第10章

正しい。鑑定人には宣誓をさせなければならず（166条）、その宣誓は鑑定をする前にさせなければならない（刑訴規則128条1項）。

鑑定は、特別の学識経験を有する第三者にその判断を報告させる証拠調べであり、報告の真実性と正確性を制度的に担保する必要がある。そこで166条は鑑定人には宣誓をさせなければならないと定めて宣誓を必要的なものとし、刑訴規則128条1項はその時期について、鑑定人の宣誓は鑑定をする前にさせなければならないと定めている。宣誓の後に鑑定をするからこそ、鑑定人に職務の公正を自覚させて虚偽の判断を抑止するという宣誓の働きが果たされるのであり、鑑定を終えた後に宣誓させても意味がないからである。宣誓した鑑定人が虚偽の鑑定をすれば虚偽鑑定罪（刑法171条）が成立し得ることも、宣誓が鑑定に先行する前提を示している。肢は166条と規則128条1項のとおりであり正しい。捜査機関から嘱託を受けた鑑定受託者は宣誓せず、虚偽鑑定罪の主体にもならない点が対比になる。

正しい。鑑定人には宣誓をさせなければならず（166条）、その宣誓は鑑定をする前にさせなければならない（規則128条1項）。

166条は、鑑定人には宣誓をさせなければならないと定め、刑事訴訟規則128条1項は、鑑定人の宣誓は鑑定をする前にこれをさせなければならないとする。鑑定人の報告は、裁判所の判断を補うために特別の知識経験に基づいて示されるものであり、その内容の正しさを確保するため、良心に従って誠実に鑑定を行うことを誓わせるのである。宣誓は鑑定の結果を報告する時ではなく、鑑定に取りかかる前に行う。鑑定の作業全体を宣誓のもとで行わせる必要があるからである。宣誓した鑑定人が虚偽の鑑定をすれば、虚偽鑑定罪（刑法171条）が成立する。これに対し、捜査機関から鑑定の嘱託を受けた鑑定受託者（223条1項）は宣誓をしないから、虚偽鑑定罪の対象にもならない。このように、宣誓の有無は、裁判所が命じた鑑定人と捜査機関が嘱託した鑑定受託者を分ける大きな違いの一つである。本肢は166条と規則128条1項のとおりである。

正しい。鑑定人には宣誓をさせなければならず（166条）、その宣誓は鑑定をする前にさせなければならない（規則128条1項）。

166条は、鑑定人には宣誓をさせなければならないと定め、刑事訴訟規則128条1項は、鑑定人の宣誓は鑑定をする前にこれをさせなければならないとする。鑑定人の報告は、裁判所の判断を補うために特別の知識経験に基づいて示されるものであり、その内容の正しさを確保するため、良心に従って誠実に鑑定を行うことを誓わせるのである。宣誓は鑑定の結果を報告する時ではなく、鑑定に取りかかる前に行う。鑑定の作業全体を宣誓のもとで行わせる必要があるからである。宣誓した鑑定人が虚偽の鑑定をすれば、虚偽鑑定罪（刑法171条）が成立する。これに対し、捜査機関から鑑定の嘱託を受けた鑑定受託者（223条1項）は宣誓をしないから、虚偽鑑定罪の対象にもならない。このように、宣誓の有無は、裁判所が命じた鑑定人と捜査機関が嘱託した鑑定受託者を分ける大きな違いの一つである。本肢は166条と規則128条1項のとおりである。

正しい。鑑定の経過及び結果は、鑑定人に鑑定書により又は口頭で報告させなければならないと定められており（刑訴規則129条1項）、口頭の報告も認められる。

刑訴規則129条1項は、鑑定の経過及び結果は、鑑定人に鑑定書により又は口頭でこれを報告させなければならないと定め、書面（鑑定書）による方法と口頭による方法の両方を認めて、どちらによるかを裁判所の判断に委ねている。したがって裁判所が鑑定人に経過と結果を口頭で報告させることは当然に許され、肢は正しい。報告の対象が結果だけでなく経過にも及ぶのは、鑑定資料や用いた方法、推論の過程が示されなければ裁判所が鑑定の信用性を吟味できないからである。鑑定人が数人あるときは共同又は各別に報告させることができる（同条2項）。鑑定書で報告されたときは、鑑定人が公判準備又は公判期日で作成の真正を供述すれば鑑定書に証拠能力が認められ（321条4項）、口頭で報告されたときは鑑定人尋問の形で公判廷に顕出される。

誤り。違うのは「被告人が証拠とすることに同意すれば，直ちに証拠とすることができる」の部分である。326条1項の同意は検察官と被告人の双方の同意を要し、一方の同意だけでは321条4項の要件を満たさなければ証拠にできない。

鑑定人が作成した鑑定の経過及び結果を記載した書面は、公判期日外の供述を内容とする書面であるから伝聞証拠であり、320条1項により原則として証拠にできない。これを証拠にする道は二つある。一つは、326条1項により検察官及び被告人が証拠とすることに同意し、裁判所が相当と認める場合であり、もう一つは、321条4項により、作成者である鑑定人が公判期日において証人として尋問を受け、その書面が真正に作成されたものであることを供述した場合である。326条1項は同意の主体を「検察官及び被告人」と定めており、双方が同意してはじめて伝聞法則の制限が外れる。被告人が同意しても、検察官が同意しない限り、326条によって伝聞法則の制限が外れることはない。本肢では検察官が同意していないので、326条によって証拠にすることはできず、鑑定人を証人として尋問して真正作成の供述を得なければ証拠にできない。

正しい。鑑定の経過及び結果は、鑑定人に鑑定書により又は口頭で報告させなければならない（規則129条1項）。

刑事訴訟規則129条1項は、鑑定の経過及び結果は、鑑定人に鑑定書により又は口頭でこれを報告させなければならないと定める。報告の方法は鑑定書に限られず、口頭で報告させることもできる。鑑定の内容によっては、書面にまとめるよりも、公判廷で鑑定人に直接説明させ、当事者がその場で質問できる方が、裁判所が判断の過程を理解しやすい場合があるからである。他方、複雑な検査の経過や数値などは書面にした方が正確に伝わる。そこで、どちらの方法によるかを事案に応じて選べるようにしている。鑑定書による場合、その鑑定書は公判期日外に作成された書面であるから伝聞証拠に当たるが、作成した鑑定人が公判期日に証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述したときは、証拠とすることができる（321条4項）。本肢は規則129条1項のとおりである。

正しい。鑑定の経過及び結果は、鑑定人に鑑定書により又は口頭で報告させなければならない（規則129条1項）。

刑事訴訟規則129条1項は、鑑定の経過及び結果は、鑑定人に鑑定書により又は口頭でこれを報告させなければならないと定める。報告の方法は鑑定書に限られず、口頭で報告させることもできる。鑑定の内容によっては、書面にまとめるよりも、公判廷で鑑定人に直接説明させ、当事者がその場で質問できる方が、裁判所が判断の過程を理解しやすい場合があるからである。他方、複雑な検査の経過や数値などは書面にした方が正確に伝わる。そこで、どちらの方法によるかを事案に応じて選べるようにしている。鑑定書による場合、その鑑定書は公判期日外に作成された書面であるから伝聞証拠に当たるが、作成した鑑定人が公判期日に証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述したときは、証拠とすることができる（321条4項）。本肢は規則129条1項のとおりである。

正しい。特別の知識によって知り得た過去の事実に関する尋問には証人尋問の規定が適用されるから（174条）、鑑定書の取調べ後に鑑定の過程について鑑定人を証人として尋問することができる。

174条は、特別の知識によって知り得た過去の事実に関する尋問については、鑑定の章の規定によらないで、証人尋問の章の規定を適用すると定める。鑑定手続がすべて終わった後に、鑑定人が鑑定の過程で経験した事実について述べることは、自分が知覚した過去の事実を供述することであり、通常の証人の供述と性質が変わらないからである。そのため、鑑定書を取り調べた後に、鑑定の過程について説明を求める場合には、鑑定人を証人として尋問することになる。このような者は鑑定証人と呼ばれ、代わりのきかない経験を語る者であるから、勾引の規定も含めて証人尋問の規定がそのまま適用される。また、鑑定書を証拠とするために、作成した鑑定人が公判期日に証人として尋問を受け、真正に作成されたものであることを供述する場面（321条4項）も、証人としての尋問である。したがって、本肢は正しい。

正しい。女子の身体を検査する場合には医師又は成年の女子を立ち会わせなければならず（131条2項）、この規定は捜査機関が身体検査令状により行う検証としての身体検査にも準用される（222条1項）。

検証としての身体検査は、対象者の名誉や羞恥心を害するおそれが大きいので、131条が特別の配慮を求めている。同条2項は、女子の身体を検査する場合には医師又は成年の女子を立ち会わせなければならないと定め、立会人を置くことで手続の適正と対象者の保護を図る。この規定は本来、裁判所が検証として身体検査を行う場合の規律であるが、222条1項は、検察官・検察事務官・司法警察職員が218条又は220条によってする検証について131条を準用しているので、捜査機関が身体検査令状（218条1項後段）に基づいて女子の身体を検査する場合にも、同じく医師又は成年の女子の立会いが必要になる。主体が裁判所か捜査機関かで立会いの要否に差は生じず、令状に条件が付いているかどうかにもかかわらない。したがって、両者で同じく立会いを要するとする肢は正しい。身体検査については、裁判官が適当と認める条件を付し得ることや、令状の請求に際し被検査者の性別・健康状態などを示すべきことなど、他の強制処分にはない規律が置かれており、131条2項もその一つである。

誤り。違うのは「条件が付されていない限り，これらの者を立ち会わせる必要はない」の部分である。女子の身体の検査では、令状の条件の有無にかかわらず、医師又は成年の女子の立会いが必要である（131条2項・222条1項）。

131条2項は、女子の身体を検査する場合には、医師又は成年の女子をこれに立ち会わせなければならないと定め、222条1項は、捜査機関が218条によってする検証にこの規定を準用する。身体検査令状による身体検査は検証の一種であるから、対象が女子であれば立会いは法律上当然に必要となる。女子の羞恥心と名誉を守るために、法が事案を問わず一律に課した義務だからである。これに対して、裁判官が身体の検査に関し適当と認める条件を付することができるとする218条9項は、検査の方法・場所・時間などについて事案に応じた制約を上乗せする仕組みであり、131条2項の立会いは条件の付与を待たずに常に必要となる。肢は令状の条件がなければ立会いは要らないとする点で誤っている。鑑定処分としての身体検査でも、168条6項が131条を準用しており、同じく立会いが必要である。

正しい。131条2項は、女子の身体を検査する場合には医師又は成年の女子を立ち会わせなければならないと定め、222条1項により捜査機関の身体検査にも準用される。

131条2項は、女子の身体を検査する場合には、医師又は成年の女子をこれに立ち会わせなければならないと定める。この規定は裁判所の検証についての規定であるが、222条1項により、捜査機関が218条の身体検査令状によってする身体の検査にも準用される。身体の検査は、検査を受ける者の羞恥心や名誉を強く害するおそれがあるため、131条1項は、性別、健康状態その他の事情を考慮して特にその方法に注意し、名誉を害しないように注意しなければならないと定めている。女子の身体の検査について医師又は成年の女子の立会いを義務づけるのは、この配慮を手続のうえで確保し、検査が不当に行われることを防ぐためである。立会人は医師であれば男性でもよいが、医師でなければ成年の女子でなければならない。したがって、身体検査令状により女子の身体を検査する場合には、医師又は成年の女子を立ち会わせなければならず、本肢は正しい。

誤り。違うのは「直接強制として身体検査を行うことができる」の部分である。鑑定受託者の身体検査には直接強制を認める139条が準用されておらず（225条4項・168条6項）、鑑定人と違って裁判官に身体検査を請求すること（172条）もできない。

捜査機関から鑑定の嘱託を受けた者（鑑定受託者。223条1項）が身体検査などを行うには裁判官の許可を受けなければならず（225条1項）、その請求は検察官等が行い、裁判官が鑑定処分許可状を発する（同条2項・3項）。225条4項が準用するのは168条2項〜4項と6項にとどまる。そして168条6項が鑑定人の身体検査について準用するのは131条・137条・138条・140条であり、身体検査を拒む者に対して裁判所がそのまま検査を行うことを認める139条（直接強制）は準用されていない。したがって鑑定受託者は、身体検査を拒む者に対し実力を用いて検査を実施することはできない。鑑定人については、拒まれた場合に裁判官に身体検査を請求する途があるが（172条1項）、225条4項は172条を準用していないので、鑑定受託者はこの請求もできない。実務では、捜査機関が別に218条1項後段の身体検査令状を得て、222条1項により準用される139条に基づき直接強制を行うほかない。肢は誤りである。

正しい。鑑定処分許可状による身体検査には直接強制を定める139条も、裁判官への身体検査の請求を定める172条も準用されていないから、Ⅱの見解には直接強制の明文規定がないとの批判が向けられる。

捜査機関が身体検査令状で行う検証としての身体検査については、222条1項が139条を準用している。139条は、身体の検査を拒む者を過料に処し、又は刑を科しても効果がないと認めるときは、そのまま身体の検査を行うことができると定めており、これが直接強制の根拠になる。これに対して、鑑定受託者が鑑定処分許可状によって行う身体の検査について、225条4項が準用する168条6項は、131条、137条、138条、140条を準用するにとどまり、139条を準用していない。また、裁判所が命じた鑑定人であれば、身体の検査を拒まれたときに裁判官に身体の検査を請求できる（172条）が、この規定も鑑定受託者には準用されていない。相手方の意思に反して実力で身体に侵襲を加えるには明文の根拠が必要であるから、鑑定処分許可状だけでは、相手方が採血を拒んだときに強制して採血することができない。実務が身体検査令状と鑑定処分許可状を併用するのは、この不足を補うためである。

正しい。鑑定処分許可状による身体検査には直接強制を定める139条も、裁判官への身体検査の請求を定める172条も準用されていないから、Ⅱの見解には直接強制の明文規定がないとの批判が向けられる。

捜査機関が身体検査令状で行う検証としての身体検査については、222条1項が139条を準用している。139条は、身体の検査を拒む者を過料に処し、又は刑を科しても効果がないと認めるときは、そのまま身体の検査を行うことができると定めており、これが直接強制の根拠になる。これに対して、鑑定受託者が鑑定処分許可状によって行う身体の検査について、225条4項が準用する168条6項は、131条、137条、138条、140条を準用するにとどまり、139条を準用していない。また、裁判所が命じた鑑定人であれば、身体の検査を拒まれたときに裁判官に身体の検査を請求できる（172条）が、この規定も鑑定受託者には準用されていない。相手方の意思に反して実力で身体に侵襲を加えるには明文の根拠が必要であるから、鑑定処分許可状だけでは、相手方が採血を拒んだときに強制して採血することができない。実務が身体検査令状と鑑定処分許可状を併用するのは、この不足を補うためである。

誤り。違うのは「裁判官の許可がなくても，血液を採取した上で血液検査を実施するなどの必要な身体検査を強制的に実施することができる」の部分である。鑑定受託者が身体検査などの処分をするには裁判官の許可を受けなければならない（225条1項）。

225条1項は、223条1項による鑑定の嘱託を受けた者は、裁判官の許可を受けて、168条1項に規定する処分、つまり身体の検査や死体の解剖などをすることができると定め、許可の請求は検察官、検察事務官又は司法警察員がする（同条2項）。鑑定留置状は、被疑者を病院などに留置することを許す令状にすぎず、身体を検査したり血液を採取したりすることまでは許していない。身体への侵襲を伴う処分は、留置とは別の権利制約であるから、改めて裁判官が鑑定処分許可状を発してその当否を審査する仕組みになっているのである。病院の設備が整っていることは、処分の方法の相当性に関わる事情にすぎず、裁判官の許可に代わるものではない。さらに、鑑定受託者は、許可状を得ても、被疑者が身体の検査を拒んだときに直接強制することはできず、裁判官に直接強制を請求する規定（172条）も準用されていない。肢は、許可なく強制できるとしている点で誤っている。

誤り。違うのは「甲の身体に直接強制を加えて血液を採取することは許されない」の部分である。鑑定処分許可状には直接強制の規定が準用されないが、直接強制が可能な身体検査令状（218条1項後段、222条1項・139条）を併せて得ることで、直接強制を加えて採血することが許される。

採血は身体内部への侵襲を伴い、医学的な知識と技術を要するから、検証としての身体検査ではなく、鑑定の嘱託を受けた医師などが鑑定処分許可状を得て行う身体検査として行うことになる（225条1項・168条1項）。しかし、225条4項は168条6項を準用するものの、身体検査を拒む者に対する直接強制を定めた139条や172条を準用していないため、鑑定処分許可状だけでは、拒む被疑者に直接強制を加えることはできない。そこで実務では、鑑定処分許可状に加えて、直接強制が可能な検証としての身体検査令状（218条1項後段、222条1項による139条の準用）も併せて発付を受け、両者を併用して強制採血を行っている。事例のZ警部も鑑定処分許可状と身体検査令状を請求している。このように、被疑者の血液を直接強制によって採取する方法は認められている。本肢は誤っている。

正しい。同一事実での再逮捕は原則として許されないが、199条3項は再度の逮捕状の発付を予定しており、新たな事情が生じ不当な蒸し返しに当たらない場合には許される。

同一の被疑事実について逮捕・勾留を繰り返すことは、一罪一逮捕一勾留の原則に反し、203条から205条・208条が定める厳格な身体拘束の時間制限を潜脱するものとして、原則として許されない。しかし刑訴法は再度の逮捕を全面的に禁じてはいない。199条3項は、逮捕状を請求する場合に同一の犯罪事実についてその被疑者に対し前に逮捕状の請求又は発付があったときはその旨を裁判所に通知しなければならないと定め、刑訴規則142条1項8号も逮捕状請求書にその記載を求めている。これらは同一事実について複数回の逮捕状の発付があり得ることを制度上の前提とし、裁判官に再度の令状審査を慎重に行わせる趣旨である。先行の逮捕の後に釈放された被疑者について、新証拠の発見など新たな事情が生じ、事案の重大性、再度の身体拘束の必要性と相当性が認められ、先行の身体拘束の不当な蒸し返しといえない場合には再逮捕が許されると解されている（再勾留について東京地決昭47.4.4）。したがって、窃盗で逮捕・釈放された被疑者を同一の窃盗の事実で再び逮捕することが許される場合もあり、肢は正しい。