量刑にとって重要であり、これを一切考慮できないとすると、具体的に妥当な刑を言い渡すことができない。そこで法は、事後審の原則に対する例外として、判決後の情状の取調べを認めた。この取調べの結果、原判決を破棄しなければ明らかに正義に反すると認めるときは、原判決を破棄することができる（397条2項）。取調べが職権によるものとされているのは、事後審の構造を崩さないための配慮である。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「原判決の刑より重い刑を言い渡すことができる」の部分である。被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件では、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない（402条）。

402条は、被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできないと定め、不利益変更の禁止を明らかにしている。重い刑を科されるおそれから被告人が上訴をためらうことを防ぎ、上訴権の行使を実質的に保障する趣旨である。したがって、被告人のみが控訴した事件で原判決より重い刑を言い渡すことはできず、肢は402条に正面から反する。同条が適用されるのは被告人側だけが控訴した事件であり、検察官が控訴した事件（双方が控訴した場合を含む）には及ばないので、その場合は原判決より重い刑を言い渡すこともできる。また、刑の軽重は宣告刑の形式的な長短だけで比べるのではなく、主刑・付加刑・執行猶予の有無などを含む主文全体を総合して、実質的に被告人に不利益かどうかで判断する。禁止されるのは「刑」の不利益変更であって、罪名や事実認定を原判決より重いものに改めること自体は同条の対象ではない。

正しい。被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件では、原判決の刑より重い刑を言い渡せない（402条・不利益変更の禁止）。

402条は、被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできないと定める（不利益変更の禁止）。被告人のみが控訴した場合はこれに当たり、控訴裁判所が原判決を破棄して自ら判決する場合（400条ただし書）にも、原判決より重い刑を科すことは許されない。その趣旨は、控訴すればかえって重い刑を科されるかもしれないという不安から被告人が上訴をためらうことのないようにし、被告人の上訴権の行使を実質的に保障する点にある。政策的な規定であり、検察官が控訴した場合や双方が控訴した場合には適用がない。上告審にも準用される（414条）。原判決の刑より重い刑に当たるかは、刑種や刑期を個別に比べるのではなく、主文全体を総合して被告人にとって実質的に不利益かどうかで判断される。主刑と付加刑である没収のほか、刑の執行猶予の有無、保護観察の付否、未決勾留日数の算入、労役場留置、追徴なども考慮される。他方、訴訟費用の負担（181条）は刑ではないため、これを新たに命じても不利益変更には当たらない。肢は正しい。

正しい。不利益変更の禁止（402条）が禁じるのは原判決より重い刑を言い渡すことであり、刑を重くしない限り、原判決より被告人に不利益な事実を認定することは妨げられない（最判昭和23年11月18日）。

402条は、被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできないと定める。重い刑を科されることをおそれて被告人が控訴をためらうことのないようにし、上訴権の行使を実質的に保障するための政策的な規定である。そのため、この原則が禁じるのは判決の主文で言い渡す刑が原判決より実質的に重くなることであり、判決理由の中で、原判決より被告人に不利益な事実を認定すること自体を禁じるものではない。最判昭和23年11月18日も、控訴審が第一審判決の認定した事実より被告人に不利益な事実を認定しても、刑を不利益に変更しない限り402条に違反しないとしている。控訴裁判所は事実誤認を理由に原判決を破棄することができ（382条・397条1項）、破棄して自ら判決する場合（400条ただし書）には、証拠に基づいて正しい事実を認定すべきだからである。したがって、より不利益な事実を認定できる場合もある。

正しい。不利益変更の禁止（402条）が禁じるのは原判決より重い刑を言い渡すことであり、刑を重くしない限り、原判決より被告人に不利益な事実を認定することは妨げられない（最判昭和23年11月18日）。

402条は、被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできないと定める。重い刑を科されることをおそれて被告人が控訴をためらうことのないようにし、上訴権の行使を実質的に保障するための政策的な規定である。そのため、この原則が禁じるのは判決の主文で言い渡す刑が原判決より実質的に重くなることであり、判決理由の中で、原判決より被告人に不利益な事実を認定すること自体を禁じるものではない。最判昭和23年11月18日も、控訴審が第一審判決の認定した事実より被告人に不利益な事実を認定しても、刑を不利益に変更しない限り402条に違反しないとしている。控訴裁判所は事実誤認を理由に原判決を破棄することができ（382条・397条1項）、破棄して自ら判決する場合（400条ただし書）には、証拠に基づいて正しい事実を認定すべきだからである。したがって、より不利益な事実を認定できる場合もある。

正しい。402条は、被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできないと定めており、検察官からの控訴がなければ控訴裁判所は原判決より重い刑を言い渡せない。

402条は、被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできないと定める。不利益変更の禁止である。被告人が控訴すると、かえって刑が重くなるおそれがあるとすれば、被告人は控訴をためらい、上訴権の行使が事実上妨げられる。そこで、被告人の上訴権を実質的に保障するため、政策的に原判決より重い刑を禁じた。この禁止は、被告人側だけが控訴した場合に働くものであり、検察官も控訴していれば、控訴裁判所は検察官の控訴を理由に重い刑を言い渡すことができる。また、禁じられるのは刑を重くすることであり、原判決より重い事実を認定することや、罪名を重く変えることまで禁じるものではない。重いかどうかは、主文全体を実質的に比べて判断する。本肢は、被告人の量刑不当の控訴だけで検察官の控訴がない場合について述べており、正しい。

正しい。402条は、被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできないと定めている（不利益変更の禁止）。

402条は、被告人が控訴をし、又は被告人のため控訴をした事件については、原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできないと定める。この不利益変更の禁止は、被告人が控訴したことによってかえって重い刑を受けるおそれがあると、被告人が控訴をためらい、上訴の権利が実質的に損なわれるから、被告人が安心して上訴できるようにするために置かれた政策的な規定である。そのため、被告人のみが控訴した事件では、控訴裁判所が原判決の刑は著しく軽いと考えても、原判決より重い刑を言い渡すことはできない。もっとも、検察官も控訴していれば、この制限はかからない。また、禁止されるのは刑を重くすることであり、原判決より被告人に不利益な事実を認定すること自体は、刑を重くしない限り許される。刑が重くなるかどうかは、刑名だけでなく主文全体を実質的に比べて判断する。本肢は正しい。

誤り。違うのは「控訴の申立てをすることができない」の部分である。制限されるのは罪となるべき事実の事実誤認を理由とする控訴だけであり（403条の2第1項）、量刑不当などを理由とする控訴はできる。

403条の2第1項は、即決裁判手続においてされた判決に対する控訴の申立ては、384条の規定にかかわらず、当該判決の言渡しにおいて示された罪となるべき事実について382条に規定する事由があることを理由としては、これをすることができないと定める。排除されるのは、罪となるべき事実の事実誤認を理由とする控訴だけであり、訴訟手続の法令違反、法令適用の誤り、量刑不当などを理由とする控訴は妨げられない。控訴裁判所も、罪となるべき事実の事実誤認を理由に原判決を破棄することはできない（同条2項）。被告人は有罪である旨を陳述し、同意をして自ら即決裁判手続を選んでいるから、その事実を後で事実誤認として争わせる必要はないとされたのである。最判平成21年7月14日は、この制限が憲法32条に反しないとした。したがって、即決裁判手続の判決に対する控訴の申立てそのものができないわけではなく、本肢は誤っている。

誤り。違うのは「控訴の申立てをすることができない」の部分である。制限されるのは罪となるべき事実の事実誤認を理由とする控訴だけであり（403条の2第1項）、量刑不当などを理由とする控訴はできる。

403条の2第1項は、即決裁判手続においてされた判決に対する控訴の申立ては、384条の規定にかかわらず、当該判決の言渡しにおいて示された罪となるべき事実について382条に規定する事由があることを理由としては、これをすることができないと定める。排除されるのは、罪となるべき事実の事実誤認を理由とする控訴だけであり、訴訟手続の法令違反、法令適用の誤り、量刑不当などを理由とする控訴は妨げられない。控訴裁判所も、罪となるべき事実の事実誤認を理由に原判決を破棄することはできない（同条2項）。被告人は有罪である旨を陳述し、同意をして自ら即決裁判手続を選んでいるから、その事実を後で事実誤認として争わせる必要はないとされたのである。最判平成21年7月14日は、この制限が憲法32条に反しないとした。したがって、即決裁判手続の判決に対する控訴の申立てそのものができないわけではなく、本肢は誤っている。